ECLI:NL:RBMNE:2020:3634

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 8478555 UE VERZ 20-125 VS/1257 Beschikking van 11 augustus 2020 inzake [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [verzoeker] , verzoekende partij, gemachtigde: mr. M.M. van Miltenburg, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V., gevestigd te [vestiginsplaats] , verder ook te noemen [verweerster] , verwerende partij, gemachtigde: mr. R.M. Kerkhof. 1Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van [verzoeker] , op de griffie ingekomen op 23 april 2020; het verweerschrift van [verweerster] van 20 mei 2020. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juli 2020. De griffier heeft daarvan aantekening gehouden. 1.3. Hierna is uitspraak bepaald. 2.1. [verweerster] is onderdeel van de [onderneming 1] en houdt zich bezig met de uitvoering van schoonmaakwerkzaamheden in opdracht van derden. 2.2. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1978, is op 1 april 2013 in dienst getreden van [verweerster] in de functie van schoonmaker. Op de arbeidsovereenkomst is de cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing (hierna: de cao). 2.3. Vóór het dienstverband met [verweerster] was [verzoeker] vanaf 1 september 2009 als schoonmaker werkzaam bij [onderneming 2] (hierna: [onderneming 2] ) en daarvoor bij [onderneming 3] , met ingang van 21 januari 2001. Deze laatste datum wordt aangemerkt als de zogenoemde ‘branchedatum’, de datum waarop een werknemer in de schoonmaaksector is gaan werken. 2.4. [verzoeker] verrichte schoonmaakwerkzaamheden in een bedrijfspand van [onderneming 4] in [plaatsnaam 1] . 2.5. In artikel 38 van de cao (werkgelegenheid bij contractswisseling) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: 1. Er is sprake van een contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwassersbedrijf. 2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als: - de werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is; - (…) 3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen: - (…) - De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren. (…) - (…) Tenslotte behoudt de werknemer zijn recht op uitzicht op een jubileumuitkering als het verwervende bedrijf een dergelijke regeling heeft. 2.6. In een brief van 19 februari 2013 heeft [onderneming 2] [verzoeker] bericht dat de opdrachtgever Gemeente [plaatsnaam 2] / [onderneming 4] met ingang van 1 april 2013 de overeenkomst met [onderneming 2] zal beëindigen en dat [verzoeker] op grond van de cao in aanmerking komt om bij het overnemende schoonmaakbedrijf – [verweerster] – in dienst te treden. [verzoeker] heeft de door [verweerster] aangeboden arbeidsovereenkomst geaccepteerd. 2.7. [verzoeker] is sinds 18 december 2015 ziek. Hij ontvangt een IVA-uitkering. 2.8. Op 23 januari 2020 heeft het UWV [verweerster] een ontslagvergunning verleend waarna [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft opgezegd tegen 1 maart 2020. [verweerster] heeft [verzoeker] een transitievergoeding betaald van € 2.769,90, waarbij als ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] - 1 april 2013 - is gehanteerd. 3Het verzoek en het verweer 3.1. [verzoeker] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:673 Burgerlijk Wetboek (BW) om [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.156,77 bruto aan transitievergoeding – verminderd met het bedrag dat reeds is betaald door [verweerster] – te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente. 3.2. [verzoeker] zegt dat bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding rekening moet worden gehouden met zijn anciënniteitsjaren. Hij gaat uit van een begindatum van 21 januari 2001. De transitievergoeding bedraagt in dat geval € 12.156,77. [verzoeker] hanteert als uitgangspunt dat [verweerster] als opvolgend werkgever moet worden aangemerkt op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 4 sub b BW. 3.3. [verweerster] zegt dat zij niet als opvolgend werkgever ten aanzien van [onderneming 2] kan worden aangemerkt. De transitievergoeding moet worden berekend vanaf de datum dat [verzoeker] in dienst trad bij [verweerster] en dat is 1 april 2013. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Partijen verschillen van mening over de vraag welke aanvangsdatum van het dienstverband van [verzoeker] bij de berekening van de transitievergoeding moet worden gehanteerd: de branchedatum 21 januari 2001 of 1 april 2013. Hiermee hangt samen de vraag of [verweerster] als opvolgend werkgever ten opzichte van [onderneming 2] kan worden aangemerkt. 4.2. Artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek gaat over de transitievergoeding. Dit artikel is ingevoerd op 1 juli 2015 met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ). In 7:673 lid 4, sub b BW is bepaald, voor zover hier van belang, dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. 