ECLI:NL:RBMNE:2019:4309

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 18/2283

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 september 2019 in de zaak tussen

Stichting Verschillend Onderwijs in Leusden Achterveld, te Leusden, eiseres

(gemachtigde: mr. V. Kellenaar)

en

de Minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, namens deze, de Inspecteur-generaal van het Onderwijs, verweerder

(gemachtigden: mr. J.W.M. Gribling, mr. E. van Brandwijk en mr. R. Kurvink).

Bij besluit van 10 oktober 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de besluiten waarbij

in verband met samenvoeging van scholen bekostiging is verleend en vastgesteld voor

basisschool [naam 3] gewijzigd vastgesteld en een bedrag van € 132.273,67

teruggevorderd van eiseres.

Bij besluit van 3 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres

ongegrond verklaard en het terug te vorderen bedrag verhoogd naar een bedrag van

€ 133.137,23.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 mei 2019. Eiseres heeft zich laten

vertegenwoordigen door [A] en [B] , voorzitter, respectievelijk lid van

het college van bestuur van de stichting, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

7. De rechtbank stelt vast dat in de relevante wet- en regelgeving geen definitie is opgenomen van het begrip ‘samenvoeging’.

8. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat zonder het overgaan van leerlingen van de verdwijnende school naar de fusieschool, geen sprake kan zijn van samenvoeging van scholen in de zin van de Regeling 2015. Dat het overgaan van leerlingen noodzakelijk is om te kunnen spreken van een samenvoeging van scholen volgt naar het oordeel van de rechtbank, anders dan eiseres betoogt, wel uit de grammaticale uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ en de wetssystematiek van de Wpo. Daarbij acht de rechtbank ook van belang dat in de toelichting op de Regeling 2015 nadrukkelijk staat vermeld:

‘Er is sprake van een samenvoeging in het kader van deze regeling, indien een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school daadwerkelijk wordt ingeschreven bij de school waarvoor de compensatie wordt verstrekt.’

De rechtbank kan verweerder ook volgen waar hij stelt dat er een fusiedatum moet zijn en begrijpt verweerders keuze daarbij voor de datum 1 augustus, omdat dat de datum is waarop het nieuwe schooljaar (voor de fusieschool) begint.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt echter noch uit de grammaticale uitleg, noch uit de wetssystematiek van de Wpo, noch uit de toelichting bij de Regeling 2015 dat alleen sprake is van samenvoeging als alle leerlingen, althans een substantieel deel daarvan, op die fusiedatum overgaan van de verdwijnende school naar de fusieschool. Dat per definitie sprake is van opheffing in plaats van samenvoeging als er op de fusiedatum geen leerlingen overgaan, volgt de rechtbank niet. Daarbij acht de rechtbank van belang dat een samenvoeging van scholen een proces is dat (soms veel) tijd kost en niet alleen bestaat uit de integratie van leerlingenpopulaties, maar ook uit de integratie van personeel, middelen, huisvesting en organisatie, hetgeen verweerder ook erkent. Onder de door eiseres omschreven omstandigheden, waarbij eiseres met het oog op een voorspoedig verloop van de fusie de samenvoeging van de leerlingen van de groepen 1 tot en met 7 op verzoek van de ouders naar voren heeft gehaald maar er in het schooljaar 2014-2015 dus wel degelijk een substantieel deel van de leerlingen van [naam 1] naar [naam 2] is overgegaan, kan verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet vasthouden aan het standpunt dat er geen sprake is van samenvoeging, enkel omdat er op de fusiedatum 1 augustus 2015 geen leerlingen zijn overgegaan.

9. Omdat niet in geschil is dat in het schooljaar 2014-2015 – vanwege de voorgenomen samenvoeging – een substantieel deel van de leerlingen van [naam 1] naar [naam 2] is overgegaan en evenmin dat er tevens een integratie van personeel, middelen, huisvesting en organisatie, heeft plaatsgevonden, concludeert de rechtbank dat [naam 1] en [naam 2] per 1 augustus 2015 wel zijn samengevoegd in de zin van de Regeling 2015. Daarom kan eiseres op grond van artikel 123, eerste lid, van de Wpo, bezien in samenhang met artikel 3 van de Regeling 2015 de eerste zes schooljaren na de samenvoeging aanspraak maken op bijzondere bekostiging. Verweerder heeft dat ten onrechte niet onderkend.

