ECLI:NL:RBMNE:2022:4488

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rolnummer: C/16/520984 / HL ZA 21-130 Vonnis van 19 oktober 2022 in de zaak van 1 [eiser sub 1]en 2. [eiseres sub 2] , wonende te [woonplaats] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaten: mrs. W.J.M. van Ophuizen en E.M. Uijttewaal te Ochten, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.L. Dingemans te Amsterdam. Partijen worden hierna als volgt aangeduid. Eisers zullen samen (in mannelijk enkelvoud) [eiser sub 1] worden genoemd en gedaagde zal [gedaagde] worden genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 25 april 2021 met 26 producties; de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie van 28 juli 2021 met 38 producties; de conclusie van antwoord in (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie tevens houdende akte overlegging producties in conventie en reconventie en houdende wijziging van eis in conventie van 15 december 2021 met productie 27 tot 39; het “B16 Niet geregeld verzoek” van 15 december 2021 waarbij namens [eiser sub 1] leesbare exemplaren van productie 6 en 7 zijn overgelegd; het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 10 januari 2022; de akte uitlating productie (Rapport IV) van 2 februari 2022 van [gedaagde] ; de brief van 7 februari 2022 van [gedaagde] met opmerkingen over het proces-verbaal, die aan het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 10 januari 2022 is gehecht. 1.2. Daarna is beslist dat op 16 maart 2022 uitspraak zou worden gedaan. Om organistische redenen is dit helaas diverse keren uitgesteld. 2 De feiten 2.1. [eiser sub 1] is eigenaar van [landgoed] aan de [adres] te [plaats 1] . Op zijn perceel wilde [eiser sub 1] een boomrijke omgeving realiseren. [gedaagde] is gespecialiseerd in het kweken, verkopen en leveren van volwassen bomen en heesters. [gedaagde] heeft verschillende voornamelijk oude(re) en exclusieve bomen van een aanzienlijke omvang aan [eiser sub 1] verkocht en geleverd en - voor een deel - ook aangeplant. Een en ander is in drie fases gebeurd: ‘bos 1’, ‘bos 2’ en ‘bos 3’. In totaal heeft [eiser sub 1] een bedrag van € 629.380,60 (inclusief btw) aan [gedaagde] betaald. 2.2. Bos 1 is in het voorjaar van 2017 aangelegd door [gedaagde] en bestaat uit verschillende soorten bomen. Over die bomen bestaat tussen partijen geen geschil. 2.3. [gedaagde] heeft in bos 2 in april 2017 notenbomen geplant. Die zijn in april 2019 door [gedaagde] vervangen door beukenbomen. Over de reden van die vervanging zijn partijen het niet eens. Aan die vervanging ligt een order van 1 april 2019 ten grondslag. Die order omvat onder andere 7 grote beuken. Het totale bedrag van die order is € 275.000. 2.4. In bos 3 zijn in het voorjaar van 2020, op of omstreeks 24 maart 2020, fruitbomen geplant. Van overheidswege werden in bos 3 alleen fruitbomen toegestaan (vergund). De fruitbomen heeft [eiser sub 1] gekocht bij [gedaagde] en die zijn in opdracht van [eiser sub 1] geplant door [onderneming 1] vof (hierna: [onderneming 1] ). [onderneming 1] verzorgt sinds augustus 2019 het onderhoud van de tuin van [eiser sub 1] . [gedaagde] is betrokken geweest bij de plaatsbepaling van de fruitbomen. De order betreffende bos 3 is van 16 maart 2020 en omvat 18 fruitbomen, 18 knotwilgen, 8 laankastanjes, 5 knotkastanjes en een walnootboom. Het totale bedrag van de order is € 158.000 (incl. btw). De prijzen van de bomen zijn in de order niet gespecificeerd. Dat was wel het geval in een eerdere orderbevestiging van 18 februari 2020 betreffende bos 3. Daaruit blijkt dat voor 17 fruitbomen een totaalprijs gerekend is van € 54.587 ex btw. 2.5. Voor de bomen van bos 3 heeft [gedaagde] met de facturen van respectievelijk 23 maart 2020 van € 50.000,00, 27 maart 2020 van € 110.000,00, 14 april 2020 van € 24.000,00 en 5 oktober 2020 van € 1.250,00 een totaalbedrag van € 185.250,00 (inclusief btw) bij [eiser sub 1] in rekening gebracht. Het verschil met het bedrag van de orderbevestiging wordt verklaard door de levering van extra bomen (3 walnootbomen voor € 1.367,15 ex btw en 3 appelbomen voor € 8.715,60 ex btw) en struiken zoals gespecificeerd op de factuur van 14 april 2020. [eiser sub 1] heeft daarvan een bedrag van € 60.250,00 niet betaald vanwege het feit dat de fruitbomen in het voorjaar van 2020 niet aansloegen. 2.6. Bij e-mail van 22 juni 2020 schrijft [A] van [gedaagde] , hierna [A] , aan [eiser sub 1] over zijn zorgen over de hoge waterstand in bos 2 en in bos 3 bij de zware fruitbomen. Hij vraagt daarin aandacht voor het waterpeil en waarschuwt dat bij een te hoge waterstand de kluit in het water staat, de wortels gaan rotten en de krenten, beuken en eiken het niet gaan redden. [onderneming 1] informeert [eiser sub 1] en [A] bij e-mail van 30 juni 2020 over de metingen van het waterpeil. Zijn waarneming is dat het hoge waterpeil een incident betrof. [eiser sub 1] reageert bij e-mail van 30 juni 2020 op het bericht van [A] en schrijft onder meer dat hij vindt dat [gedaagde] verantwoordelijkheid dient te tonen door zelf in actie te komen nu het niet goed gaat met de bomen. Daarop reageert [A] met een e-mailbericht van 1 juli 2020 waarin hij onder meer vraagt of het maaiveld van bos 3 verhoogd is. Tevens bevestigt hij zijn belofte er met alle energie ‘in te duiken’. 