ECLI:NL:RBMNE:2021:3236

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 21/339

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 juni 2021 in de zaak tussen

[eiseres]

, te [vestigingsplaats] , eiseres,

(gemachtigde: mr. S. Wortel),

en

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de directie wetgeving bestuurlijke en juridische aangelegenheden, verweerder

(gemachtigde: mr. J. Tichelaar).

Procesverloop

In het besluit van 30 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder een bestuurlijke boete opgelegd aan eiseres wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

In het besluit van 16 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft geen verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden via een videobeeldverbinding op 17 mei 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. De inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) heeft medio augustus 2019 een onderzoek ingesteld naar het bedrijf van eiseres. In het kader van dat onderzoek hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW samen met ambtenaren van de politie op 17 oktober 2019 een werkplekcontrole binnen het bedrijf van eiseres uitgevoerd. Zij hebben daarbij de heer [A] , de vreemdeling, aangetroffen en geconstateerd dat hij werkzaamheden voor eiseres verricht. Verweerder heeft hiervoor een boete opgelegd aan eiseres van € 8.000,-. Van het onderzoek is een boeterapport opgesteld, d.d. 16 januari 2020 (het rapport).

2. Verweerder heeft aan het besluit ten grondslag gelegd dat eiseres de vreemdeling werkzaamheden heeft laten verrichten zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven of dat de vreemdeling in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij eiseres. Ter onderbouwing verwijst verweerder naar het rapport en de daarbij behorende verklaringen. De hoogte van de opgelegde boete is in overeenstemming met de ernst van de overtreding en hetgeen is aangevoerd door eiseres maakt niet dat de geconstateerde overtreding eiseres niet valt te verwijten.

3. Eiseres voert aan dat geen sprake is van een overtreding van de Wav. Zij kan niet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav want zij heeft de vreemdeling nooit arbeid laten verrichten. Dit blijkt ook niet uit het rapport en de daarbij behorende verklaringen. De vreemdeling heeft zelf verklaard dat hij geen werkzaamheden heeft verricht, dat hij ziek is, en dat hij achter in de onderneming aan tafel aan het eten was. De heer [B] heeft ook verklaard dat de persoon die achterin zat (de vreemdeling) op bezoek was en niet in de onderneming werkzaam was. De heer [C] , vennoot van eiseres, heeft evenmin verklaard dat de vreemdeling werkzaamheden voor eiseres heeft verricht. Hij heeft verklaard dat er binnen het bedrijf 1 werknemer is, die parttime in dienst is. Verder heeft de heer [C] verklaard dat [D] vlees had gehaald en dat daarom zijn kleren besmeurd waren. [D] is derhalve de werknemer van de onderneming en niet de vreemdeling. Uit het rapport blijkt bovendien dat de inspecteurs hebben geconstateerd dat de heer [D] ’s shirt besmeurd was en niet het shirt van de vreemdeling. Uit niets blijkt dan ook dat de verklaring van de heer [C] betrekking had op de vreemdeling, in plaats van op de heer [D] . Daarbij komt dat de heer [C] de door hem afgelegde verklaringen niet goed heeft kunnen nalezen, omdat hij de Nederlandse taal niet goed machtig is. De inspecteurs hebben tot slot niet gezien dat de vreemdeling arbeid verrichtte.

4. Op grond van artikel 1 van de Wav is de werkgever degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

5. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

6. Op grond van artikel 18 van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 2.

7Op grond van artikel 19a van de Wav wordt hiervoor een boete opgelegd.

8. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende.

9. De rechtbank stelt voorop dat sprake is van een belastend besluit, zodat de bewijslast bij verweerder ligt. De rechtbank stelt verder voorop dat in beginsel dient te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed of op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. De rechtbank is van oordeel dat van bijzondere omstandigheden in dit geval geen sprake is, zodat het rapport als uitgangspunt zal gelden.

10. De rechtbank stelt vast dat in het rapport en de twee verklaringen van de heer [C] , vennoot van eiseres, van 17 oktober 2019, staat dat er 1 werknemer is die 6 dagen per week voor 2 uur per dag in de onderneming werkzaam is. In het rapport en de verklaringen staat verder onder meer dat de man achter, [D] genaamd, de heer [C] heeft geholpen. Hij heeft vlees uit de auto gehaald met de heer [C] en zij hebben samen eten gemaakt. Hij heeft achter de toonbank gestaan, daarom is hij ook besmeurd. Hij is hier op vakantie en mag hier van de heer [C] eten. Sinds 2 weken helpt hij in het bedrijf. Voor zijn hulp krijgt hij eten.

11. De rechtbank stelt verder vast dat in een noot in het rapport staat dat een van de ambtenaren van de politie aan een van de betrokken arbeidsinspecteurs tijdens de werkplekcontrole op 17 oktober 2019 vertelde dat de vreemdeling [D] heette. Om die reden is in de verklaring van de heer [C] van die datum per abuis de naam [D] opgenomen. Hetgeen de heer [C] verklaarde had echter geen betrekking op een [D] , maar op de vreemdeling.

12. De rechtbank stelt tot slot vast dat in het rapport en in de verklaring van de heer [C] van 9 december 2019 staat dat de heer [C] heeft bevestigd dat zijn eerdere verklaringen van 17 oktober 2019 op de vreemdeling betrekking had en niet op [D] .