10. Verweerder heeft de bekostiging voor samenvoeging teruggevorderd op basis van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb. Hierin staat dat het bestuursorgaan de subsidievaststelling kan intrekken of ten nadele van de ontvanger kan wijzigen a) op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld of b) als de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.

11. Naar het oordeel van de rechtbank doen deze beide situaties zich niet voor. Noch op het moment van de samenvoeging, noch ten tijde van de beschikkingen waarmee verweerder aan eiseres bijzondere en reguliere bekostiging wegens samenvoeging heeft toegekend, gold het vereiste dat alleen sprake is van samenvoeging bij overgang van alle of in elk geval een substantieel deel van leerlingen van de op te heffen school naar de fusieschool op de fusiedatum 1 augustus van enig jaar. Verweerder verwijt eiseres ten onrechte dat dit wel zo was en dat eiseres dit wist of behoorde te weten. Dit kan dus geen reden zijn om toegekende bekostiging wegens samenvoeging terug te vorderen.

12. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan wat eiseres verder heeft aangevoerd.

13. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 4:49 van de Awb voor zover daarin de bijzondere bekostiging wegens samenvoeging vanaf het schooljaar 2017-2018 op nihil is gesteld en een bedrag van € 133.137,23 is teruggevorderd. Omdat er geen grondslag is de bijzondere bekostiging wegens samenvoeging vanaf het schooljaar 2017-2018 op nihil te stellen en de voor dat schooljaar toegekende bijzondere bekostiging terug te vorderen, ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en ook het primaire besluit in zoverre te herroepen.

14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

15. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht moet vergoeden.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

-bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

-draagt verweerder op het griffierecht van € 338,- te betalen aan eiseres;

-veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.536,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E.J. Sprakel, voorzitter, en mr. M.C. Verra en

mr. J.G. Nicholson, leden, in aanwezigheid van mr. D.D. van Loopik, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

BIJLAGE: relevante wet- en regelgeving

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Op grond van artikel 4:21, vierde lid, van de Awb is titel 4.2 van de Awb inzake subsidies van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het onderwijs.

Artikel 4:49, eerste lid:

Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten, of (..).

Artikel 4:57, eerste lid:

Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

Wet primair onderwijs (Wpo)

Artikel 113, eerste lid:

Bij ministeriële regeling worden eenmaal in de vijf jaar voor 1 oktober programma's van eisen vastgesteld die de grondslag vormen voor de bekostiging van de voorzieningen, bedoeld in het derde lid. De programma's van eisen gelden voor de vijf jaar volgend op het jaar waarin de vaststelling dient plaats te vinden. In de programma's van eisen wordt een extra bekostiging opgenomen voor de gezamenlijke speciale scholen voor basisonderwijs in een samenwerkingsverband.

Elk programma van eisen omvat:

a. een omschrijving van de in aanmerking genomen componenten waaruit de voorzieningen zijn opgebouwd,

b. de daarvoor noodzakelijk geachte bedragen en

c. de wijze waarop de voor elke voorziening vast te stellen bekostiging wordt berekend.

Artikel 120, eerste lid:

Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor

basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs.

Artikel 121, derde lid:

Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

Artikel 123, eerste lid:

Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

Artikel 134, negende lid:

Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daarop volgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond.

Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs van 16 april 2015 (Staatscourant 2015, nr. 12208, hierna: Regeling 2015)

Artikel 3. Bijzondere bekostiging wegens samenvoeging per 1 augustus 2015 tot en met 31 juli 2025 van basisscholen, eerste lid:

Het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2015 tot en met 2024 is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, ontvangt de eerste zes schooljaren na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding.

In deze regeling is niet bepaald wat onder samenvoeging wordt verstaan. In de toelichting op deze regeling is vermeld dat sprake is van een samenvoeging in het kader van deze regeling indien een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school daadwerkelijk wordt ingeschreven bij de school waarvoor de compensatie wordt verstrekt.