2.7. Bij e-mail van 18 augustus 2020 schrijft [A] onder meer aan [eiser sub 1] dat de beuken van bos 2 het heel zwaar hebben en maar 1 of 2 beuken het misschien gaan redden. [A] biedt aan voor de bomen die dood zijn gegaan, gratis vervangende bomen te leveren, met een bijdrage van [eiser sub 1] in de arbeidskosten. Dat aanbod geldt zowel voor bos 2 als voor bos 3. Tevens verzoekt [A] aan [eiser sub 1] het openstaande bedrag vóór 1 september 2020 te voldoen. [eiser sub 1] reageert daarop per e-mail van 19 augustus 2020 waarin hij aangeeft behoefte te hebben aan een meer concrete uitwerking van het herstelplan, met een lijst van de bomen die moeten worden vervangen, van de bomen die worden geplant en wat de totale kosten zijn. Hij vraagt [A] met een totaalplan te komen met een prijs en geeft aan een eventueel overschot na de totaalafspraak over te zullen maken. Nadien blijven partijen in redelijk goed gesprek met elkaar over onder meer de beuken en de fruitbomen. [A] schrijft [eiser sub 1] bij e-mail van 16 november 2020 het redelijk te vinden als de openstaande rekeningen door [eiser sub 1] worden voldaan. 2.8. [onderneming 1] heeft in september 2020 de heer [B] Taxateur/European Tree Technician (hierna: [B] ) ingeschakeld om een onderzoek te doen naar de oorzaak van het niet of slecht aanslaan van de vruchtbomen in bos 3. Over zijn bevindingen rapporteert [B] in zijn ‘ Onderzoeksrapport aanplant vruchtbomen ’ van 11 november 2020. Daarin staat, voor zover nu van belang, het volgende: “ Samenvatting (…) Twee willekeurig gekozen bomen zijn voor het onderzoek uit de grond gehaald. Bij deze twee bomen heb ik de grond tussen de wortels uitgespoeld om zo de wortelopbouw te kunnen beoordelen. (…) Beide uitgespoelde wortelkluiten hadden een goed vertakt wortelgestel, er was geen sprake van te zware, onvertakte wortels. De aanwezige wortels waren echter volledig afgestorven door zuurstofgebrek en verrot door het water. Het planten van de bomen is door [onderneming 1] uitgevoerd. De boomkluiten stonden goed verankerd, de bomen waren rondom voorzien van bomengrond en voor de bodemverbetering was er Vivimus en kalk aan de bomengrond toegevoegd. Daarbij was er een luchtslang geplaatst voor voldoende zuurstof onderin het plantgat. Om water te kunnen geven na het planten is er een druppelslang bij de aangeplante bomen aangelegd. Aan goede verzorging heeft het de bomen niet ontbroken. Toch zijn er veel bomen afgestorven en staan de overige bomen er erg slecht bij. De hoofdoorzaak van het niet aanslaan en afsterven is het water. (…) Op ongeveer 50cm diepte bevindt zich over het hele perceel een kleilaag van zeer zware klei. Deze kleilaag laat nauwelijks tot geen water door. Hierdoor blijft al het water, zowel de natuurlijke neerslag als het water wat gegeven is door middel van de druppelslang en de sproei installatie, in de bovenste 50cm hangen. Bij de geplante bomen is deze kleilaag voor een gedeelte weggegraven. Echter, onderin het plantgat bevindt zich nog steeds een laagje van deze zeer zware klei. Water zoekt altijd het laagste punt op. Als gevolg hiervan zijn de plantgaten vol water komen te staan. De kiemende wortels binnen de wortelkluit zijn vanwege zuurstofgebrek afgestorven en zelfs de dikkere wortels zijn hierdoor volledig verrot. De bomen hebben in de bovenlaag van de kluit, waar nog wel zuurstof beschikbaar was, haarwortels gemaakt, deze wortels konden echter onmogelijk de opname verzorgen die nodig was om de relatief grote bovengrondse kroon te voorzien. Afsterving van de boom was hierdoor onvermijdelijk. Een bijkomend probleem is dat door de zuurstofloze omstandigheden in het plantgat de omzetting van het aangebrachte organisch materiaal plaatsvindt onder anaërobe omstandigheden. Bij deze omzetting ontstaat moerasgas. Dit gas ontwijkt naar boven, de methaan-bacteriën in dit gas consumeren alle zuurstof waardoor het bodemleven in de wortelkluit verstikt. De combinatie van vruchtbomen op deze ‘natte’ grond is geen goede combinatie. Vruchtbomen houden over het algemeen van ‘droge voeten’. Om dit toch te realiseren op deze plaats zouden de bomen op terpen geplant moeten worden. Door de bomen op ruggen te planten en ertussen greppels te maken voor de afvoer van het water zou de groei van vruchtbomen mogelijk zijn op deze plaats. Een ander alternatief zou zijn, soorten te planten die wel tegen natte grond kunnen zoals een els en een wilg. (…) 4 Conclusie De geleverde bomen zijn van redelijke kwaliteit. De kroon is relatief zwaar en had bij het planten ingenomen moeten worden. Dit heeft de hergroei niet bevorderd. Een grote kroon heeft veel bladvolume dat water verdampt. Een pas geplante boom heeft zijn opnamewortels alleen nog in de kluit zitten. Teveel verdamping veroorzaakt al snel hergroeiproblemen doordat de wortels de vraag niet aankunnen. De wortelontwikkeling in de kluit was goed. Een goed vertakt wortelgestel, zonder zware, onvertakte wortels, is er geconstateerd. Geplant op een goede groeiplaats zouden deze bomen, zelfs met de relatief grote kroon, wel hergroei hebben gegeven. Het planten van de bomen is zorgvuldig en volledig uitgevoerd. Ook hier geldt dat wanneer de bomen een goede groeiplaats gehad hadden de hergroei gegarandeerd zou zijn. Dit brengt ons bij de groeiplaats. Vastgesteld is dat er op circa 50cm diepte zich een kleilaag bevindt. Deze laag is zo'n 50-60cm dik en bestaat uit zeer zware klei. Deze kleilaag is een storende laag in de bodem, die ervoor zorgt dat het water niet kan wegzakken. Onder de groeiplaatsen van de bomen is deze kleilaag ook aanwezig. Het water dat door de kleilaag niet kan wegzakken, vult de plantgaten op. Hierdoor komen de groeiplaatsen van de geplante bomen vol water te staan. De wortels van de bomen zijn door zuurstofgebrek afgestorven en verrot. Afsterving van de boom is hierdoor onvermijdelijk. De combinatie van zware vruchtbomen met een grote kluit in een bodem waar op 50cm diepte zich een kleilaag (zeer zware klei) bevindt, is een combinatie die bij voorbaat niet haalbaar is. Vrijwel alle vruchtbomen kunnen niet tegen natte gronden. Een kleinere vruchtboom zou wel aanslaan op deze grond, maar op termijn toch problemen krijgen met de nattigheid van de bodem. De enige mogelijk om toch vruchtbomen van dit formaat op deze plaats te planten is door de bomen op een terp of rug te planten. Het hele perceel zou dan