ECLI:NL:RBMNE:2019:4662

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rekestnummer: C/16/486687 / KL RK 19-260 Beschikking van de voorzieningenrechter van 2 oktober 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ELQ PORTEFEUILLE I B.V., gevestigd te Amsterdam , verzoekster, advocaat mr. E.E.W. Danen te Rosmalen, en 1 [verweerster sub 1] , wonende te [woonplaats 1] , verweerster, advocaat mr. J.W. Koekebakker te Wageningen, 2. ÉÉN OF MEER ANDERE (ONDER)HUURDERS van wie de namen niet kunnen worden achterhaald,wonende aan het [straatnaam 1] [nummeraanduiding] te ( [postcode] ) [woonplaats 1] , belanghebbenden,niet verschenen, 3 [verweerder sub 3] , 4. [verweerster sub 4], beiden wonende te [woonplaats 2] , verweerders, advocaat mr. D.J. Bomhof te Drachten. Partijen zullen hierna ELQ , [verweerster sub 1] , de onbekende huurders, [verweerder sub 3] en [verweerster sub 4] worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met producties van ELQ , ingediend op 22 augustus 2019; het verweerschrift van [verweerster sub 1] , ingekomen op 20 september 2019; het verweerschrift van [verweerder sub 3] , ingekomen op 24 september 2019; de nadere producties van [verweerster sub 1] , ingekomen op 24 september 2019; de mondelinge behandeling op 25 september 2019, waar zijn verschenen: mr. A . Bijnevelt (kantoorgenote van mr. Danen voornoemd); [verweerster sub 1] , vergezeld van mevrouw E.K. Osuch-Stanczuk (beëdigd tolk) en bijgestaan door mr. Koekebakker voornoemd; - [verweerder sub 3] en [verweerster sub 4] , bijgestaan door mr. Bomhof voornoemd; - de ter zitting overgelegde pleitaantekeningen van [verweerster sub 1] . 1.2. In deze procedure zijn als belanghebbenden aangemerkt: de huurster: [verweerster sub 1] ; de onbekende huurders; de hypotheekgever/schuldenaar: [verweerder sub 3] en [verweerster sub 4] (gezamenlijk: [verweerder sub 3] c.s.). De bekende en de onbekende huurders zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: de huurders. 1.3. Ten slotte is de beschikking bepaald op heden. 2.1. ELQ heeft met [verweerder sub 3] een overeenkomst van hypothecaire geldlening gesloten. Bij notariële akte van 12 januari 2007 (hierna: de hypotheekakte) is door [verweerder sub 3] aan ELQ het recht van eerste hypotheek verleend op: het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de tweede etage, in het appartementengebouw gelegen in het winkelcentrum te ( [postcode] ) [plaatsnaam], plaatselijk bekend als [straatnaam 1] [nummeraanduiding], kadastraal bekend gemeente [plaatsnaam] , sectie N nummer [sectie N nummer 1] , uitmakende het 15/835 onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit een appartementsgebouw met verdere bestanddelen, ten tijd van de ondersplitsing in appartementsrechten kadastraal in de hoofdsplitsing bekend als gemeente [plaatsnaam] , sectie N nummer [sectie N nummer 2] , uitmakende het 45/224 onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het gebouw met ondergrond en erf, staande en gelegen aan het [straatnaam 1] / [straatnaam 2] / [straatnaam 3] te [plaatsnaam] , ten tijde van de hoofdsplitsing in appartementsrechten, kadastraal bekend gemeente [plaatsnaam] , sectie N nummers [sectie N nummer 3] en [sectie N nummer 4] , respectievelijk groot 10 are en 25 centiare en 16 are en 97 centiare; het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de berging op de begane grond, in voormeld appartementengebouw te [plaatsnaam] , plaatselijk bekend als [straatnaam 1] , behorende tot het hiervoor onder 1 omschreven registergoed, kadastraal bekend gemeente [plaatsnaam] , sectie N nummer [sectie N nummer 5] , uitmakende het 1/835 onverdeeld aandeel in de hiervoor onder 1 omschreven gemeenschap; hierna gezamenlijk te noemen: het registergoed. 2.2. De hypotheekakte bevat een huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 lid 1 BW. Hierin is onder meer bepaald dat het registergoed – zonder schriftelijke toestemming van ELQ – niet mag worden verhuurd. 