De aanloop.

1. Op 9 januari 2015 heeft eiserop het brin-mutatieformulier aangegeven

dat basisschool [naam 1] (hierna: [naam 1] ) met ingang van 1 augustus 2015 wordt opgeheven en samengevoegd met basisschool [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en dat de scholen na de samenvoeging verder gaan onder de naam [naam 3] (hierna: [naam 3] ). In verband met de samenvoeging heeft verweerder eiseres bijzondere bekostiging toegekend op grond van de Wet primair onderwijs (Wpo) en de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs van 16 april 2015 (de Regeling 2015) en reguliere bekostiging op grond van de Wpo.

2. In de periode van februari tot juni 2016 heeft de Onderwijsinspectie onderzoek gedaan naar het verloop van het aantal leerlingen van [naam 1] in 2014-2015 ten opzichte van 2013-2014. Op 22 juni 2016 heeft de Onderwijsinspectie haar definitieve rapport opgesteld. De Onderwijsinspectie heeft vastgesteld – samengevat – dat op [naam 1] in het schooljaar 2014-2015 voorafgaand aan de fusie te kleine groepen ontstonden doordat ouders ervoor kozen om hun kinderen alvast in te schrijven bij [naam 2] . Het bestuur besloot hierop uit onderwijskundige overwegingen om te kleine groepen op te heffen. In het schooljaar 2014-2015 had [naam 1] alleen nog een groep 8. [naam 1] bood in 2014-2015 dus zelfstandig geen ononderbroken ontwikkelingsproces aan, aangezien de groepen 1 tot en met 7 ontbraken. Samen met [naam 2] bood [naam 1] in aanloop naar de fusie per 1 augustus 2015 wel een ononderbroken ontwikkelingsproces aan. De ten opzichte van de fusiedatum voortijdige overschrijvingen van leerlingen van [naam 1] naar [naam 2] heeft volgens de Onderwijsinspectie geleid tot een positief bekostigingseffect: het bestuur ontvangt extra bekostiging gedurende zes jaar vanaf de fusie.

De bestreden besluitvorming.

3.1 Bij het primaire besluit heeft verweerder het terug te vorderen bedrag bepaald op

€ 132.273,67. Verweerder vordert dit bedrag terug op grond van artikel 4:49, eerste lid, sub a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres ten onrechte bekostiging voor samenvoeging heeft gekregen, omdat van samenvoeging geen sprake is geweest. Op het moment van de beoogde samenvoeging op 1 augustus 2015 stonden er namelijk geen leerlingen meer op [naam 1] ingeschreven. Dit betekent dat geen substantieel deel van de leerlingen naar [naam 2] kan zijn overgegaan, zodat geen sprake is van samenvoeging als bedoeld in de Regeling 2015.

3.2 Verweerder legt aan zijn standpunt dat slechts sprake is van samenvoeging als leerlingen overgaan van de verdwijnende school naar de fusieschool in het bijzonder een grammaticaal argument ten grondslag. Als het begrip ‘samenvoeging’ grammaticaal wordt uitgelegd volgt daaruit volgens verweerder dat daarvan slechts sprake is als twee of meer scholen tot een eenheid worden verenigd. Dit betekent dat de opgeheven school in al haar facetten moet zijn overgegaan in de nieuwe school. Leerlingen zijn een essentieel onderdeel van een school. Van een school is immers alleen sprake als er onderwijs wordt gegeven aan leerlingen. Verweerder betoogt verder dat artikel 121, derde lid, van de Wpo een bijzondere regeling vormt ten opzichte van de in artikel 120, eerste lid, van de Wpo neergelegde hoofdregel. Hoofdregel is dat het aantal leerlingen van een school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar de hoogte van de bekostiging bepaalt. In geval van samenvoeging is, gelet op artikel 121, derde lid, van de Wpo, niet het aantal leerlingen van de overblijvende school, maar het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen bepalend voor de hoogte van de bekostiging. Door de samenvoeging heeft de overblijvende school immers te maken met een toestroom van leerlingen afkomstig van de bij samenvoeging opgeheven school en is de bekostiging op basis van het eigen aantal leerlingen niet voldoende. De wetgever gaat er dus van uit dat bij samenvoeging sprake is van een overgang van leerlingen van de bij samenvoeging opgeheven school naar de overblijvende school. Als dat anders zou zijn, zou artikel 121, derde lid, van de Wpo overbodig zijn, aldus verweerder.