opnieuw ingericht moeten worden. De bomen zouden dan voldoende ondergrondse groeiruimte hebben om uit te kunnen groeien, het overtollige water kan dan via de greppels afgevoerd worden naar het oppervlaktewater. (…)” 2.9. Dit rapport van [B] doorbreekt de impasse tussen partijen niet over de vraag wie verantwoordelijk is voor het afsterven van de fruitbomen. [onderneming 1] meent dat uit het rapport blijkt dat zij niet verantwoordelijk is omdat [B] concludeert dat [onderneming 1] de bomen goed heeft geplant en verzorgd en dat de hoofdoorzaak het water is. [onderneming 1] legt de verantwoordelijkheid bij [gedaagde] omdat zij niet betrokken is geweest bij de keuze van de bomen en die ook niet geleverd heeft (zie e-mailbericht van [onderneming 1] aan [gedaagde] van 27 november 2020, productie 12 dagvaarding). [gedaagde] wijst [onderneming 1] er in haar e-mailbericht van 27 november 2020 (productie 13 dagvaarding) vervolgens op dat het juist haar verantwoordelijkheid is om te onderzoeken of bomen op die plek ‘überhaupt’ wel geplant hadden kunnen worden, dat [onderneming 1] de plantgaten heeft gegraven en toen de klei en de slechte omstandigheden heeft kunnen constateren. Op dat moment had [onderneming 1] aan de bel moeten trekken, vindt [gedaagde] . 2.10. Naar aanleiding van het rapport van [B] doet [gedaagde] op 10 december 2020 aan [eiser sub 1] een (onder andere met [B] besproken) voorstel voor een plan van aanpak (productie 32 van [gedaagde] ). Kort samengevat komt dat op het volgende neer: alle bomen van bos 3 moeten omhoog en komen daardoor iets op een terp te staan, om elke boom moet een drainagebuis naar de sloot, de bomen die afgestorven zijn moeten gelijk afgevoerd en vervangen worden en de uitvoering dient zo spoedig te gebeuren mogelijk in een droge periode in het nieuwe jaar. [gedaagde] eindigt haar voorstel met: “ Mochten hiermee de handen op elkaar krijgen zullen we een kostenraming gaan maken ”. 2.11. Bij e-mail van 21 december 2020 van [A] aan [eiser sub 1] beklaagt [A] zich erover dat [gedaagde] , zonder verantwoordelijk te zijn voor de problemen, er vanaf maart 2020 alles aan doet om met vergaande voorstellen tot goede oplossingen te komen maar dat er toch nog een betalingsachterstand is. [A] verzoekt betaling van het openstaande bedrag voor 31 december 2020 en schrijft dat [gedaagde] niet verder zal gaan met haar werkzaamheden zolang betaling uitblijft. 2.12. [eiser sub 1] antwoordt op dezelfde dag per e-mail aan [A] en benadrukt dat ‘het fruit’ een drama is gebleken, dat er veelvuldig overleg is geweest, dat hij van [gedaagde] en [onderneming 1] een ‘ordentelijk’ voorstel verwacht in plaats van gewezen te worden op een betalingsachterstand, dat het voorstel ten aanzien van bos 2 niet redelijk is en dat hij het voorstel ten aanzien van bos 3 niet snapt en ook niet kan overzien. 2.13. [onderneming 1] heeft [B] vervolgens nog een keer benaderd, nu met de vraag wat de overlevingskans is van de bestaande vruchtbomen. Daarover rapporteert [B] in zijn rapport ‘ Beoordeling Vruchtbomen ’ van 12 januari 2021. In de samenvatting staat, voor zover nu van belang, het volgende: “Op 8 januari 2021 zijn op het perceel aan de [adres] de aangeplante vruchtbomen door mij beoordeeld. Het doel van de beoordeling was de inschatting van het percentage overlevingskans in de komende jaren. Samenvattend is geconcludeerd dat:  17 bomen de beoordeling dood/afgestorven hebben gekregen.  3 bomen beoordeeld zijn als levend met een percentage van 50% overlevingskans.  28 bomen zijn beoordeeld als levend met een percentage van 100% overlevingskans.  6 bomen staan op de plattegrond aangegeven met een boompunt, maar zijn ter plaatse niet aangetroffen. Voor de herplant van bomen is er een advies gegeven. Dit advies betreft drie punten:  Het waterpeil in de sloot omlaag brengen, indien mogelijk het polderpeil hanteren  Drainage aanbrengen op maximaal 50cm diepte (boven de kleilaag blijven), de onderlinge afstand tussen de drainagebuizen maximaal 5 meter houden. In verband met de slempgevoeligheid van de grond is daarbij het advies om de sleuf rond de drainagebuis te vullen met drainagezand.  De hoogte van de draadkluit van de aan te planten bomen mag maximaal 50cm zijn. Tijdens het planten moet de bovenkant van de kluit gelijk of iets boven het maaiveld blijven.” 2.14. De adviezen drainage aan te leggen en het slootwaterpeil te verlagen, die [B] in zijn tweede rapport geeft, zijn opgevolgd: drainage is (zo blijkt uit de factuur van 19 maart 2021 voor een bedrag van € 9.084,56) door [onderneming 1] op kosten van [eiser sub 1] aangelegd en ook het slootwaterpeil is verlaagd na overleg met Waternet. Tot een gezamenlijke oplossing komt het niet. 2.15. Uiteindelijk doen [gedaagde] en [onderneming 1] op 9 februari 2021 een gezamenlijk finaal voorstel aan [eiser sub 1] . [eiser sub 1] kan zich daar niet (volledig) in vinden onder meer omdat naar zijn mening er onvoldoende rekening wordt gehouden met het waardeverlies van de bomen als gevolg van de vervanging door goedkopere bomen en omdat [eiser sub 1] niet betrokken wordt bij de keuze van de nieuwe bomen. De gewenste wijzigingen/aanvullingen van [eiser sub 1] zijn voor [gedaagde] echter niet bespreekbaar. 2.16. Uiteindelijk gaat [eiser sub 1] bij brief van 2 maart 2021 van mr. W.J.M. van Ophuizen, over tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten voor de drie beuken en de liriodendron in bos 2 en voor de 17 dode en 3 twijfelachtige fruitbomen in bos 3. Tevens wordt [gedaagde] verzocht deze bomen te verwijderen en gesommeerd tot betaling van € 68.968,14, bestaande uit de betaalde koopsom en vergoeding van de kosten van het planten. 