ECLI:NL:RBMNE:2019:1254

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/428454 / HA ZA 16-912

Vonnis van 27 februari 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam,

tegen

1 [gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam.

Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagden zullen samen [gedaagde sub 1 c.s.] worden genoemd en afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie

de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie

de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met eiswijziging in reconventie

de conclusie van dupliek in reconventie met reactie op de eiswijziging

de akte overlegging productie 32 van [eiseres]

de akte overlegging producties 45 en 46 van [gedaagde sub 1 c.s.]

de pleidooien van [eiseres] en [gedaagde sub 1 c.s.]

het proces-verbaal van de pleidooizitting van 18 mei 2018

de brief van [gedaagde sub 1 c.s.] met aanvullingen op het proces-verbaal

de brief van [eiseres] met aanvullingen op het proces-verbaal.

1.2. Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen. Dit vonnis is gewezen door de meervoudige kamer van de rechtbank, nadat de rechter die de zaak tot en met de pleidooizittingen enkelvoudig had behandeld, de zaak naar die kamer had verwezen. Partijen zijn er bij gelegenheid van die pleidooien op voorhand mee akkoord gegaan dat na die verwijzing niet opnieuw een mondelinge behandeling van de zaak zou plaatsvinden.

2.1. [eiseres] hield samen met [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) de aandelen in [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ). [eiseres] hield 30% van de aandelen in [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] 70%. [eiseres] en [bedrijfsnaam 1] hebben een aandeelhoudersovereenkomst gesloten.

2.2. [bedrijfsnaam 1] behoort tot het [.....] -concern . Dit concern was eigendom van de familie [achernaam van F] , maar is in 2011 overgenomen door [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 3] ). Enig bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] is [bedrijfsnaam 4] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 4] ). [gedaagde sub 1] was en is bestuurder van [bedrijfsnaam 4] . [gedaagde sub 2] was tot 1 september 2016 bestuurder van [bedrijfsnaam 4] .

2.3. Aandeelhouders van [eiseres] (via holdingmaatschappijen) zijn de heren [A] , [B] en [C] .

2.4. [bedrijfsnaam 2] dreef een onderneming die zich toelegde op bergingswerkzaamheden. Bestuurders van [bedrijfsnaam 2] waren [A] en [B] . De raad van commissarissen van [bedrijfsnaam 2] bestond uit de heren [gedaagde sub 2] , [C] en [D] .

2.5. In de statuten van [bedrijfsnaam 2] staat:

“

Artikel 13

13.1 Behoudens de beperkingen volgens deze statuten is de directie belast met het besturen van de vennootschap. (…)

13.9 De directie behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering voor besluiten omtrent: (…)

o. het sluiten – overdragen in eigendom of in genot daaronder begrepen – van het bedrijf der vennootschap of van een belangrijke deelneming der vennootschap (…)

Artikel 14

14.1 De directie vertegenwoordigt de vennootschap. (…)”

2.6. In 2014 is [bedrijfsnaam 2] in opdracht van de [naam Iraaks staatsbedrijf] (hierna: [naam Iraaks staatsbedrijf] ) gestart met de wrakopruiming van de in 1991 tijdens de Golfoorlog voor de kust van Irak gezonken olietanker [naam schip] (hierna: het project Irak). Vanwege onrust in Irak had het Iraakse kabinet na de verkiezingen in april 2015 besloten om alle beschikbare middelen te besteden aan defensie, waardoor er geen geld meer was om [bedrijfsnaam 2] te betalen en [bedrijfsnaam 2] haar werkzaamheden opschortte. Het materiaal en personeel van [bedrijfsnaam 2] lag nog wel in de Perzische Golf te wachten totdat [bedrijfsnaam 2] de werkzaamheden zou hervatten.

2.7. Eind 2014 liet [bedrijfsnaam 1] aan [eiseres] weten dat zij haar belang in [bedrijfsnaam 2] wilde verkopen en verzocht zij [eiseres] om de aandelen van [bedrijfsnaam 2] gezamenlijk te verkopen. [eiseres] stemde daarmee in. Vervolgens is de bedrijfsjurist van [bedrijfsnaam 1] , de heer [E] , op zoek gegaan naar een geschikte koper.

2.8. Op 17 december 2015 heeft [gedaagde sub 1] , die daartoe niet bevoegd was, een koopovereenkomst ondertekend met twee vennootschappen uit het [achternaam 1] -concern (hierna samen: [achternaam 1] ). Deze koopovereenkomst betrof de overdracht per 1 februari 2016 van de activa en het personeel van [bedrijfsnaam 2] aan [achternaam 1] voor € 4,5 miljoen en de overdracht van een drijvende bok van een andere [.....vennootschap] voor € 2 miljoen. Daarbij is afgesproken dat de werknemers van [bedrijfsnaam 2] in dienst zouden treden van [achternaam 1] en dat zij gedurende ten minste twaalf maanden niet zouden worden ontslagen door [achternaam 1] . Het project Irak werd niet door [achternaam 1] overgenomen. [bedrijfsnaam 2] zou dit project zelf afronden, door het aan [achternaam 1] verkochte materiaal en personeel voor dat doel van [achternaam 1] terug te huren.