13. De rechtbank is van oordeel dat daarmee voldoende aannemelijk is geworden dat de vreemdeling werkzaamheden voor eiseres heeft verricht, en dat hij dus werknemer en eiseres werkgever in de zin van de Wav is. Het feit dat de vreemdeling daarvoor geen loon heeft gekregen, maar eten, maakt dit gezien het gestelde in overweging 8 niet anders.

14. De rechtbank is verder van oordeel dat hetgeen eiseres hierover heeft aangevoerd onvoldoende is om daaraan te twijfelen.

15. Het enkele feit dat de inspecteurs hebben geconstateerd dat de heer [D] tijdens de werkplekcontrole een besmeurd shirt aan had, maakt niet dat hij de persoon is waarop de verklaring van de heer [C] betrekking heeft. Dit te meer nu uit het rapport en de bijbehorende verklaringen blijkt dat de heer [D] (anders dan de vreemdeling) niet achter in de onderneming was ten tijde van de werkplekcontrole, maar voor de toonbank stond, hij een klant van de onderneming is en daar in de buurt woont. De heer [C] heeft dit alles ook ter zitting bevestigd.

16. Ook het feit dat de heer [C] zich op het standpunt stelt dat hij niet gezegd zou hebben dat de vreemdeling in de onderneming hielp in ruil voor eten is geen aanleiding om aan het voorgaande te twijfelen. Dit standpunt staat haaks op de inhoud van het rapport en de verklaringen van de heer [C] opgenomen in overweging 10. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de beheersing van de heer [C] van de Nederlandse taal tot gevolg zou hebben gehad dat hij ten tijde van het onderzoek de inspecteurs en de inhoud van zijn verschillende verklaringen niet goed zou hebben begrepen. De heer [C] heeft dit noch in zijn beide verklaringen op 17 oktober 2019, noch in zijn verklaring van 9 december 2019, noch in zijn (pro forma) bezwaarschrift gemeld, maar heeft dit pas ten tijde van de hoorzitting in bezwaar naar voren gebracht. Indien er sprake is van zulke taalproblemen had het op zijn weg gelegen verweerder hiervan eerder op de hoogte te stellen. Daarbij komt dat verweerder ter zitting onweersproken heeft gesteld dat de inspecteurs bij het afnemen van een verklaring altijd verifiëren of iemand de taal goed machtig is en indien zij daar ook maar enigszins aan twijfelen direct een tolk inschakelen.

17. Gezien het voorgaande heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat

sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De beroepsgrond slaagt niet.

18. Eiseres heeft aangevoerd dat in het geval er wel sprake zou zijn van een overtreding, er redenen zijn om de boete te matigen. Er is een verminderde mate van verwijtbaarheid, omdat er geen bezoldiging tegenover de werkzaamheden stond. Eiseres wilde alleen een medeburger helpen door hem eten te geven. Voorts zijn er financiële gegevens overgelegd, waaruit blijkt dat eiseres onevenredig hard wordt getroffen. Het betreft een kleine onderneming. Eiseres heeft ter onderbouwing van zijn standpunt financiële stukken overgelegd.

19. Op basis van artikel 11 van de Beleidsregel Boeteoplegging kan de boete worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid kan van boeteoplegging worden afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Er bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat deze door de boete onevenredig wordt getroffen.

20. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat op eiseres de primaire verantwoordelijkheid rust om na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Onbekendheid met de juridische gevolgen kan op zichzelf genomen dus niet tot een situatie van verminderde verwijtbaarheid leiden, ook al is het de eerste overtreding, was de insteek om een medeburger te helpen en stond er geen loon tegenover. Dit kan dan ook geen reden vormen voor matiging van de boete.

21. Verweerder heeft zich ten aanzien van de het verzoek om matiging vanwege de financiële omstandigheden op het standpunt gesteld dat eiseres nagelaten heeft afdoende inzicht te geven in haar financiële situatie. De belastingaangifte van 2018 van de heer [E] mist, er zijn geen belastingaanslagen van de beide vennoten over de periode 2017 – 2019 overgelegd, en de verklaring van de partner van de heer [C] ontbreekt. Daaraan heeft verweerder ter zitting toegevoegd dat uit de financiële stukken die wel zijn overgelegd geconcludeerd moet worden dat eiseres wel in staat moet zijn om de boete te betalen.

22. De rechtbank is van oordeel dat verweerder er terecht op heeft gewezen dat de overgelegde financiële stukken onvolledig zijn. De rechtbank heeft de door verweerder genoemde ontbrekende stukken, ondanks dat door eiser is betoogd dat deze wel aan verweerder zijn verzonden, niet in het dossier aangetroffen. Nu de stelling van eiseres dat deze wel zijn opgestuurd niet is onderbouwd en de stukken ook niet alsnog in deze procedure zijn gebracht, is de rechtbank van oordeel dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij om financiële reden onevenredig hard wordt getroffen. De beroepsgrond slaagt niet.

23Het beroep is ongegrond.

24Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. Lange, rechter, in aanwezigheid van mr. R.G. Kamphof, griffier. De beslissing is uitgesproken op 28 juni 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.

de rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Zie de uitspraak van de ABRvS van 21 maart 2012 (ECLI:NL:RVS:BV9509)