2.3. [verweerster sub 1] staat samen met haar minderjarige zoon in de Basisregistratie Personen (BRP) ingeschreven op het adres van het registergoed sinds 13 april 2012. Deze inschrijving dateert van na het tijdstip waarop de hypotheek is gevestigd. 2.4. [verweerder sub 3] is met [verweerster sub 1] en haar inmiddels ex-echtgenoot een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot het registergoed, aanvankelijk voor de duur van één jaar met ingang van 25 maart 2012. Vanwege de echtscheiding van [verweerster sub 1] in 2016 is de huurovereenkomst gewijzigd en is [verweerster sub 1] het registergoed alleen verder gaan huren met ingang van 1 oktober 2016. 2.5. In de op de hypotheekakte van toepassing zijnde algemene voorwaarden (hierna: AV) is onder meer het volgende opgenomen: “16. Verhuur 1. De schuldenaar en/of de derde-onderzetter mag het onderpand zonder voorafgaande toestemming van de geldgever niet geheel of gedeeltelijk verhuren (…). Een zonder toestemming aangegane, vernieuwde, gewijzigde of verlengde huurovereenkomst zal bij uitwinning van het onderpand door de geldgever, de veilingkoper of de koper ex art. 3:268 lid 2 BW, zo nodig na verkregen toestemming van de President van de bevoegde Rechtbank, worden vernietigd. (…) 19Opeisbaarheid (…) De schuld is onmiddellijk opeisbaar: A . (…) B. indien de schuldenaar: i. zijn verplichtingen voortvloeiende uit de hypotheekakte tegenover de geldgever niet nakomt, daaronder begrepen het verrichten van met de hypotheekakte strijdige handelingen zonder voorafgaande toestemming van de geldgever;” 2.6. ELQ Hypotheken N.V. heeft bij brief van 23 mei 2019 aan [verweerder sub 3] de hypothecaire geldlening opgeëist. Als reden wordt genoemd de ongeoorloofde verhuur van het registergoed. 2.7. Bij deurwaardersexploot van 2 augustus 2019 is de executie van het registergoed aangezegd aan [verweerder sub 3] c.s. met bepaling van de openbare verkoop op 7 oktober 2019. 2.8. Op 7 augustus 2019 is door de deurwaarder aan de huurders een exploot uitgebracht, waarbij de aanzegging van de executie is betekend en waarbij is aangezegd dat het huurbeding jegens hen zal worden ingeroepen. 2.9. De vordering van ELQ op [verweerder sub 3] bedraagt € 148.233,13 per 15 augustus 2019 (te vermeerderen met rente en kosten). 2.10. [verweerder sub 3] c.s. heeft geen achterstand in de hypotheekbetalingen. 3Het verzoek en het verweer 3.1. ELQ verzoekt de voorzieningenrechter om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: 1. verlof te verlenen aan ELQ om het in de hypotheekakte opgenomen huurbeding in te roepen tegen de huurders; 2. de huurders te veroordelen het registergoed met al het hunne en de hunnen te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van ELQ te stellen; 3. de termijn waarbinnen geen ontruiming mag plaatsvinden te stellen op ten hoogste drie dagen na betekening van de beschikking, althans op een in goede justitie te bepalen termijn. 3.2. [verweerster sub 1] voert verweer. 3.3. [verweerder sub 3] c.s. refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover voor de beoordeling (in het kader van deze procedure) van belang – nader ingegaan. 4.1. Het verzoek van ELQ strekt tot het verkrijgen van verlof voor het inroepen van het huurbeding. Vast staat dat het registergoed thans is verhuurd aan [verweerster sub 1] . In het huurbeding is bepaald dat het registergoed zonder schriftelijke toestemming van ELQ niet mag worden verhuurd. Toestemming voor verhuur? 4.2. Partijen zijn in geschil over de vraag of [verweerder sub 3] toestemming heeft gekregen voor de verhuur van het registergoed. [verweerder sub 3] heeft alleen een brief van 9 september 2008 van zijn makelaar van destijds ( [A] van [bedrijfsnaam 1] B.V.) overgelegd, waarin de makelaar aangeeft dat hij contact heeft gehad met ELQ en dat hij groen licht heeft gekregen aangaande het verhuren van het registergoed. Dit is echter geen schriftelijke toestemming van ELQ . ELQ betwist dat er toestemming is verleend. Daar komt bij dat ingevolge artikel 16 lid 1 AV ook bij vernieuwing, wijziging of verlenging van de huurovereenkomst toestemming van ELQ is vereist. Uit geen enkel stuk blijkt dat ELQ schriftelijk heeft ingestemd met het aangaan, het verlengen en het wijzigen van de huurovereenkomst. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de vereiste schriftelijke toestemming van ELQ ontbreekt. 4.3. Het bewijsaanbod van [verweerster sub 1] om [A] te horen zal worden gepasseerd. De aard van deze zaak verzet zich tegen overeenkomstige toepassing van de bewijsrechtelijke regels (art. 284 lid 1 Rv). De voorzieningenrechter is van oordeel dat de spoedeisendheid van deze zaak aan nadere bewijslevering in de weg staat. Hierbij speelt niet alleen mee dat de openbare verkoop al is bepaald op 7 oktober 2019, maar ook dat [verweerder sub 3] reeds in maart 2018 heeft getracht [A] te benaderen en tot op heden niet heeft kunnen vinden (hij zou zich in Spanje hebben gevestigd) en dat [bedrijfsnaam 1] B.V. is uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Inroepen huurbeding 4.4. Het huurbeding dient door ELQ te worden ingeroepen, tenzij sprake is van de in artikel 3:264 lid 1 onder sub a , b of c BW genoemde uitzonderingsgevallen. ELQ heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd met een taxatierapport dat die uitzonderingen zich hier niet voordoen en dat het inroepen van het huurbeding in het belang is van de opbrengst bij de openbare verkoop. Weliswaar betwist [verweerster sub 1] de hoogte van de getaxeerde executiewaarden en voert zij aan dat ook met instandhouding van de huurovereenkomst een voldoende opbrengst zal worden verkregen voor ELQ , maar hieraan gaat de voorzieningenrechter voorbij. Het had op de weg van [verweerster sub 1] gelegen om dit voldoende te onderbouwen, met bijvoorbeeld een tegenrapport. Nu [verweerster sub 1] dat heeft nagelaten, moet haar bezwaar als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Het door ELQ overgelegde taxatierapport geldt daarom als uitgangspunt. 4.5. Ingevolge artikel 3:264 lid 6 BW verleent de voorzieningenrechter het verlof tot het inroepen van het huurbeding, tenzij ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt, en dit jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen. 4.6. De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van het door ELQ overgelegde taxatierapport van 25 juni 2019. Dit rapport is opgesteld door de heer [B] van [bedrijfsnaam 2] B.V. te [plaatsnaam] . Blijkens dit rapport ligt de vermoedelijke verkoopopbrengst van het registergoed bij een executoriale veiling leeg en vrij van huur en gebruik op € 160.000,- en in verhuurde staat op € 115.000,-. Hieruit blijkt derhalve genoegzaam dat dat bij executoriale verkoop van het registergoed met instandhouding van de huurovereenkomst geen voldoende opbrengst zal worden verkregen om de vordering van ELQ te voldoen. 4.7. [verweerster sub 1] heeft aangevoerd dat ELQ ten onrechte onderhandse biedingen, waarmee haar vordering kan worden voldaan, heeft afgewezen. Ter zitting heeft de advocaat van [verweerster sub 1] verklaard dat er sprake is van één bod dat de hypothecaire schuld overstijgt, te weten zijn eigen bod van € 152.000,-. Artikel 3:43 BW bepaalt echter dat rechtshandelingen die strekken tot verkrijging van goederen door (onder andere) advocaten waarover een geding aanhangig is voor het gerecht, onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen, nietig zijn en de verkrijgers tot schadevergoeding verplichten. De ratio is het algemeen belang, gelegen in de kenbare onkreukbaarheid van de betrokkenen: iedere schijn van belangenverstrengeling dient te worden vermeden. Het bod van de advocaat van [verweerster sub 1] is derhalve nietig en dient verder buiten beschouwing te blijven. 4.8. [verweerster sub 1] heeft nog aangevoerd dat de hoofdsom niet bevoegdelijk is opgeëist, aangezien de opeisingsbrief niet van ELQ , maar van ELQ Hypotheken N.V. afkomstig is. ELQ heeft ter zitting onweersproken gesteld dat ELQ Hypotheken N.V. bestuurder is van ELQ . Artikel 3:264 lid 2 BW bepaalt de inroeping van het huurbeding niet kan geschieden voordat de executie is aangezegd door de hypotheekhouder. Die aanzegging heeft ELQ bij deurwaardersexploot van 2 augustus 2019 aan [verweerder sub 3] betekend. 