2.9. Naar aanleiding van deze koopovereenkomst zijn [A] en [B] op 8 januari 2016 afgetreden als bestuurders van [bedrijfsnaam 2] . Kort daarna zijn ook de commissarissen [C] en [D] afgetreden.

2.10. Vervolgens is [gedaagde sub 2] benoemd als tijdelijk bestuurder van [bedrijfsnaam 2] , die de koopovereenkomst met [achternaam 1] namens [bedrijfsnaam 2] heeft bekrachtigd.

2.11. Als gevolg van het aftreden van [A] en [B] als bestuurders en [C] als commissaris, moest [eiseres] op grond van de met [bedrijfsnaam 1] gesloten aandeelhoudersovereenkomst haar aandelen in [bedrijfsnaam 2] aan [bedrijfsnaam 1] aanbieden. [eiseres] heeft vervolgens haar aandelen in [bedrijfsnaam 2] aan [bedrijfsnaam 1] overgedragen voor een prijs van € 1,00.

2.12. [eiseres] heeft op grond van een door haar gestelde schadevergoedingsvordering beslagen laten leggen op vermogensbestanddelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Op 14 juni 2017 heeft [eiseres] de beslagen opgeheven, in ruil waarvoor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vervangende zekerheid hebben gesteld in de vorm van een bankgarantie bij ABN AMRO voor een bedrag van € 1.000.000,00. In de bankgarantie staat (met inachtneming van een wijziging op 31 mei 2017):

“IN AANMERKING NEMENDE:

A dat [eiseres] B.V., (…) hierna te noemen: de “Begunstigde”, een vordering pretendeert te hebben op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , hierna tezamen te noemen de “Debiteuren”, uit hoofde van een vermeende onrechtmatige daad in verband met een tussen [bedrijfsnaam 2] B.V. en [achternaam 1] gesloten koopovereenkomst, door [eiseres] begroot op EUR 8.360.000 (…), maar in het kader van de beslagen ter zake de opheffing waarvan deze garantie wordt gesteld door [eiseres] om in het verzoekschrift bedoelde redenen voor die beslagen beperkt tot EUR 1.000.000 (…), hierna te noemen de “Vordering”; (…)

5. Deze garantie vervalt indien de door de Begunstigde ingestelde procedure voor de rechter ter zake de Vordering geleid heeft tot een onherroepelijke onbevoegdheidsverklaring of niet-ontvankelijkverklaring of afwijzing van de Vordering, of van instantie vervallen verklaard zijn bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak, of definitief is ingetrokken door de Begunstigde terwijl er geen minnelijke regeling tot stand is gekomen.”

2.13. Op 2 augustus 2017 heeft [bedrijfsnaam 4] tot zekerheid van de door [eiseres] gestelde schadevergoedingsvordering op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , als aanvulling op de bankgarantie, een concerngarantie gesteld voor een bedrag van € 7.360.000,00. In de concerngarantie staat:

“De ondergetekende, [bedrijfsnaam 4] B.V.,

verklaart hierbij onherroepelijk (…) zich ten behoeve van [eiseres] B.V. (de

Gewaarborgde

) te stellen tot borg voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (de

Hoofdschuldenaren

), zulks tot meerdere zekerheid voor de betaling door laatstgenoemde aan de Gewaarborgde van een bedrag van EUR 7.360.000,-, indien en voor zover de Hoofdschuldenaren ingevolge in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter gewezen tegen de Hoofdschuldenaren, of ingevolge minnelijke regeling tegenover de Gewaarborgde zullen blijken tot betaling hiervan verplicht te zijn voor hoofdsom, rente en kosten ter zake van een vordering, thans door de Gewaarborgde begroot op EUR 8.360.000,00, wegens een vermeende onrechtmatige daad uit hoofde van een tussen [bedrijfsnaam 2] B.V. en [achternaam 1] gesloten koopovereenkomst (de

Vordering

), tot zekerheid waarvan door de Hoofdschuldenaren reeds deels een bankgarantie is gesteld ten behoeve van de Gewaarborgde van EUR 1.000.000,- ter opheffing van de eerder door de Gewaarborgde ten laste van de Hoofdschuldenaren voor dit bedrag gelegde beslagen.

In conventie

3.1. [eiseres] is van mening dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover haar en dat zij de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden moeten vergoeden. [eiseres] vordert in conventie dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van alle door [eiseres] geleden en te lijden schade als gevolg van de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gepleegde onrechtmatige daad in verband met de tussen [bedrijfsnaam 2] en [achternaam 1] gesloten en uitgevoerde koopovereenkomst, nader op te maken bij staat;

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 1.000.000,00, als voorschot op de financiële schade die [eiseres] al heeft geleden;

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt in de beslag- en (na)kosten van deze procedure.

