ECLI:NL:RBMNE:2019:5277

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 19/3853 uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 november 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker (gemachtigde: mr. T. van der Weijde), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder (gemachtigde: mr. H.P. de Keijzer). In het besluit van 19 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoeker gelast om vóór 1 oktober 2019 de mandelige keldermuur in het pand op het adres [adres 1] in [woonplaats] (hierna: het pand), die grenst aan het adres [adres 2] , permanent te (laten) herstellen en hersteld te (laten) houden. Verweerder heeft verzoeker ook gelast om vóór 1 oktober 2019 de achtergevel van het pand in de originele staat te (laten) herstellen en hersteld te (laten) houden. Als op 1 oktober 2019 blijkt dat verzoeker de herstelwerkzaamheden niet of onvoldoende heeft uitgevoerd of heeft laten uitvoeren, zullen de keldermuur en achtergevel van gemeentewege permanent hersteld worden. Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft de zaak behandeld op de zitting van 30 oktober 2019. Verzoeker is op de zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is zijn gemachtigde verschenen. Ook zijn inspecteur [A] en mr. [B] , beiden werkzaam bij verweerder, verschenen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.S.D. de Weerd, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2019. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Spoedeisend belang 1. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als "onverwijlde spoed" dat vereist. 2. De eerste vraag is dus of er sprake is van een spoedeisend belang voor het treffen van een voorlopige voorziening. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder toegelicht dat op maandag 11 november 2019 een aannemer in opdracht van verweerder zal beginnen met de herstelwerkzaamheden. Gelet op die informatie ziet de voorzieningenrechter op dit moment geen reden om te twijfelen aan het spoedeisend belang. Wijze van toetsing 3. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is in de fase van bezwaar in beginsel alleen aanleiding als het bestreden besluit zo gebrekkig is dat het in de heroverweging naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet of niet volledig in stand kan blijven. Daarom geeft de voorzieningenrechter in deze uitspraak eerst een voorlopig oordeel over de vraag of de last onder dwangsom rechtmatig is. Daarna zal de voorzieningenrechter afwegen of de belangen van verzoeker om het besluit te schorsen zwaarder wegen dan de belangen van verweerder om het besluit uit te voeren. Daarbij geldt dat, hoe zekerder de voorzieningenrechter is over de rechtmatigheid van het besluit, hoe minder ruimte er is voor de belangen van verzoeker. De voorzieningenrechter beoordeelt dit aan de hand van de gronden die verzoeker heeft aangevoerd en van wat op de zitting met partijen is besproken. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventuele bodemprocedure niet. 4. De voorzieningenrechter verwijst voor de voorgeschiedenis naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 31 mei 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2431. Rechtmatigheid van het bestreden besluit? 5. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat ten opzichte van de eerdere controle op 15 november 2018 niets gewijzigd is. Er is nog steeds sprake van een onveilige situatie voor zowel verzoekers pand als voor belendende panden. Tijdens een vervolgcontrole op 26 juni 2019 is geconstateerd dat de mandelige keldermuur, grenzend aan huisnummer [adres 2] , aan de zijde van verzoekers pand ernstige uitbuigingen vertoont. De stabiliteit van het pand is daardoor onvoldoende gewaarborgd. Verweerder heeft uit de controles op 15 november 2018 en 26 juni 2019 geconcludeerd dat aannemelijk is geworden dat het pand niet langer aan de in artikel 1b en artikel 2 van de Woningwet bedoelde voorschriften van het Bouwbesluit 2012 voldoet. Verweerder haalt daarbij specifiek artikel 2.6 van het Bouwbesluit aan, dat bepaalt dat een bestaand bouwwerk gedurende de restlevensduur voldoende bestand moet zijn tegen de daarop werkende krachten. Dit is nader uitgewerkt in artikel 2.7 en 2.8 van het Bouwbesluit. 