Verweerder betoogt dat, omdat geen sprake is van samenvoeging, eiseres de door haar onverschuldigd ontvangen bekostiging moet terugbetalen.

3.3 Wat betreft de vraag of terugvordering achterwege moet blijven of dat het terug te vorderen bedrag moet worden gematigd, omdat sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard, hanteert verweerder een beleidslijn. Die beleidslijn onderscheidt de drie volgende categorieën:

-categorie 1: geen samenvoeging, wél uitgebreide voorbereiding, géén leerlingen gaan over;

-categorie 2: geen samenvoeging, wél uitgebreide voorbereiding, wél leerlingen overgegaan in het jaar vóórafgaand aan de fusie;

-categorie 3: geen samenvoeging, zonder uitgebreide voorbereiding.

Verweerder stelt dat deze zaak valt binnen categorie 2. Om die reden is de terugvordering beperkt tot de bekostiging die eiseres heeft ontvangen vanaf het derde schooljaar na de opheffing van [naam 1] per 1 augustus 2015. Het bedrag van € 303.838,11 dat verweerder in het voornemen terugvorderde zag op de bijzondere en reguliere bekostiging voor de eerste twee jaren na de opheffing en wordt dus op grond van deze matiging niet meer teruggevorderd. Na die periode heeft eiseres echter nog een bedrag van € 132.273,67 aan bijzondere bekostiging ontvangen (beschikkingsnummer [.] ). Dat bedrag vordert verweerder terug.

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd, met dien verstande dat hij het terug te vorderen bedrag vanwege prijsbijstellingen na het primaire besluit heeft verhoogd naar € 133.137,23.

De standpunten van eiseres in beroep.

5.1 Eiseres voert aan dat wel degelijk sprake was van een samenvoeging van [naam 1] en [naam 2] per 1 augustus 2015. In 2014-2015 is het merendeel van de leerlingen van [naam 1] al overgeschreven naar [naam 2] omdat ouders al op voorhand kozen voor een overstap naar [naam 2] . Hierdoor had [naam 1] op de laatste teldatum voor de samenvoeging nog slechts een groep 8 met 15 leerlingen, en was er op de fusiedatum geen sprake meer van een substantiële overstap van leerlingen naar de fusieschool. Dit wordt eiseres nu met een technocratische reden verweten, met als gevolg het terugdraaien van de bijzondere bekostiging en de terugvordering van € 133.137,23. Een redelijke uitleg van de Regeling 2015 brengt met zich dat ook leerlingen die vanwege de samenvoeging en direct voorafgaand daaraan overstappen naar de fusieschool moeten worden meegenomen bij de toets of leerlingen naar de fusieschool zijn overgegaan. De 54 (van de 62) leerlingen die in 2014-2015 van [naam 1] naar [naam 2] zijn overgegaan, vormen een substantiële groep leerlingen die naar de fusieschool is gegaan als gevolg van de samenvoeging. Aldus voldoet de samenvoeging wel aan de eis van overgang van leerlingen en kan de Onderwijsinspectie deze samenvoeging onmogelijk als een kille opheffing aanmerken. Dit geldt temeer nu eiseres de samenvoeging adequaat heeft voorbereid en bij de samenvoeging een integratie van beide scholen heeft gerealiseerd.

5.2 Eiseres bestrijdt verder de door verweerder gehanteerde grammaticale uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ in de Regeling 2015, waarbij zij erop wijst dat in de Regeling 2015 en in andere wet- of regelgeving een vastgelegde definitie van dit begrip ontbreekt. De door verweerder gehanteerde grammaticale uitleg is volgens eiseres onjuist en een onvoldoende basis voor het bestreden oordeel dat de samenvoeging toch niet als een samenvoeging moet worden gezien.