3.2. [eiseres] heeft haar vordering als volgt toegelicht. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben onrechtmatig, althans in strijd met de tegenover [eiseres] als minderheidsaandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheid, gehandeld door in strijd met de statuten een koopovereenkomst aan te gaan met [achternaam 1] ( [gedaagde sub 1] ) en door de koopovereenkomst achteraf te bekrachtigen en daarmee de gebreken in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [gedaagde sub 1] te helen ( [gedaagde sub 2] ). [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben tegelijkertijd als feitelijk bestuurder van [bedrijfsnaam 2] gehandeld en/of als (indirect) bestuurder van meerderheidsaandeelhouder [bedrijfsnaam 1] . Dit misbruik van hun positie is onrechtmatig. Als gevolg van de verkoop aan [achternaam 1] zijn [A] , [B] en [C] afgetreden als bestuurders, respectievelijk commissaris van [bedrijfsnaam 2] , zodat [eiseres] (op grond van de met [bedrijfsnaam 1] gesloten aandeelhoudersovereenkomst) haar aandelen in [bedrijfsnaam 2] aan [bedrijfsnaam 1] moest aanbieden. Op dat moment waren de risico’s van de nog lopende projecten in [bedrijfsnaam 2] (met name het project Irak) niet goed kwantificeerbaar. Deze slechte timing heeft ertoe geleid dat [eiseres] haar aandelen voor € 1,00 heeft overgedragen aan [bedrijfsnaam 1] . Na de overdracht bleek de uitkomst van deze projecten financieel gunstig. [eiseres] voert aan dat zij schade heeft geleden door het handelen van [gedaagde sub 1 c.s.] , omdat zij haar aandelen daardoor heeft moeten aanbieden op het moment dat daarvoor geen andere prijs dan die € 1,00 kon worden vastgesteld. Als [gedaagde sub 1] de activa van [bedrijfsnaam 2] niet op 17 december 2015 (op de overeengekomen voorwaarden) had verkocht, was het niet tot de gedwongen aandelenverkoop gekomen en was de nadien gebleken hogere waarde van de aandelen nog naar rato aan [eiseres] toegevallen. Als de vordering van [bedrijfsnaam 2] in het kader van het project Irak uiteindelijk door [naam Iraaks staatsbedrijf] betaald wordt, zal het eigen vermogen van [bedrijfsnaam 2] namelijk ongeveer € 50 miljoen bedragen, met een positief gevolg voor de aandelenwaarde. Volgens [eiseres] hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aldus bewerkstelligd dat [bedrijfsnaam 1] het 30%-belang van [eiseres] (te) goedkoop heeft gekregen.

3.3. [gedaagde sub 1 c.s.] betwist dat hij onrechtmatig ten opzichte van [eiseres] heeft gehandeld, dat [eiseres] schade heeft geleden, dat er causaal verband bestaat tussen de aangevoerde schade en het handelen van [gedaagde sub 1 c.s.] en dat hij – als hij al aansprakelijk is – hoofdelijk aansprakelijk is. Daarnaast voert [gedaagde sub 1 c.s.] aan dat de gevorderde schade ‘afgeleide schade’ betreft, die niet voor vergoeding in aanmerking komt.

In reconventie

3.4. [gedaagde sub 1 c.s.] is van mening dat de vorderingen van [eiseres] ondeugdelijk en ongegrond zijn en de gestelde bank- en concerngarantie onnodig. [gedaagde sub 1 c.s.] vordert in reconventie, na wijziging van eis, (samengevat) dat de rechtbank (uitvoerbaar bij voorraad):

- [eiseres] veroordeelt tot teruggave van de bankgarantie aan ABN AMRO en de concerngarantie aan [bedrijfsnaam 4] ;

- [eiseres] gebiedt om ABN AMRO en [bedrijfsnaam 4] uit hun verplichtingen uit hoofde van de bank- en concerngarantie te ontslaan;

- [eiseres] veroordeelt in de proceskosten inclusief beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5. [eiseres] voert verweer.

3.6. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover dat van belang is, (verder) toegelicht.

4.1. Een deel van de schade waarvan [eiseres] vergoeding vordert is afgeleid van de schade die [bedrijfsnaam 2] volgens [eiseres] heeft geleden, als gevolg van een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ten opzichte van [bedrijfsnaam 2] . [eiseres] stelt dat de activa en werknemers van [bedrijfsnaam 2] voor een te lage verkoopprijs aan [achternaam 1] zijn verkocht. Daardoor loopt [bedrijfsnaam 2] opbrengsten mis die zij als de verkooptransactie op een ander moment of tegen andere voorwaarden had plaatsgevonden, wél had genoten. Door deze schade van [bedrijfsnaam 2] zijn de aandelen van [eiseres] in [bedrijfsnaam 2] waardeloos geworden, en lijdt [eiseres] dus ook schade, aldus [eiseres] .