2.17. Op 31 maart 2021 vindt in bos 2 een schouw plaats door onder andere [onderneming 1] en [B] . Naar aanleiding van die schouw wordt [eiser sub 1] door [onderneming 1] bericht dat de 7 beuken in bos 2 niet levensvatbaar zijn. 2.18. Na verkregen verlof laat [eiser sub 1] op 1 april 2021 conservatoir beslag leggen op het onroerend goed van [gedaagde] te [plaats 2] . 2.19. [gedaagde] reageert bij brief van 2 april 2021 van mr. Dingemans (productie 26 dagvaarding). Zij vindt dat zij niet tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomsten en maakt op haar beurt aanspraak op betaling van het nog openstaande bedrag van € 59.000,00. 3 De vorderingen in conventie en reconventie 3.1. [eiser sub 1] vordert in conventie - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair voor recht verklaart dat de overeenkomst van 1 april 2019 met de brief van 2 maart 2021 buitengerechtelijk partieel is ontbonden voor zover het de drie grote beuken (Fagus Sylvatica) en de tulpenboom (Liriodendron) betreft, althans subsidiair de overeenkomst van 1 april 2019 alsnog in rechte partieel ontbindt; de overeenkomst van 1 april 2019 partieel ontbindt voor wat betreft de vier grote beuken (Fagus Sylvatica) die na de buitengerechtelijke ontbinding van 2 maart 2021 zijn afgestorven; primair voor recht verklaart dat de overeenkomst van 16 maart 2020 met de brief van 2 maart 2021 buitengerechtelijk partieel is ontbonden voor zover het de fruitbomen betreft die vermeld zijn in rand nummer 66 van de dagvaarding, althans subsidiair de overeenkomst van 16 maart 2020 alsnog in rechte partieel ontbindt; e overeenkomst van 16 maart 2020 partieel ontbindt voor wat betreft de elf fruitbomen die na de buitengerechtelijke ontbinding van 2 maart 2021 zijn afgestorven en vermeld staan in het deskundigenrapport dat is overgelegd als productie 38; [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser sub 1] van een bedrag van € 138.293,79, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 2 maart 2021, althans vanaf de datum van de dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van de volledige betaling; [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser sub 1] van een aanvullende schadevergoeding van € 70.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 2 maart 2021, althans vanaf de datum van de dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van de volledige betaling; [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser sub 1] van de gemaakte kosten ter beperking van de schade ex artikel 6:96 lid 2 sub a BW van € 9.084,56, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf factuurdatum, althans vanaf de datum van de dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van de volledige betaling; [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser sub 1] van de gemaakte kosten ter vaststelling van de schade ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW van € 6.473,50, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf de factuurdata, althans vanaf de datum van de dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van de volledige betaling; [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser sub 1] van buitengerechtelijke kosten van € 2.891,91, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf de datum van de dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van de volledige betaling; [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, met nakosten en wettelijke rente. 3.2. [gedaagde] vordert in reconventie - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: [eiser sub 1] , hoofdelijk, veroordeelt tot betaling aan [gedaagde] van € 60.250 inclusief btw aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over respectievelijk € 35.000 en € 24.000 vanaf 14 dagen na 27 maart 2020 en 14 april 2020, althans vanaf 2 april 2021 en tot betaling van € 1.365 aan buitengerechtelijke kosten; op voorwaarde dat een of meerdere ontbindingsvorderingen van [eiser sub 1] worden toegewezen, [eiser sub 1] , hoofdelijk, veroordeelt tot betaling van € 129.110,40 inclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als schadevergoeding vanwege het schenden van de zorgverplichting en de ongedaanmakingsverplichting; op voorwaarde dat de vorderingen van [eiser sub 1] worden afgewezen, [eiser sub 1] , hoofdelijk, veroordeelt om binnen drie dagen na de datum van het vonnis alle ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoiren beslagen op te heffen op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [eiser sub 1] dit nalaat; [eiser sub 1] veroordeelt in de kosten van deze procedure, met nakosten en wettelijke rente. 4 De standpunten van partijen 4.1. [eiser sub 1] vindt dat de geleverde bomen die in bos 2 en 3 zijn afgestorven niet aan de overeenkomsten beantwoorden (non-conform zijn). Hij vindt dat hij mocht verwachten dat de bomen de eigenschappen bezitten om na planting op zijn perceel tot wasdom te komen. Onder verwijzing naar het eerste rapport van [B] is volgens [eiser sub 1] de groeiplaats de oorzaak van het afsterven: de bomen waren van goede kwaliteit maar door de kleilaag in de bodem hebben de wortels van de bomen te nat gestaan en zijn de bomen gestorven. [gedaagde] had hem moeten waarschuwen dat de grote bomen niet geschikt zijn voor planting op het perceel en/of onderzoek naar de bodemgesteldheid moeten doen voordat zij deze bomen aan [eiser sub 1] verkocht. [eiser sub 1] heeft geen invloed (uitgeoefend) op het waterpeil. [eiser sub 1] vindt dat hij alle reden had over te gaan tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomsten voor bos 2 en bos 3. In deze procedure heeft hij die ontbinding uitgebreid met 4 beuken- en 11 fruitbomen die na de buitengerechtelijke ontbinding zijn afgestorven. [eiser sub 1] maakt verder aanspraak op terugbetaling van een deel van de koopprijs (minus een bedrag van € 60.250,00 waarvan hij de betaling had opgeschort) en daarnaast op (aanvullende) schadevergoeding voor de plant- en verwijderingskosten, de kosten voor het egaliseren en klaarmaken van de grond, de kosten van de aangelegde drainage, de onderzoeks- en taxatiekosten en de buitengerechtelijke kosten. Deze vorderingen heeft [eiser sub 1] onderbouwd met de twee eerder in dit vonnis genoemde rapporten van [B] (het ‘ Onderzoeksrapport aanplant vruchtbomen ’ van 11 november 2020 en het rapport van 12 januari 2021 ‘ Beoordeling vruchtbomen ’) en met een derde rapport van 12 maart 2021 van [B] met een taxatie van laan- en vruchtbomen en een vierde rapport van 30 juni 2021, ook van [B] , over de afgestorven vruchtbomen. De laatste twee rapporten zijn opgesteld in opdracht van [eiser sub 1] . 