4.3. Vóór 1 juli 2015 gold ten aanzien van de beoordeling of sprake was van een opvolgend werkgever (onder meer) het ‘zodanige banden-criterium’, dat is gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR2012:BV9603, [achternaam 1] / [achternaam 2] ). Dit criterium is met inwerkingtreding van de WWZ op 1 juli 2015 komen te vervallen, maar de Hoge Raad heeft in de arresten van 17 november 2017 en 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2017:2905, Constar, en ECLI:NL:HR:2018:1909, Tzorg) geoordeeld dat de vraag van opvolgend werkgeverschap in geval van indiensttreding vóór 1 juli 2015 moet worden beantwoord aan de hand van het oude recht. 4.4. Gelet hierop zal de kantonrechter de vraag van opvolgend werkgeverschap in het kader van de berekening van de transitievergoeding beoordelen met inachtneming van het vóór 1 juli 2015 geldende recht. Dat betekent dat er pas sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap als er tussen de beide werkgevers - in dit geval [onderneming 2] en [verweerster] - zodanige banden bestonden dat gezegd kan worden dat het inzicht in de hoedanigheid en het functioneren van de werknemer kan worden toegerekend aan de opvolgende werkgever. Aan die eis is in dit geval niet voldaan. De kantonrechter vindt daarvoor het volgende van belang. 4.5. [verweerster] heeft op 1 april 2013 op grond van een (her)aanbesteding de schoonmaakopdracht van de gemeente [plaatsnaam 2] / [onderneming 4] ten aanzien van (onder meer) het object waar [verzoeker] werkzaam was, gegund gekregen. [verweerster] heeft de schoonmaakactiviteiten, die daar door [onderneming 2] werden uitgevoerd, dus voortgezet. Verder heeft [verweerster] onweersproken gesteld dat op grond van artikel 38 van de cao aan de werknemers die werkzaam zijn op een object dat aan een ander schoonmaakbedrijf wordt gegund, een arbeidsovereenkomst moet worden aangeboden. Zo is het ook gegaan bij [verzoeker] . [onderneming 2] heeft [verzoeker] gemeld dat hij in aanmerking kwam om in dienst te treden bij [verweerster] omdat hij langer dan 1,5 jaar op het object werkzaam was (punt 2.6). Op grond van dit cao-artikel wordt dus op een objectieve manier bepaald welke werknemers een aanbod tot contractovername wordt gedaan. [verzoeker] heeft op de zitting niet toegelicht dat er sprake is geweest van inhoudelijk overleg tussen [verweerster] en [onderneming 2] over hem en de achtergrond van hem als werknemer. Evenmin is gebleken dat het personeelsdossier is overgegaan. [verzoeker] heeft op de zitting toegelicht dat hij zich door [verweerster] als een nummer behandeld heeft gevoeld en dat dit hem heel erg dwars zit. Als voorbeeld heeft hij genoemd dat hij niet netjes automatisch de uitkering kregen behorend bij zijn 12,5 jarig jubileum. Hij moest daarvoor zelf achter allerlei gegevens aan van [onderneming 2] en [onderneming 3] . [verweerster] heeft toegelicht dat dat nodig was omdat [verzoeker] volgens de CAO alleen recht had op een door [verweerster] te betalen jubileum uitkering als in de arbeidsovereenkomsten en arbeidsvoorwaarden afgesloten met [onderneming 2] en [onderneming 3] ook zo’n recht op een jubileum uitkering was opgenomen. Omdat [verweerster] niet over die gegevens beschikte moest [verzoeker] er zelf achteraan. Ook hieruit kan worden afgeleid dat er geen rechtstreekse banden waren tussen [onderneming 2] en [verweerster] . Opvolgend werkgeverschap overeenkomstig de maatstaf uit het arrest [achternaam 1] / [achternaam 2] is dus niet komen vast te staan. De kantonrechter realiseert zich dat het voor [verzoeker] , die al die jaren steeds hetzelfde werk in dezelfde omgeving heeft verricht, moeilijk te begrijpen valt waarom niet van een voortgezet dienstverband sprake is, maar een andere uitleg is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad niet mogelijk. [verzoeker] had er in 2013 voor kunnen kiezen om in dienst te blijven bij [onderneming 2] en op een andere werkplek te gaan werken. Door dat niet te doen en te kiezen voor de vaste werkplek, koos hij feitelijk voor een nieuw dienstverband. 4.6. Aan de zogeheten branchedatum van 21 januari 2001 kan [verzoeker] in dit kader dus geen rechten ontlenen. Duidelijk is dat die datum een rol kan spelen bij bepaalde arbeidsvoorwaarden op grond van de cao, zoals bijvoorbeeld de jubileumuitkering, maar geen juridische betekenis heeft bij het bepalen van de feitelijke lengte van het dienstverband van [verzoeker] bij [verweerster] in verband met de berekening van de transitievergoeding. 4.7. Voor toekenning van een hogere transitievergoeding dan [verweerster] (reeds) aan [verzoeker] heeft uitgekeerd bestaat daarom geen grond. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. De nevenverzoeken - tot betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging - delen hetzelfde lot. 4.8. Partijen hebben afgesproken dat over proceskosten geen beslissing hoeft te worden genomen. [verweerster] heeft namelijk toegezegd de kosten die [verzoeker] heeft moeten maken in de geschillen die partijen verdeeld hebben gehouden, voor haar rekening nemen. Dit betreft de kosten van de betaalde eigen bijdrage (twee maal) ter zake de advocaatkosten en het griffierecht van deze procedure. De kantonrechter: - wijst het verzoek af; - compenseert de proceskosten in die zin dat partijen de kosten dragen zoals door hen is afgesproken. Deze beschikking is gegeven door mr. D.C.P.M. Straver, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2020.