4.2. Een ander deel van de schade waarvan [eiseres] vergoeding vordert betreft schade die níet door [bedrijfsnaam 2] is geleden, maar alleen door [eiseres] , doordat zij door de verkoop aan [achternaam 1] werd gedwongen tot verkoop van haar aandelen in [bedrijfsnaam 2] voor € 1,00. [eiseres] voert aan dat er zodanige baten zijn voortgekomen of zullen voortkomen uit de projecten die na de verkooptransactie zijn afgerond of nog moeten worden afgerond door [bedrijfsnaam 2] , dat de aandelen van [bedrijfsnaam 2] in de toekomst in waarde hoger zal blijken te zijn dan de waarde waarvan [eiseres] ten tijde van de verkoop is uitgegaan. [eiseres] loopt deze waardestijging mis, omdat zij geen aandelen in [bedrijfsnaam 2] meer heeft. Deze (gestelde) schade is niet afgeleid van schade van [bedrijfsnaam 2] , maar is rechtstreeks door [eiseres] geleden.

4.3. Hierna wordt eerst de vordering beoordeeld voor zover deze afgeleide schade betreft en vervolgens de vordering tot vergoeding van rechtstreekse schade.

Afgeleide schade

4.4. Volgens vaste rechtspraak geldt bij een vordering tot afgeleide schade het volgende juridische kader.

4.5. In de situatie dat een derde door het plegen van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad tegenover de vennootschap vermogensschade toebrengt aan de vennootschap, heeft alléén de vennootschap een vordering tot vergoeding van deze schade. De aandeelhouders hebben in beginsel geen vordering tot schadevergoeding bestaande in de waardevermindering van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de tekortkoming of onrechtmatige daad. Deze schade wordt ook wel afgeleide schade genoemd. Op deze hoofdregel kan een uitzondering worden gemaakt, als de derde die de onrechtmatige daad of tekortkoming pleegt, daarmee óók een specifieke zorgvuldigheidsnorm schendt tegenover de aandeelhouder die de schadevergoeding vordert (HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995, 288 ( [achternaam 2] /ABP), HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001, 573 (Chipshol/Coopers&Lybrand) en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899). Dit toetsingskader geldt ook als de hiervoor genoemde ‘derde’ die de onrechtmatige daad of tekortkoming pleegt, bestuurder is van de vennootschap. In dat geval geldt, dat de enkele omstandigheid dat het voor een bestuurder die onrechtmatig handelt tegenover een vennootschap een voorzienbaar gevolg is dat niet alleen de vennootschap, maar ook de aandeelhouder daardoor wordt benadeeld, niet automatisch meebrengt dat de bestuurder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover de aandeelhouder (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007, 256 ( [bedrijfsnaam 5] )).

4.6. Voor zover de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding afgeleide schade betreft, is het dus de vraag of er tegenover [eiseres] een specifieke zorgvuldigheidsnorm gold, waaruit volgt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de verkooptransactie met [achternaam 1] in december 2015 niet hadden mogen aangaan en/of bekrachtigen. Volgens [eiseres] is dat zo. Zij leidt een specifieke zorgvuldigheidsnorm af uit:

de artikelen 13.1, 13.9 sub o en 14 van de statuten van [bedrijfsnaam 2]

een (gestelde) toezegging namens [bedrijfsnaam 1] om kapitaal aan [bedrijfsnaam 2] te blijven verschaffen

een specifiek tegenover [eiseres] geldende zorgplicht, voortkomend uit de oorspronkelijk binnen [bedrijfsnaam 2] bestaande joint-ventureverhoudingen.

4.7. De stellingen i, ii en iii worden hierna achtereenvolgens beoordeeld.

Stelling i: statutaire bepalingen

4.8. Volgens [eiseres] moet uit de artikelen 13.1 en 14 van de statuten van [bedrijfsnaam 2] een specifieke zorgvuldigheidsnorm worden afgeleid. Daarin staat dat de vennootschap wordt bestuurd en vertegenwoordigd door de directie. [eiseres] stelt, onder verwijzing naar het arrest HR 20 juni 2008, NJ 2009/21 (NOM/ [achternaam 3] ), dat deze bepalingen beogen [eiseres] als minderheidsaandeelhouder te beschermen. Datzelfde geldt volgens [eiseres] voor artikel 13.9 sub o van de statuten, waarin staat dat het bestuur voor het overdragen van de onderneming van de vennootschap goedkeuring nodig heeft van de raad van commissarissen (zie 2.5).