6. Verzoeker stelt dat verweerders aanname dat er sprake zou zijn van een bouwkundig onveilige situatie niet met berekeningen dan wel een inspectierapport is onderbouwd. De stabiliteit van het pand is met het stutten van het pand nog steeds voldoende gewaarborgd. Verzoeker verwijst in dit verband naar het gecontroleerde stempelplan en de verklaring van ir. [C] . Nu nog steeds niet duidelijk is wat de oorzaak is van de instabiliteit van het pand, handelt verweerder onzorgvuldig door nu reeds bestuursdwang toe te passen. Daarbij komt dat hij op 20 september 2019 een vergunningaanvraag heeft ingediend voor het uitvoeren van een herstelplan in zijn pand. En ter zitting heeft hij nog aangevoerd dat hij ook een aanvraag voor een vergunning heeft ingediend voor werkzaamheden die betrekking hebben op het aanhelen van de mandelige muur aan de zijde van zijn buren. Op beide aanvragen zal verweerder uiterlijk 15 november 2019 moeten beslissen. Ook dit maakt volgens verzoeker dat het bestreden besluit niet rechtmatig is door voor die datum al bestuursdwang toe te passen. 7. Niet in geschil is dat de stabiliteit van de keldermuur onvoldoende is en dat om die reden in 2018 een tijdelijke stempelconstructie is aangebracht. Verweerder heeft tijdens vervolgcontroles geconstateerd dat ondanks de aangebrachte stempelconstructie de stabiliteit onvoldoende gewaarborgd is: zo is tijdens de controle van 26 juni 2019 gebleken dat de spanning in de verschillende stempels van elkaar verschilt. Het feit dat de tijdelijke stempelconstructie door invloeden van buitenaf aan kracht kan inboeten en het aanzienlijke tijdsverloop sinds het aanbrengen van deze tijdelijke oplossing maken naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verweerder met het oog op de doelstelling van artikel 2.6 van het Bouwbesluit 2012 van verzoeker een permanente oplossing kan verlangen om de constructieve veiligheid van het pand en naastgelegen panden duurzaam te waarborgen. Anders dan verzoeker beoogt met de door hem overgelegde berekening van Marckmann acht de voorzieningenrechter in dit stadium de precieze oorzaak van de instabiliteit van de keldermuur niet van belang voor het vaststellen van de overtreding. In het bevindingenrapport van 26 juni 2019 en het bestreden besluit is opgenomen dat door het verwijderen van de achtergevel de stabiliteit van het pand nog verder is verslechterd. De achtergevel sluit de naastgelegen panden op. Doordat het pand nu geen achtergevel heeft, kunnen naastgelegen panden gaan uitwijken en ontstaat instortingsgevaar voor het pand en naastgelegen panden. Ook is geconstateerd dat het dekzeil, waarmee de achterzijde van het pand tijdelijk wordt afgedekt, meer gaten en scheuren vertoont dan tijdens een vorige controle. Daardoor is de waterdichtheid verder achteruitgegaan en dringt meer vocht door. Omdat tijdens de controle ook is vastgesteld dat de elektriciteitsinstallatie onder spanning stond, vormt dat in combinatie met vocht een onveilige situatie. Dit maakt voldoende aannemelijk dat er een permanente oplossing dient te komen om een constructieve veiligheid te bereiken door eerst de keldermuur permanent te herstellen en daarna de achtergevel. 8. Het feit dat verzoeker inmiddels twee aanvragen voor een vergunning heeft ingediend en dat verweerder daarop uiterlijk 15 november 2019 moet beslissen, maakt het voorgaande niet anders. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat weliswaar op 15 november 2019 moet zijn besloten, maar dat er nog geen constructieberekeningen zijn overgelegd. Die berekeningen moeten drie weken voor aanvang van de werkzaamheden worden aangeleverd en vervolgens worden gecontroleerd en doorgerekend. Pas dan is duidelijk of de werkzaamheden erin resulteren dat voldaan wordt aan de vereisten van het Bouwbesluit. Gelet op het tijdsverloop en op het feit dat verzoeker al eerder geen uitvoering heeft gegeven aan de op 18 mei 2018 verleende omgevingsvergunning, heeft verweerder niet meer het vertrouwen dat permanente herstelwerkzaamheden op korte termijn gaan plaatsvinden. De voorzieningenrechter kan deze overweging van verweerder volgen. Daarbij komt dat de tweede aanvraag die verzoeker eveneens op 20 september 2019 heeft gedaan, ziet op herstelwerkzaamheden die betrekking