4.2. [gedaagde] vindt dat zij kwalitatief goede bomen heeft geleverd en dat zij om die reden niet verantwoordelijk is voor de bomensterfte. Die sterfte vindt zijn oorzaak in het feit dat de bomen te nat hebben gestaan. Daarvoor acht [gedaagde] zich niet verantwoordelijk. Zij heeft geen invloed (gehad) op het grondwaterpeil. Volgens [gedaagde] heeft [eiser sub 1] het waterpeil te hoog gehouden vanwege zijn vijver. Voor de fruitbomen in bos 3 geldt daarnaast dat [onderneming 1] als hovenier verantwoordelijk is voor de plaatsbepaling en het planten van de bomen en er dus voor had moeten zorgen dat de bomen niet te nat staan. [onderneming 1] had de bomen op terpen moeten plaatsen. Voorst verwijt [gedaagde] [eiser sub 1] dat hij geen of veel te laat maatregelen heeft getroffen om het afsterven van de bomen tegen te gaan zoals het omhoog halen van de bomen en het aanleggen van drainage. Ter onderbouwing van haar standpunten verwijst zij naar het Expertiserapport ‘Levering bomen door [gedaagde] BV’ van 22 juli 2021, dat in haar opdracht is opgesteld door de heer ing. [C] , Register Taxateur NRVT/VRT, verbonden aan [onderneming 2] (productie 3 van [gedaagde] ). [gedaagde] betwist de gedeeltelijke ontbinding en acht [eiser sub 1] gehouden het openstaande bedrag van € 60.250,00 aan haar te betalen. Voor zover zal blijken dat er terecht is ontbonden en er daardoor dan ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan, maakt [gedaagde] aanspraak op schadevergoeding. [gedaagde] vindt namelijk dat [eiser sub 1] onzorgvuldig heeft gehandeld door niet (eerder) het waterpeil te verlagen en drainage aan te (laten) leggen en de bomen niet (eerder) op een terp te plaatsen. De beuken in bos 2 en de fruitbomen in bos 3 hebben daardoor te lang in het water gestaan en zijn daardoor dood gegaan, terwijl bij eerder ingrijpen een deel gered had kunnen worden. Ook heeft [eiser sub 1] een aantal bomen weggegooid. [eiser sub 1] zal in zoverre niet aan zijn ongedaanmakingsverplichtingen kunnen voldoen, waardoor hij daarin tekortschiet, wat voor [gedaagde] tot schade lijdt. 5 De beoordeling in conventie en reconventie 5.1. De vorderingen van [eiser sub 1] (conventie) en de tegenvorderingen van [gedaagde] (reconventie) houden - kort gezegd - verband met bomen die [gedaagde] voor de tuin van [eiser sub 1] heeft geregeld en hangen zodoende nauw met elkaar samen dat de rechtbank een en ander gezamenlijk zal behandelen. De uiteindelijke consequenties van de beoordeling voor de vordering van [eiser sub 1] en die voor de tegenvordering van [gedaagde] zal de rechtbank wel afzonderlijk vermelden. dagvaarding nietig? 5.2. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat het exploot van de dagvaarding nietig is omdat daarin niet de juiste namen van [eiser sub 1] zijn vermeld. Volgens [gedaagde] heet eiser sub 1 “ [....] [.....] [eiser sub 1 (achternaam)] ” en eiseres sub 2 “ [......] [eiseres sub 2 (achternaam)] ”. De rechtbank is van oordeel dat de dagvaarding niet nietig is. Een dagvaarding moet de namen en voornamen van de eisende partij vermelden en is inderdaad in principe nietig als hieraan niet is voldaan. Dit volgt uit de artikelen 111 lid 2 aanhef, artikel 45 en artikel 120 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De rechter kan aan een beroep op nietigheid echter voorbij gaan als de gedaagde partij naar zijn oordeel niet onredelijk in zijn belangen is geschaad (zie artikel 122 lid 1 Rv). Dat is hier het geval. [gedaagde] is in de procedure verschenen, weet over wie en waarover de zaak gaat en heeft ook niet duidelijk gemaakt dat en waarom zij door het gebrek (de onjuiste, onvolledige voornamen) in haar belangen is geschaad. algemene voorwaarden van toepassing? 5.3. De Algemene Voorwaarden van de Koninklijke Vereniging van Hoveniers en Groenvoorzieners zijn, anders dan [gedaagde] meent, niet van toepassing op de overeenkomsten met [eiser sub 1] . Aan [eiser sub 1] is geen redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen: deze zijn hem niet voor of bij het sluiten van de overeenkomsten ter hand zijn gesteld, overeenkomstig artikel 6:234 en 6:233 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [gedaagde] staat wel op de facturen vermeld dat op alle transacties algemene voorwaarden van toepassing zijn (zie productie 4 conclusie van antwoord), maar die vermelding op facturen is niet voldoende en bovendien te laat. [eiser sub 1] doet zodoende terecht een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. Deze zullen door de rechtbank dan ook niet bij de beoordeling van de vordering(en) worden betrokken. toetsingskader consumentenkoop 5.4. [eiser sub 1] heeft als consument bomen gekocht bij [gedaagde] als professionele kwekerij van bomen. Dit betekent dat sprake is van een consumentenkoop (artikel 7:5 BW). Dit geldt niet alleen voor bos 3 maar ook voor bos 2 waarbij sprake is van een gemengde overeenkomst omdat het aanplanten van de bomen aanneming van werk is (zie lid 4 van artikel 7:5 BW). In artikel 7:17 lid 1 BW is als verplichting van de verkoper geregeld dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. In artikel 7:17 lid 2 (en ook in artikel 7:18 BW) wordt deze zogenoemde conformiteitseis