4.9. Het argument dat uit de genoemde statutaire bepalingen een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover [eiseres] moet worden afgeleid, slaagt niet. Dat deze bepalingen beogen een (minderheids-)aandeelhouder te beschermen blijkt niet uit de tekst ervan en volgt ook niet uit de wet. In het algemeen geldt dat het bestuur zich bij de vervulling van zijn taak moet richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:239 lid 5 BW). Dat geldt ook voor de raad van commissarissen (artikel 2:250 lid 2 BW). Daaruit leidt de rechtbank af dat de artikelen 13.1, 14 en 13.9 sub o van de statuten van [bedrijfsnaam 2] het belang van de vennootschap dienen, en niet (ook) rechtstreeks dat van de aandeelhouders.

Stelling ii: toezegging namens [bedrijfsnaam 1]

4.10. [eiseres] voert aan dat [bedrijfsnaam 1] tegenover [eiseres] heeft toegezegd dat zij [bedrijfsnaam 2] zou blijven financieren, zodat zij tegenover [eiseres] een verplichting had om dat te blijven doen. Volgens [eiseres] wilde de familie [achernaam van F] , die oorspronkelijk het [.....concern] in handen had, in 2006 een bergingsbedrijf beginnen. Zij beschikte over het kapitaal dat daarvoor nodig was, maar niet over de nodige kennis. De heer [F] heeft daarom de heren [C] , [A] en [B] benaderd voor de inbreng van hun kennis en heeft namens [bedrijfsnaam 1] toegezegd dat [bedrijfsnaam 1] [bedrijfsnaam 2] zou blijven financieren, aldus [eiseres] . [eiseres] biedt aan deze stelling te bewijzen, door leden van de familie [achernaam van F] als getuigen te horen.

4.11. [gedaagde sub 1 c.s.] betwist de stellingen van [eiseres] . Dat [bedrijfsnaam 1] een tijd lang bereid was om [bedrijfsnaam 2] te financieren, betekent volgens [gedaagde sub 1 c.s.] niet dat zij heeft toegezegd dat onbeperkt te blijven doen.

4.12. Dat [F] in 2006 een toezegging heeft gedaan, waarmee hij [bedrijfsnaam 1] aan de verplichting heeft gebonden om [bedrijfsnaam 2] in 2015, negen jaar later, nog steeds te blijven financieren, ligt niet voor de hand. Dat betekent dat het op de weg van [eiseres] lag om deze stelling met voldoende feiten en omstandigheden te onderbouwen. [eiseres] had bijvoorbeeld concreet kunnen maken welke woorden [achernaam van F] precies heeft gebruikt bij het doen van de toezegging. Ook had zij uit kunnen leggen waarom deze toezegging niet op papier is gezet en had zij kunnen verwijzen naar correspondentie waaruit blijkt dat [eiseres] [bedrijfsnaam 1] in de aanloop naar de verkooptransactie of vlak daarna, expliciet op deze toezegging heeft gewezen. [eiseres] heeft dit niet gedaan en heeft haar stelling ook niet op een andere manier onderbouwd.

5.1. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn van mening dat de bank- en concerngarantie moeten worden teruggegeven omdat de vorderingen van [eiseres] ondeugdelijk en ongegrond zijn. Uit de tekst van zowel de bankgarantie als de concerngarantie blijkt echter dat partijen zijn overeengekomen dat de garanties pas vervallen als de vorderingen van [eiseres] in een onherroepelijke uitspraak zijn afgewezen (zie 2.12 en 2.13 van dit vonnis). [gedaagde sub 1 c.s.] voert aan dat met dit voorbehoud wordt bedoeld dat [gedaagde sub 1 c.s.] zich ook voor het geval de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen maar die uitspraak nog niet onherroepelijk is, het recht op teruggave van de garanties heeft voorbehouden. [eiseres] betwist dat partijen (anders dan de garantieteksten) een voorbehoud zijn overeengekomen. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde sub 1 c.s.] - in het kader van de bankgarantie - inderdaad een aanbod gedaan om het gestelde voorbehoud overeen te komen, maar heeft [eiseres] dat aanbod afgewezen. [gedaagde sub 1 c.s.] erkent dat. Daarmee staat vast dat partijen niet zijn overeengekomen in de door [gedaagde sub 1 c.s.] gestelde zin, maar dat partijen hebben afgesproken dat de garanties pas vervallen als de vorderingen van [eiseres] in een onherroepelijke uitspraak zijn afgewezen.

5.2. [gedaagde sub 1 c.s.] voert verder aan dat de garanties uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid moeten worden teruggegeven. Uit artikel 6:248 lid 2 BW volgt dat een tussen partijen overeengekomen regel niet van toepassing is als dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben geen omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat daaraan in dit geval is voldaan.

5.3. In verband met de in de concern- en bankgarantie gemaakte afspraak zal de vordering van [gedaagde sub 1 c.s.] worden afgewezen.

5.4. [gedaagde sub 1 c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 2.172,00 aan salaris advocaat (4 punten × tarief € 543,00). De door [eiseres] gevorderde nakosten worden toegewezen op de manier en termijn die hierna is geformuleerd.

Zij zal daarom niet worden toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat [bedrijfsnaam 1] vanwege een toezegging van [achernaam van F] verplicht was om [bedrijfsnaam 2] te blijven financieren. De rechtbank gaat aan dit argument voorbij.