hebben op het pand en de muur aan de zijde van de buren op huisnummer [adres 2] . Aangezien daarvoor de toestemming nodig is van de buren, leidt dit er ook toe dat op dit moment zicht op een snelle en permanente oplossing om te komen tot een veilige constructie, ontbreekt. Beginselplicht tot handhaven 9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk gemaakt dat de keldermuur en de achtergevel maken dat het pand in een staat is gekomen die niet voldoet aan de van toepassing zijnde voorschriften uit het Bouwbesluit. Daardoor is sprake van een overtreding van artikel 1b van de Woningwet in samenhang met artikel 2.6 van het Bouwbesluit. Die overtreding is niet beëindigd door de gecreëerde tijdelijke stempelconstructie. 16. Het voorgaande leidt bij de voorzieningenrechter tot de voorlopige conclusie dat zij geen twijfels heeft over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. In deze stand van deze spoedprocedure kan naar voorlopig oordeel het bestreden besluit na heroverweging in bezwaar in stand blijven. Belangenafweging 17. Met betrekking tot de belangenafweging weegt de voorzieningenrechter de belangen van verzoeker die pleiten voor het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van verweerder die pleiten tegen het treffen daarvan, als volgt. 18. Verzoeker wenst met zijn verzoek te bereiken dat hij de besluiten van verweerder over de door hem op 20 september 2019 ingediende aanvragen om een omgevingsvergunning kan afwachten. Na verlening van de vergunningen wil hij de herstelwerkzaamheden in eigen beheer laten uitvoeren. Ook wenst hij de civiele hoger beroepsprocedure af te wachten om duidelijkheid te verkrijgen over de oorzaak en aansprakelijkheid van de constructieve problemen mede als gevolg van de verbouwingen aan het buurpand. Verweerders belang is om onmiddellijk handhavend op te treden vanwege de onveilige situatie van het pand en ter bescherming van de bewoners van naastgelegen panden en voorbijgangers op straat. 19. Gelet op het voorlopig rechtmatigheidsoordeel dat maakt dat in de belangenafweging minder ruimte is voor de belangen van verzoeker, weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het openbare veiligheidsbelang en de stabiliteit van de panden zwaarder dan de belangen van verzoeker om het bestreden besluit te schorsen. 20. Uit wat partijen naar voren hebben gebracht, is niet gebleken dat er zicht bestaat dat verzoeker op korte termijn de onveilige situatie permanent heeft opgelost. Verweerder heeft verzoeker op meerdere momenten voorgehouden dat de tijdelijke stempelconstructie niet wordt gelegaliseerd en vervangen moet worden door een duurzame permanente oplossing. Verweerder heeft aan verzoeker in de afgelopen periode meerdere lasten opgelegd om te bewerkstelligen dat het pand permanent wordt hersteld. De dwangsommen zijn inmiddels verbeurd en de bestaande onveilige situatie duurt voort. Ook weegt mee dat verzoeker geen uitvoering heeft gegeven aan de aan hem verleende omgevingsvergunning van 18 mei 2018 vanwege het ontbreken van toestemming van de buren. Het ziet er ook niet naar uit dat verzoeker en zijn buren op korte termijn alsnog met elkaar tot een permanente oplossing komen. Verder is van belang dat ter zitting verzoeker heeft toegelicht dat in het geval aan hem medio november 2019 een omgevingsvergunning wordt verleend, zijn aannemer pas in het voorjaar van 2020 tijd heeft om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Daarbij komt dat als de omgevingsvergunning wordt verleend, er nog geen garantie is dat de constructieberekeningen worden goedgekeurd. Tot slot geldt dat voor de tweede aangevraagde omgevingsvergunning van belang is dat voor het uitvoeren van die werkzaamheden in ieder geval ook de toestemming van de buren is vereist. Ook dat geeft niet het vertrouwen dat deze situatie op korte termijn wordt beëindigd. Dit alles bij elkaar bezien, weegt het belang van verweerder dat het bestreden besluit niet wordt geschorst, zodat de stabiliteit van het pand op korte termijn permanent kan worden hersteld, zwaarder dan het belang van verzoeker. 21. Het bestreden besluit kan in de bezwaarprocedure in stand blijven. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen. 22. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Dit betekent dat verweerder bevoegd is handhavend op te treden ten aanzien van de keldermuur en de achtergevel. 10. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal verweerder in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van verweerder worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 11. De voorzieningenrechter overweegt dat de vraag of verzoeker overtreder is, niet relevant is voor de bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen. Anders dan bij een last onder dwangsom is het bij een last onder bestuursdwang niet van belang of de overtreder het in zijn (feitelijke of juridische) macht heeft om de overtreding ongedaan te maken. De vraag naar overtrederschap speelt pas een rol in het latere kostenverhaal, aangezien die kosten op grond van artikel 5:25, eerste lid, van de Awb slechts op de overtreder kunnen worden verhaald. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1719. Handhavend optreden niet onevenredig 12. Voor verweerder staat de veiligheid van de bewoners en eventuele bezoekers van naastgelegen panden en voorbijgangers op straat voorop. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat in de huidige situatie, waarbij slechts sprake is van een tijdelijke oplossing die door tijdsverloop in kracht inboet, de veiligheid van personen in het geding is. Om die reden wenst verweerder dat de constructie van het pand permanent wordt hersteld door het herstellen van de keldermuur en de achtergevel van het pand. Bovendien zijn er eerdere lasten onder dwangsom opgelegd, waaraan niet is voldaan, zodat verweerder nu is overgegaan tot bestuursdwang. 13. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden gezegd dat handhaving in dit geval kennelijk onredelijk is, omdat verzoeker zelf de werkzaamheden wil laten uitvoeren en hij nog in afwachting is van de uitkomst van een civiele procedure. De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat zwaar gewicht dient te worden toegekend aan een veilige constructie van bouwwerken en meer in het bijzonder van woningen en aan belangen van de bewoners en bezoekers van naastgelegen panden en voorbijgangers. De veiligheid van het pand en de naastgelegen panden is nu geheel afhankelijk gesteld van de aanwezigheid van de tijdelijke stempelconstructie. Onder de omstandigheid dat het pand en naastgelegen panden kunnen instorten als één of meerdere stempels het begeven door zetting of invloeden van buitenaf heeft verweerder na een vervolgcontrole op 26 juni 2019 tot het bestreden besluit kunnen komen. Daarbij komt dat op 23 oktober 2019 opnieuw een controle is uitgevoerd. Volgens de inspecteur is uit meting gebleken dat de scheurvorming in de wanden ten opzichte van de controle in juni 2019 is toegenomen. Ook in de kelder lijkt de breedte van de scheur toegenomen. Het toenemen van de scheurbreedte wijst er op dat de panden in beweging zijn en dat de noodstutconstructie onvoldoende steun biedt. Ook deze recente controle maakt voldoende aannemelijk dat de veiligheid in het geding is. Gelet daarop maakt het feit dat er nog geen uitsluitsel is in de civiele procedure niet dat het handhavend optreden met bestuursdwang onevenredig is. Begunstigingtermijn 14. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de begunstigingstermijn, anders dan verzoeker stelt, niet te kort. De begunstigingstermijn strekt er toe de overtreding op te heffen, waarbij als uitgangspunt geldt dat deze termijn, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijk dient te zijn. In principe moet de termijn lang genoeg zijn om aan de last gevolg te kunnen geven en mag deze niet wezenlijk langer worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. 15. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder, gelet op de onveilige situatie en deze situatie al lange tijd voortduurt, een begunstigingstermijn van zes weken mogen hanteren. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in haar overwegingen mee dat verweerder op meerdere momenten heeft geconstateerd dat sprake is van een onveilige situatie en dat verweerder steeds heeft benadrukt dat het stutten van het pand een tijdelijke oplossing betreft. Verzoeker was er mee bekend dat hij zo spoedig mogelijk met de buren tot een definitieve oplossing moest komen.