verder omschreven als: een zaak moet de eigenschappen hebben die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, waarbij gekeken moet worden naar de aard van de gekochte zaak en naar wat de verkoper over de zaak heeft gezegd. Een verkoper moet rekening houden met het normale gebruik van de zaak en met wat hij weet of moet weten over het bijzondere gebruik dat de koper voor ogen staat. Als een zaak voor dit normale of bijzondere gebruik niet geschikt is, en de verkoper dat weet of had moeten weten, heeft hij een mededelingsplicht en in sommige gevallen ook een onderzoeksplicht. Onder omstandigheden kan ook op de koper een onderzoeksplicht rusten. Als koper mag men namelijk alleen eigenschappen verwachten over de aanwezigheid waarvan men niet hoeft te twijfelen. Als de koper daarover twijfelt of had moeten twijfelen, dan moet hij de verkoper vragen stellen of zelf onderzoek doen. 5.5. Als de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt dan heeft de koper bij een consumentenkoop op grond van artikel 7:22 lid 1 BW onder meer de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, behalve als het om een gering gebrek gaat. Voordat de consument de overeenkomst kan ontbinden, moet hij eerst de verkoper verzoeken de zaak te herstellen of te vervangen. Pas als herstel of vervanging onmogelijk is, of van de verkoper niet gevergd kan worden, of wanneer de koper al om herstel of vervanging heeft gevraagd maar niet heeft gekregen, heeft de koper recht op ontbinding. De bevoegdheid tot ontbinding bestaat dan zonder dat de verkoper in verzuim is. 5.6. De rechtbank zal hierna ingaan op de vraag of de beuken- en fruitbomen al dan niet aan de overeenkomst beantwoorden en in het verlengde daarvan, of het beroep van [eiser sub 1] op de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten terecht is. verzuim? 5.7. [gedaagde] voert als meest verstrekkende verweer aan dat geen sprake is van verzuim aan haar kant, zodat [eiser sub 1] reeds daarom geen bevoegdheid tot ontbinding heeft. Dit verweer slaagt niet. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen bestaat in geval van een consumentenkoop de bevoegdheid tot ontbinding zonder dat de verkoper in verzuim is, zolang de verkoper - kort gezegd - maar de gelegenheid heeft gekregen om te herstellen of te vervangen. Die gelegenheid heeft [eiser sub 1] herhaaldelijk en in voldoende mate aan [gedaagde] geboden. De klacht van [gedaagde] , dat zij door het uitblijven van een positieve reactie op haar voorstellen om tot een oplossing te komen, geen gelegenheid tot herstel en vervanging heeft gekregen, is niet terecht. Daarvoor is van belang dat die voorstellen waren gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat [gedaagde] niet verantwoordelijk was voor de ontstane situatie. Als gevolg daarvan stelde [gedaagde] aan haar bereidheid tot herstel en vervanging ten onrechte de voorwaarde dat [eiser sub 1] eerst het openstaande bedrag diende te voldoen en dat hij het waardeverlies van de bomen en de bijkomende kosten van herstel en vervanging voor zijn rekening diende te nemen. [gedaagde] heeft in haar opstelling om tot een oplossing te geraken ten onrechte de bevoegdheid van [eiser sub 1] tot opschorting van zijn betalingsverplichting niet gerespecteerd. Op dat onjuiste uitgangspunt en de opschortingsbevoegdheid van [eiser sub 1] komt de rechtbank nog terug. wat mocht [eiser sub 1] verwachten? 5.8. Daarmee komt de rechtbank bij de vraag of de (afgestorven) beuken in bos 2 en fruitbomen in bos 3 aan de overeenkomst beantwoorden. Hierbij wordt het volgende vooropgesteld. Bij de aanschaf van bomen mag een consument in het algemeen verwachten dat die in leven blijven. Deze verwachting is temeer gerechtvaardigd indien de consument voor de aanschaf en plaatsing van de bomen een professional zoals een hovenier of een kweker in de arm heeft genomen. Tegen de achtergrond van het toetsingskader dat de rechtbank hiervoor onder punt 5.4 e.v. heeft weergegeven, geldt specifiek voor dat wat [eiser sub 1] van de bomen en van [gedaagde] mag verwachten het volgende. 5.9. [eiser sub 1] heeft de bomen voor bos 2 en bos 3 bij [gedaagde] gekocht. [gedaagde] profileert zich als een kwekerij die nationaal en internationaal bekend staat om het kweken van grote volwassen bomen ‘voor de tuinliefhebber zonder geduld’. [eiser sub 1] mag van [gedaagde] als professioneel kweker en verkoper verwachten dat de bomen die hij uiteindelijk kiest en koopt, geschikt zijn voor zijn perceel. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden van belang. [gedaagde] was reeds enige tijd nauw betrokken bij de aanplant van de percelen van [eiser sub 1] . De daarmee gemoeide overeenkomsten hadden een substantiële omvang. De aan [eiser sub 1] geleverde bomen betroffen speciale, volgroeide en volwassen bomen. Het succes van (her)groei en tot wasdom komen van deze bomen is mede afhankelijk van het planten van zulke bomen op een daarvoor geschikte plaats in een daarvoor geschikte bodem. Op grond van deze omstandigheden mocht [eiser sub 1] van [gedaagde] als professioneel en gerenommeerd kweker en verkoper van volwassen bomen mag verwachten dat zij zich ervan heeft vergewist dat de bomen die [eiser sub 1] heeft uitgezocht op de beoogde plekken tot (her)groei kunnen komen en dat als zij dat niet (zeker) weet, zij onderzoek naar de bodemsamenstelling moet doen. In dit geval is ook relevant dat [gedaagde] betrokken is geweest bij het plantschema van de fruitbomen ook al is dat schema zoals [gedaagde] betoogt slechts bepaald door esthetische overwegingen. Anders dan [gedaagde] stelt, maakt het hierbij geen verschil of [gedaagde] de bomen enkel verkoopt en levert of ook het planten daarvan verzorgt (aanneming van werk). Het standpunt van [gedaagde] dat voor haar verantwoordelijkheid als verkoper slechts gekeken hoeft te worden naar de kwaliteit van de geleverde fruitbomen op het moment van levering, is dus onjuist. Door de succesvolle aanleg van bos 1 door [gedaagde] hoefde [eiser sub 1] er niet aan te twijfelen - en dus zelf geen onderzoek te doen - dat de bomen voor bos 2 en 3 geschikt zouden zijn voor planting op zijn perceel. 