Stelling iii: zorgvuldigheidsverplichting voortvloeiend uit de joint venture-verhoudingen

4.13. Volgens [eiseres] hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in strijd met de tegenover [eiseres] als minderheidsaandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheid gehandeld, door als (indirecte) bestuurders van de meerderheidsaandeelhouder [bedrijfsnaam 1] , namens [bedrijfsnaam 2] de koopovereenkomst met [achternaam 1] te sluiten en te bekrachtigen. Hierdoor hebben zij niet alleen het bestuur van [bedrijfsnaam 2] maar ook [eiseres] als minderheidsaandeelhouder buitenspel gezet. [eiseres] voert daarover het volgende aan.

4.14. [bedrijfsnaam 2] was feitelijk een joint venture, een samenwerking tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 1] . Die samenwerking kwam er op neer dat [eiseres] kennis inbracht en [bedrijfsnaam 1] de financiële slagkracht. De organisatie en zeggenschap van [bedrijfsnaam 2] was in lijn met die verhouding ingericht. Zo leverde [eiseres] als minderheidsaandeelhouder het bestuur en één lid van de raad van commissarissen aan, zodat zij de feitelijke zeggenschap had over de uitvoering van de werkzaamheden binnen [bedrijfsnaam 2] . [bedrijfsnaam 1] was meerderheidsaandeelhouder en had, naast de zeggenschap in de algemene vergadering, zeggenschap in de raad van commissarissen. De taak van [bedrijfsnaam 1] was dus formeel beperkt tot toezichthouden op de vennootschap en strekte niet tot het besturen daarvan en het uitvoeren van de projecten. Artikel 2:8 BW brengt mee dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] deze joint venture verhouding (als feitelijk bestuurders van meerderheidsaandeelhouder [bedrijfsnaam 1] ) moesten respecteren. Door dat niet te doen, en door geen transparantie tegenover [eiseres] te betrachten, hebben zij in strijd gehandeld met de specifiek tegenover [eiseres] in acht te nemen zorgvuldigheid. Dit argument is ontleend aan de Cancun-beschikking van de Hoge Raad van 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:799) waarin is overwogen:

“4.2.1 Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten (vgl. thans art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.

In geval van een joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een joint venture-vennootschap waarin de aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders; dit kan betekenen dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder mogen veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is.

4.2.2 Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461 (VEB c.s./KLM) en HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610 (Versatel I)). Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.

Zoals ook voortvloeit uit hetgeen hiervoor aan het slot van 4.2.1 is overwogen, kan de verplichting van bestuurders van een joint venture-vennootschap om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, een

bijzondere zorgplicht meebrengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren.

”

4.15. Of een zorgvuldigheidsnorm tegenover [eiseres] gold die meebracht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als (feitelijk) bestuurders van [bedrijfsnaam 1] de door [eiseres] gestelde joint venture verhoudingen moesten respecteren, hangt af van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden brengen in dit geval niet mee dat een specifieke zorgvuldigheidsnorm gold tegenover [eiseres] om van de verkooptransactie af te zien. Dit wordt hieronder toegelicht aan de hand van de volgende omstandigheden.

1. In 2014 heeft [eiseres] ingestemd met het verzoek van [bedrijfsnaam 1] om tot gezamenlijke verkoop van de aandelen over te gaan. Zij was het oorspronkelijk dus eens met het besluit om (de aandelen van) [bedrijfsnaam 2] te verkopen. [eiseres] stelt dat het bestuur van [bedrijfsnaam 2] de verkoop in april 2015 wilde opschorten vanwege de onzekere uitkomst van de nog lopende projecten en dat het bestuur het oneens was met de voorwaarden waarop de verkooptransactie uiteindelijk is gesloten. Dat [eiseres] er bezwaar tegen had om haar aandelen op enig moment te verkopen, heeft zij daarmee echter niet gesteld.

2. De verkooptransactie vond plaats op 17 december 2015. Op dat moment had [bedrijfsnaam 2] een negatief eigen vermogen van ruim € 66 miljoen, zo blijkt uit de jaarrekening over het jaar 2015. [bedrijfsnaam 1] was de enige financier en de grootste crediteur van [bedrijfsnaam 2] en had in 2015 een vordering op [bedrijfsnaam 2] uit hoofde van een door haar aan [bedrijfsnaam 2] verstrekte geldlening van € 76,5 miljoen. [eiseres] droeg niet bij aan de financiering van [bedrijfsnaam 2] . De enige mogelijkheid om [bedrijfsnaam 2] door te laten gaan met haar onderneming, was als [bedrijfsnaam 1] zou blijven financieren en de verstrekte geldlening niet zou opeisen.