4.9. Hetgeen [verweerster sub 1] verder nog heeft aangevoerd kan niet tot afwijzing van het verzoek leiden. Het inroepen van het huurbeding is – hoe ingrijpend dit ook is voor [verweerster sub 1] – een uitzondering op de aan de huurder van woonruimte door de wet gegeven huurbescherming. Nu de voorzieningenrechter niet is gebleken van wettelijke gronden die aan toewijzing van dit verzoek in de weg staan zal het door ELQ verzochte verlof om het huurbeding jegens de huurders in te roepen worden verleend. Ontruimingstermijn 4.10. Ten aanzien van de ontruimingstermijn heeft [verweerster sub 1] verzocht om die te bepalen op twaalf maanden, zodat zij zich kan voorbereiden op een verhuizing. Daargelaten dat die termijn op grond van artikel 3:264 lid 6 BW slechts ten hoogste op zes maanden kan worden vastgesteld, heeft [verweerster sub 1] geen zodanige omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de maximale ontruimingstermijn moet worden gegeven. Bovendien blijkt uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting dat [verweerster sub 1] al geruime tijd op de hoogte is of had moeten zijn van het huurbeding en dat zij zich dus al geruime tijd had kunnen voorbereiden op de mogelijke gevolgen daarvan. De voorzieningenrechter zal de ontruimingstermijn bepalen op één maand. Sleutels 4.11. Ten aanzien van het verzoek om de huurders te bevelen om het registergoed, na ontruiming, met afgifte van de sleutels, aan ELQ ter vrije beschikking te stellen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het verzoek is gebaseerd op artikel 3:264 BW. Dit artikel heeft, anders dan het beheer- of ontruimingsbeding als bedoeld in artikel 3:267 BW, geen gevolgen voor het recht van de eigenaar ( [verweerder sub 3] ) om, voorafgaand aan de executoriale verkoop, zelf over het registergoed te beschikken. Hiermee strookt niet dat de huurders verplicht worden om de sleutel aan ELQ af te geven en/of dat zij het registergoed ter vrije beschikking van ELQ dienen te stellen. Het verzoek zal in zoverre dan ook worden afgewezen. De voorzieningenrechter 5.1. verleent verlof aan ELQ om het huurbeding in te roepen tegen de huurders; 5.2. veroordeelt de huurders om het registergoed: 1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de tweede etage, in het appartementengebouw gelegen in het winkelcentrum te ( [postcode] ) [plaatsnaam], plaatselijk bekend als [straatnaam 1] [nummeraanduiding], kadastraal bekend gemeente [plaatsnaam] , sectie N nummer [sectie N nummer 1] , uitmakende het 15/835 onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit een appartementsgebouw met verdere bestanddelen, ten tijd van de ondersplitsing in appartementsrechten kadastraal in de hoofdsplitsing bekend als gemeente [plaatsnaam] , sectie N nummer [sectie N nummer 2] , uitmakende het 45/224 onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het gebouw met ondergrond en erf, staande en gelegen aan het [straatnaam 1] / [straatnaam 2] / [straatnaam 3] te [plaatsnaam] , ten tijde van de hoofdsplitsing in appartementsrechten, kadastraal bekend gemeente [plaatsnaam] , sectie N nummers [sectie N nummer 3] en [sectie N nummer 4] , respectievelijk groot 10 are en 25 centiare en 16 are en 97 centiare; 2. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de berging op de begane grond, in voormeld appartementengebouw te [plaatsnaam] , plaatselijk bekend als [straatnaam 1] , behorende tot het hiervoor onder 1 omschreven registergoed, kadastraal bekend gemeente [plaatsnaam] , sectie N nummer [sectie N nummer 5] , uitmakende het 1/835 onverdeeld aandeel in de hiervoor onder 1 omschreven gemeenschap; te ontruimen met al het hunne en de hunnen; 5.3. bepaalt dat door ELQ gedurende een termijn van één maand na de betekening van de beschikking aan de huurders niet ontruimd mag worden; 5.4. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019.