5.10. Aan de andere kant betekent het (enkele) niet aanslaan van fruitbomen niet per definitie dat sprake is van non-conformiteit is. Een boom is en blijft tenslotte een levend product. Daaraan is inherent dat het kan voorkomen dat die niet goed groeit of tot wasdom komt. Vele factoren, ook externe, spelen daarbij mogelijk een rol. Om de vraag te kunnen beantwoorden of [gedaagde] verantwoordelijk kan worden gehouden voor de bomensterfte in bos 2 en bos 3 moet daarom duidelijk worden wat de oorzaak is van het afsterven van die bomen. De rechtbank zal dit voor bos 2 en 3 apart beoordelen, waarbij eerst wordt ingegaan op de bomensterfte in bos 3. oorzaak bomensterfte bos 3 5.11. De oorzaak van het afsterven van de fruitbomen is de kleilaag op 50 cm diepte waardoor water niet weg kan als gevolg waarvan de wortels van de bomen zijn weggerot. Dit wordt als volgt toegelicht. 5.12. [eiser sub 1] stelt dat de oorzaak van het afsterven van de fruitbomen in bos 3 de grootte van de boom/de kluit is in combinatie met de bodemsamenstelling (de zware kleilaag), waardoor het water niet weg kon en in het plantgat is blijven staan met wortelrot tot gevolg. Hij heeft dit onderbouwd met het rapport van 11 november 2020 van [B] . 5.13. [gedaagde] heeft op zich niet betwist dat in bos 3 sprake is van een kleilaag op 50 cm diepte, en ook niet dat het perceel ter plaatse van bos 3 niet geschikt was als groeiplaats vanwege die kleilaag (zie conclusie van antwoord punt 4.25). De deskundige die de [gedaagde] heeft ingeschakeld, [C] , deelt bovendien ook de conclusie van [B] over de oorzaak van de bomensterfte, zie p. 15 van zijn rapport (productie 3 [gedaagde] ): “ Ad 5 Welke conclusies kunnen worden getrokken uit het rapport van [B] ten aanzien van de oorzaak van het afsterven van de bomen. [B] geeft in zijn rapportage van 11-11-2020 een uitvoerige analyse over de geconstateerde wortelrot. [B] concludeert dat de oorzaak van de wortelrot een gevolg is van zuurstofgebrek in het plantgat. Water wat in het plantgat is blijven staan heeft alle zuurstof verdrongen, hierdoor zijn wortels afgestorven. (…) Taxateur (toevoeging rechtbank: [C] ) kan zowel de analyse als de conclusie van [B] onderschrijven.” 5.14. Het komt er op neer dat de fruitbomen op een plek/in een bodem zijn geplant die niet geschikt is voor volwassen fruitbomen van de omvang zoals door [gedaagde] aan [eiser sub 1] verkocht en geleverd. De “storende” kleilaag in bos 3 maakt de grond ongeschikt: water kan er niet door weggelopen terwijl fruitbomen niet tegen “natte voeten” kunnen. Zoals de rechtbank hiervoor onder 5.8 e.v. heeft overwogen mag van [gedaagde] als professioneel kweker van exclusieve bomen in haar relatie tot [eiser sub 1] worden verwacht dat zij zich ervan vergewist dat de bomen die zij op de beoogde groeiplaats tot (her)groei/wasdom kunnen komen en dat daarbij geldt dat als zij dat niet weet of niet zeker weet, zij daar onderzoek naar moet doen. [gedaagde] heeft dat bodemonderzoek niet gedaan. Dit komt in de rechtsverhouding met [eiser sub 1] voor risico van [gedaagde] . [eiser sub 1] hoefde daar geen onderzoek naar te doen en mocht vanwege de deskundigheid van [gedaagde] en haar betrokkenheid bij bos 1 en 2 er van uitgaan dat de fruitbomen geschikt waren voor op zijn perceel. 5.15. In haar reactie van 7 februari 2022 op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 januari 2022 heeft [gedaagde] geschreven dat perceel 3 nog niet bestond ten tijde van het aanplanten van bos 2, zodat zij geen kennis had en kon hebben van de bodemgesteldheid van bos 3. Dit verweer faalt. Juist vanwege het ontbreken van die kennis, diende [gedaagde] na te gaan of de fruitbomen die [eiser sub 1] voor bos 3 wilde kopen geschikt waren voor die plek. 5.16. [gedaagde] betoogt verder dat de oorzaak van de bomensterfte het (gestegen) grondwaterpeil is en dat het feit dat daardoor het water in het plantgat is blijven staan buiten haar invloedssfeer ligt. Het is juist dat men in het algemeen geen invloed heeft op (grond)waterstanden. Zaken als Peilbesluiten en de hoeveelheid neerslag zijn in dat opzicht externe factoren. De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar standpunt dat voor de beantwoording van de vraag voor wiens risico de bomensterfte komt, (ook) gekeken moet worden naar de oorzaak van de eventuele stijging van het waterpeil. Ongeacht het waterpeil, is de kern van het probleem met de fruitbomen, de aanwezigheid van een “storende” kleilaag op 50 cm diepte in bos 3. Het water blijft dan hoe dan ook door die kleilaag in het plantgat staan. Dit sluit aan bij de bevindingen van [C] waar hij schrijft: “Overtollig water kan bij een storende laag niet naar beneden infiltreren. Dit kan leiden tot wateroverlast in de bewortelbare zone boven de storende laag (…). ” en “Een te hoog of te laag waterpeil is niet zozeer van invloed als er sprake is van een storende laag en verslemping zoals geconstateerd in bos 3” . Dit maakt de bodemsamenstelling reeds ongeschikt voor volwassen fruitbomen van de omvang zoals [eiser sub 1] die heeft gekocht. Dit blijkt duidelijk uit de bevinding van [B] dat de combinatie van zware vruchtbomen met een grote kluit in een bodem waar op 50cm diepte zich een kleilaag (zeer zware klei) bevindt “bij voorbaat niet haalbaar is” . Dit betekent dat de vaststelling van de hoogte, en nader onderzoek naar de oorzaak van het waterpeil in bos 3 niet van belang is. 5.17. [gedaagde] voert ook aan dat [eiser sub 1] ondanks waarschuwingen van [gedaagde] te lang heeft gewacht met het treffen