3. Eind 2015 hebben [bedrijfsnaam 3] , [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 4] besloten dat [bedrijfsnaam 1] [bedrijfsnaam 2] niet langer zou financieren, waarbij een uitzondering werd gemaakt voor het project Irak, dat nog niet was afgerond. Het stond hen vrij om dat besluit te nemen. Zoals hierboven is geoordeeld slaagt het argument van [eiseres] , dat [achernaam van F] namens [bedrijfsnaam 1] heeft toegezegd dat [bedrijfsnaam 1] [bedrijfsnaam 2] onbeperkt zou blijven financieren, namelijk niet. Partijen zijn het erover eens dat [bedrijfsnaam 2] alleen maar kon blijven doorgaan als [bedrijfsnaam 1] de financiering in stand zou houden.

4. [bedrijfsnaam 1] was meerderheidsaandeelhouder. Ook via die weg had zij uiteindelijk (indirect) een verkooptransactie kunnen afdwingen. Uit de statuten van [bedrijfsnaam 2] volgt namelijk dat de algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijfsnaam 2] het recht heeft om bestuurders en commissarissen te benoemen en te ontslaan. Als meerderheidsaandeelhouder had [bedrijfsnaam 1] bovendien de mogelijkheid om de ontbinding en liquidatie van [bedrijfsnaam 2] af te dwingen op grond van artikel 2:19 lid 1 sub a BW.

5. [eiseres] heeft haar aandelen verkocht voor € 1,00, zonder daarbij gebruik te maken van de mogelijkheid om de waarde van de aandelen door een deskundige te laten vaststellen. Ook [eiseres] ging er op dat moment dus kennelijk vanuit dat de afronding van het project Irak de aandelen niet in waarde zou doen stijgen.

Als dat niet zo was, had het voor de hand gelegen dat zij de waarde van de aandelen wél door een deskundige had laten beoordelen, die de mogelijkheid dat de nog af te ronden projecten de waarde zouden doen stijgen, had kunnen meenemen in zijn waardebepaling.

6. In de koopovereenkomst met [achternaam 1] is bedongen, dat [achternaam 1] de werknemers zou overnemen en het overgenomen personeel gedurende twaalf maanden niet zou ontslaan. Bij het bedingen van de voorwaarden is dus rekening gehouden met het belang van de werknemers van [bedrijfsnaam 2] om hun baan nog ten minste een jaar te kunnen behouden. Dat [achternaam 1] deze garantie vervolgens niet (volledig) heeft nageleefd doet daar niet aan af.

7. Onderdeel van de koopovereenkomst met [achternaam 1] was dat [bedrijfsnaam 2] de aan [achternaam 1] verkochte materialen en het personeel mocht huren om het project Irak te kunnen afronden. Volgens [eiseres] was deze afspraak ongunstig omdat de huurkosten voor het materiaal en personeel hoger lagen dan de prijs die [achternaam 1] voor het materiaal heeft betaald. [gedaagde sub 1 c.s.] betwist dat. Volgens [gedaagde sub 1 c.s.] bedroegen de huurkosten van materiaal en personeel USD 450.000,00 per maand, terwijl de interne kosten van [bedrijfsnaam 2] voor haar eigen personeel en materiaal totaal (afgerond) USD 615.000 bedroegen. Deze stelling heeft [gedaagde sub 1 c.s.] onderbouwd door een kopie bij te voegen van het interne systeem van [bedrijfsnaam 2] . Deze kosten had [bedrijfsnaam 2] moeten blijven maken als zij de materialen/het personeel niet had verkocht. [eiseres] heeft deze stellingen van [gedaagde sub 1 c.s.] niet betwist. Daarmee is komen vast te staan dat de kosten om het project Irak te doen via de met [achternaam 1] overeengekomen terughuurconstructie, lager waren dan het behouden van de materialen en het personeel.

8. Het was, in verband met het negatieve eigen vermogen van [bedrijfsnaam 2] , niet mogelijk om de aandelen aan een derde te verkopen. Volgens [gedaagde sub 1 c.s.] heeft de [.....] -groep wereldwijd meer dan tachtig partijen benaderd en bleek geen enkele koper bereid te zijn de aandelen van [bedrijfsnaam 2] , gezien het negatieve eigen vermogen van ruim € 66 miljoen, te kopen. Volgens [eiseres] waren er meer geïnteresseerden en zijn zij nooit serieus benaderd, maar dat heeft zij in het licht van het negatieve eigen vermogen van [bedrijfsnaam 2] onvoldoende onderbouwd.

9. Als er van wordt uitgegaan dat, zoals [eiseres] bepleit, de verkoop aan [achternaam 1] tegen een te lage verkoopprijs plaatsvond ( [eiseres] beroept zich op de toenmalige boekwaarde van de verkochte activa ad € 14 miljoen), dan nog volgt daaruit niet dat de waarde van de [bedrijfsnaam 2] -aandelen (en dus het belang van [eiseres] ) daardoor negatief is beïnvloed. Bij een negatief eigen vermogen van ruim € 66 miljoen moet die waarde immers nihil worden geacht, ook gezien de onverkoopbaarheid van de aandelen. Een betere verkoopprijs aan [achternaam 1] had wellicht tot een minder negatief eigen vermogen van [bedrijfsnaam 2] geleid, maar ook dan was dat vermogen nog zodanig negatief geweest, dat niet van een reële (plus)waarde van de aandelen gesproken had kunnen worden.

