ECLI:NL:RBMNE:2018:6217

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 18/4020

uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 december 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekster] B.V., te [vestigingsplaats] , verzoekster

(gemachtigde: mr. F.D.J.A. Pieters),

en

de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder

(gemachtigde: A. Braxhoven).

Bij besluit van 22 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag om een exploitatievergunning geweigerd en de bestaande exploitatievergunning ingetrokken.

Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2018. Verzoekster is vertegenwoordigd door [A] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Verzoekster exploiteert een fastfood afhaal- en bezorgrestaurant in het centrum van [woonplaats] . Omdat verzoekster als gevolg van het primaire besluit op korte termijn de exploitatie van het horecabedrijf zal moeten beëindigen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening.

Op 29 mei 2018 heeft verzoekster verzocht om een wijziging van de exploitatievergunning voor de rechtsvorm van het horecabedrijf en de bij- en afschrijving van leidinggevenden. Verweerder heeft deze aanvraag afgewezen en de op 23 juli 2013 aan verzoekster verleende exploitatievergunning ingetrokken, omdat niet voldaan is aan het vereiste dat leidinggevenden van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Dit vereiste staat in artikel 7, eerste lid, onder b, van de Horecaverordening Utrecht 2018.

Verweerder heeft aan de conclusie dat de leidinggevende van verzoekster, [A] , van slecht levensgedrag is ten grondslag gelegd dat hij verschillende malen is veroordeeld voor verkeersovertredingen en belediging van een ambtenaar in functie. Daarnaast zijn er nog meer verkeersincidenten bekend. De ernst van de overtredingen blijkt uit de relatief hoge geldboetes, de invordering van het rijbewijs en de ontzegging van de rijbevoegdheid. Uit zijn gedragingen blijkt een onwil om aan de verkeersregels te voldoen en in bepaalde gevallen is sprake van zeer onverantwoordelijk en gevaarlijk gedrag. De overtredingen zeggen iets over de houding van [A] ten opzichte van wet- en regelgeving. Hij mist daarom de verantwoordelijkheid om als leidinggevende te kunnen optreden.Intrekking in strijd met de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG)

Verzoekster voert aan dat de toepassing van het criterium “niet van slecht levensgedrag mogen zijn” in strijd is met de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG). Uitgangspunt van deze richtlijn is de volledige vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het niet van een vergunningstelsel afhankelijk stellen van de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit. Indien desondanks een vergunningstelsel in het leven wordt geroepen dan moet dat voldoen aan een aantal criteria. Deze criteria zijn onder andere dat (de bepalingen van) het vergunningstelsel vooraf openbaar bekendgemaakt, duidelijk en ondubbelzinnig en objectief moet zijn (artikel 10 van de Dienstenrichtlijn). Het in de Horecaverordening opgenomen criterium omtrent het levensgedrag is zodanig open dat het door het bestuursorgaan kennelijk volledig naar eigen inzicht, en daarmee naar willekeur ingevuld kan worden. Dat maakt deze voorwaarde in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat van strijd met de Dienstenrichtlijn geen sprake is. Verweerder is vrij om de open norm nader in te vullen. Dat volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS).Beoordeling door de voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op de situatie van verzoekster. Verder is het zo dat verzoekster een rechtstreeks beroep kan doen op de artikelen 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn. De wetgever heeft omzetting van deze artikelen in nationaal recht niet noodzakelijk geacht. Omdat de artikelen 9, eerste lid en 10, eerste en tweede lid, van de Dienstenrichtlijn onvoorwaardelijk en voldoende precies geformuleerd zijn, zijn zij als zodanig in rechte toepasbaar. De voorzieningenrechter verwijst naar de uitspaken van de ABRvS van 9 juli 2014.

8. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat voor een dienstverrichter duidelijk moet zijn onder welke omstandigheden aan een bepaalde vergunningsvoorwaarde is voldaan om op deze wijze een grens te stellen aan de wijze van uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten. De voorzieningenrechter verwijst bij wijze van voorbeeld naar het arrest van het Hof van 8 mei 2013. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoet het criterium “niet in enig opzicht van slecht levensgedrag” hier niet aan. Noch in de Horecaverordening noch in de toelichting daarop wordt ingegaan op de vraag wanneer een aanvrager niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is of wordt verduidelijkt onder welke omstandigheden aan deze voorwaarde is voldaan. Met de Horecaverordening is beoogd aansluiting te zoeken bij het criterium “slecht levensgedrag” dat in de Drank- en Horecawet is opgenomen, en bij de jurisprudentie over dit onderwerp. Ook in de Drank- en Horecawet is echter geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Weliswaar worden in de Toelichting bij de Horecaverordening enkele voorbeelden genoemd van gedragingen die in ieder geval in de beoordeling van het levensgedrag worden meegenomen, maar hiermee is nog onvoldoende concreet en objectief bepaald onder welke omstandigheden de voorwaarde in concreto is vervuld. Dit betekent dat de uitleg van het criterium in belangrijke mate op basis van de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter plaatsvindt. Dit is op zichzelf ook een mogelijkheid, maar biedt in dit geval geen soelaas, omdat er volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Ook feiten in omstandigheden die geen relatie hebben met de exploitatie van de inrichting, kunnen daarbij een rol spelen. Daarmee is in de nationale rechtspraak weliswaar verduidelijkt dat het bestuursorgaan de vrijheid heeft om een breed scala aan feiten en omstandigheden bij de beoordeling te betrekken, maar blijft voor een dienstverrichter onduidelijk hoe die feiten en omstandigheden vervolgens worden gekwalificeerd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het voor een dienstverrichter daardoor niet goed mogelijk zich vooraf op de hoogte te stellen van de wijze waarop de vergunningvoorwaarde ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ wordt ingevuld.

9. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt dan ook niet uit te sluiten dat het criterium over het levensgedrag onverbindend is wegens strijd met de Dienstenrichtlijn en dus niet aan verzoekster kan worden tegengeworpen. Het bezwaar van verzoekster kan een redelijke kans van slagen daarom niet ontzegd worden. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen. Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan een beoordeling van de feiten en omstandigheden die verweerder heeft opgesomd ter onderbouwing van zijn standpunt dat [A] van slecht levensgedrag is.Conclusie

10. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit, voor zover daarbij de exploitatievergunning van verzoekster is ingetrokken, is geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Dit betekent dat verzoekster het afhaal- en bezorgrestaurant niet op grond van het primaire besluit hoeft te sluiten. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om een voorziening te treffen voor het besluitonderdeel over de gevraagde wijzigingen van de bestaande exploitatievergunning. Verzoekster heeft daar ook niet om gevraagd.

11. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

12. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter:

schorst het primaire besluit, voor zover daarbij de exploitatievergunning van verzoekster is ingetrokken, tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan verzoekster te vergoeden;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.002,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. O. Veldman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2018.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

ECLI:NL:RVS:2014:2488 en 2495.

Gevoegde zaken C-197/11 en C-203/11, ECLI:EU:C:2013:288.

Artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet.

Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5952.