4.16. Deze omstandigheden in aanmerking genomen, is het niet gerechtvaardigd om de conclusie te trekken dat de joint-ventureverhoudingen zoals [eiseres] die voor zich zag onverkort moesten worden gerespecteerd. Voor zover de verdeling operationele leiding versus financiën (die bij het aangaan van de samenwerking kenmerkend was voor de partijen) al van invloed zou moeten worden geacht voor alle in de toekomst te nemen beslissingen ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] , volgt uit de hiervoor opgesomde omstandigheden 1 tot en met 9 dat die invloed in dit geval niet doorslaggevend behoorde te zijn. Met de verkoop aan [achternaam 1] zijn de belangen van [eiseres] niet onnodig of onevenredig geschaad (zoals bedoeld in de Cancún-beschikking), gelet op de overige relevante belangen die daar blijkens deze omstandigheden tegenover stonden. Dat betekent dus dat het sluiten en bekrachtigen van de verkoopovereenkomst geen schending oplevert van een specifieke zorgvuldigheidsverplichting jegens [eiseres] .

Rechtstreekse schade

4.17. Voor zover [eiseres] stelt dat zij rechtstreeks schade heeft geleden door de verkooptransactie, omdat zij daardoor haar aandelen heeft moeten verkopen en zij een waardestijging als gevolg van de te realiseren baten in [bedrijfsnaam 2] is misgelopen of gaat mislopen, geldt het volgende.

4.18. [gedaagde sub 1] heeft de koopovereenkomst met [achternaam 1] ondertekend terwijl hij daar niet toe bevoegd was. [gedaagde sub 2] heeft als bestuurder van [bedrijfsnaam 2] die koopovereenkomst bekrachtigd. Dat betekent dat moet worden beoordeeld of [gedaagde sub 1] op grond van dat feitelijke handelen en [gedaagde sub 2] als formeel bestuurder van [bedrijfsnaam 2] aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade van [eiseres] .

4.19. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] (als formeel bestuurder) geldt het volgende. Ingevolge artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.20. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Deze norm voor interne aansprakelijkheid is ook van toepassing wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, JOR 2008, 260 ( [achternaam 3] /NOM). Die hoge drempel geldt dus ook bij de beoordeling van [naam eiseres(-s)] vordering tot vergoeding van haar directe schade.

4.21. Wat betreft [gedaagde sub 1] moet worden beoordeeld of hij een onrechtmatige daad heeft gepleegd tegenover [eiseres] (artikel 6:162 BW).

4.22. Onder de omstandigheden 1 t/m 9 die in 4.15 van dit vonnis zijn besproken, kan niet worden gezegd dat [gedaagde sub 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen ten opzichte van [eiseres] of dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres] . Daarbij geldt als belangrijkste omstandigheid dat [eiseres] haar aandelen heeft verkocht voor € 1,00 zonder de waarde daarvan te laten waarderen door een deskundige. Zoals in 4.15 onder 5 is geoordeeld, had [eiseres] , als zij ervan uitging dat de verwachte uitkomst van de projecten (zoals het project Irak) van positieve invloed was op waarde van de aandelen, dit aan een deskundige kunnen voorleggen. Dat heeft [eiseres] niet gedaan omdat zij er kennelijk, net als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , vanuit is gegaan dat van die positieve invloed geen sprake was.

De rechtbank

in conventie

6.1. wijst de vorderingen af,

6.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1 c.s.] tot op heden begroot op € 13.944,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nog openstaande hoofdsom met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling (6.2) uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

6.4. wijst de vorderingen af,

6.5. veroordeelt [gedaagde sub 1 c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.172,00 aan salaris advocaat,

6.6. veroordeelt [gedaagde sub 1 c.s.] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

6.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordelingen (6.5 en 6.6) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, mr. J.K.J. van den Boom en mr. F.C. Burgers, bijgestaan door mr. N.R. Verhoeff als griffier en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2019.

type: RV (4877)

4.23. De conclusie is dat niet is gebleken dat [eiseres] recht heeft op vergoeding van de door haar gevorderde schade. Het antwoord op de vraag of voldoende aannemelijk is geworden dat zij schade heeft geleden, kan dus in het midden blijven. De vorderingen van [eiseres] in conventie zullen worden afgewezen.

4.24. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1 c.s.] worden begroot op:

- griffierecht € 1.548,00

- salaris advocaat 12.396,00 (4 punten x tarief € 3.099)

Totaal € 13.944,00

4.25. De daarover gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen op de termijn zoals die in de beslissing is bepaald.