van maatregelen die het afsterven van de fruitbomen hadden kunnen voorkomen. De maatregelen die [gedaagde] bedoelt zijn: het omhoog halen van de bomen door die op een terp(je) te plaatsen en het aanleggen van drainage. Ook deze stelling baat [gedaagde] niet. Omdat [gedaagde] tegenover [eiser sub 1] aansprakelijk is voor de levering van fruitbomen die ongeschikt zijn om te planten in de bodem van bos 3, kan zij met haar waarschuwingen aan [eiser sub 1] over de hoge waterstand (het waterpeil) haar verantwoordelijkheid niet op [eiser sub 1] afwentelen. Daarbij komt dat die waarschuwing veronderstelt dat de waterstand de oorzaak van het probleem is en dat de wateroverlast door het waterpeil te beheersen is. Dat die veronderstelling onjuist is, blijkt uit de geciteerde bevinding van [C] . Evenmin heeft [gedaagde] kunnen volstaan met het instrueren van [eiser sub 1] om de fruitbomen omhoog te laten halen. Vanwege de verantwoordelijkheid van [gedaagde] voor de niet haalbare combinatie van de volwassen fruitbomen in de bodem van bos 3, had zij zelf deze herstelmaatregelen moeten aanbieden en voor haar rekening moeten nemen in plaats van de uitvoering daarvan ‘vrijblijvend’ aan [eiser sub 1] te adviseren en over te laten. Omdat [gedaagde] geen herstelmaatregelen getroffen heeft, kan zij [eiser sub 1] niet verwijten dat bij eerder ingrijpen de bomen gered hadden kunnen worden. Ook het verwijt dat [eiser sub 1] met de aanleg van drainage medio maart 2021 te laat was, is niet terecht. In de eerste plaats omdat het niet [gedaagde] , maar [B] (in zijn rapport van 12 januari 2021) was die [eiser sub 1] voor het eerst adviseerde drainage aan te brengen. Dat [gedaagde] mogelijk eerder aan [onderneming 1] geadviseerd heeft drainage aan te leggen, maakt dit niet anders. In de tweede plaats omdat [B] in hetzelfde rapport constateerde dat 17 fruitbomen reeds afgestorven waren. [gedaagde] heeft zich beroepen op haar bevoegdheid om haar verplichting tot herstel op te schorten omdat [eiser sub 1] € 59.000 niet betaalde. Ook dat beroep faalt. Het was immers [eiser sub 1] die bevoegd was tot opschorting van zijn betalingsverplichting omdat de fruitbomen niet voldeden aan hetgeen hij redelijkerwijs verwachten mocht. Deze bevoegdheid tot opschorting van [eiser sub 1] betekent dat [gedaagde] aan haar herstelwerkzaamheden niet de voorwaarde kon en mocht verbinden dat [eiser sub 1] eerst het openstaande factuurbedrag diende te voldoen. Van enig verzuim van [eiser sub 1] als schuldeiser van [gedaagde] is dus geen sprake. de gedeeltelijke ontbinding 5.18. Dat wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen leidt tot het oordeel dat [eiser sub 1] bevoegd was om de koopovereenkomst van de fruitbomen voor zover die zijn afgestorven te ontbinden. Aan die bevoegdheid doet niet af dat [onderneming 1] als planter mogelijk ook een verantwoordelijkheid draagt voor het afsterven van de bomen omdat hij bij het planten had moeten zien dat er een storende kleilaag aanwezig was. De beoordeling van de aansprakelijkheid van [onderneming 1] valt buiten het bestek van deze procedure. [onderneming 1] is in deze procedure niet door [eiser sub 1] gedagvaard, en [gedaagde] heeft [onderneming 1] niet in vrijwaring opgeroepen. Ook indien zou komen vast te staan dat [onderneming 1] bij het planten een fout zou hebben gemaakt, dan ontslaat dat [gedaagde] in haar rechtsverhouding tot [eiser sub 1] niet van haar verantwoordelijkheid als verkoper. Op de positie van [onderneming 1] komt de rechtbank in 5.29 terug. 5.19. Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van de gedeeltelijke ontbinding. In nr. 66 van de dagvaarding staat dat de ontbinding 17 afgestorven fruitbomen betreft en 3 fruitbomen met een overlevingskans van 50%. Dit komt overeen met de inhoud van de ontbindingsbrief van 2 maart 2021 van [eiser sub 1] . Voorts heeft [eiser sub 1] in nr. 65 van de conclusie van antwoord tevens akte houdende wijziging van eis, gesteld dat op 30 juni 2021 bij een aanvullende opname van [B] gebleken is dat 6 bomen afgestorven zijn, dat van 5 bomen de conditie heel slecht is waarvan 2 bomen naar verwachting binnen 2 jaar zullen afsterven. In totaal omvat de gedeeltelijke ontbinding volgens [eiser sub 1] 20 (17 + 3) en 11 (6 + 5) fruitbomen met een factuurwaarde van respectievelijk € 90.760,40 en € 27.406,85 (exclusief btw). [gedaagde] heeft erkend dat 17 fruitbomen zijn afgestorven. Daarmee correspondeert een bedrag van € 79.000 (exclusief btw). Zij betwist dat de drie fruitbomen met een overlevingskans van 50% afgestorven zijn. Dat zou gaan om de bomen met de nrs. 14, 18 en 38. Die bomen heeft [B] in zijn rapport van 12 januari 2021 beoordeeld als “levend met een percentage overlevingskans van 50%”. De betwisting van [gedaagde] snijdt hout omdat uit het rapport van [B] van 30 juni 2021 niet blijkt dat hij die bomen beoordeeld heeft als ‘dood’. Kennelijk hebben die bomen het, mogelijk vanwege de drainage, gered. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling betwist dat gebleken is dat nog eens 6 fruitbomen afgestorven zijn. Die betwisting overtuigt niet omdat [B] in zijn rapportage van 30 juni 2021 heeft geconstateerd dat die fruitbomen afgestorven zijn. Daarbij komt dat het oordeel van [B] over het afgestorven zijn van fruitbomen eerder betrouwbaar is gebleken. [gedaagde] heeft niet betwist dat die 6 bomen een factuurwaarde hebben van 16.854,38 (exclusief btw). Die betwisting overtuigt wel ten aanzien van de 5 bomen met een overlevingskans van 50%. Dit betekent dat de gedeeltelijke ontbinding van bos 3 doel treft voor 23 fruitbomen met een factuurwaarde van € 95.854,38 (exclusief btw). de gevolgen van de gedeeltelijke ontbinding 5.20. Bij ontbinding ontstaat voor beide partijen de verplichting de prestatie die zij hebben ontvangen ongedaan te maken (artikel 6:271 BW). De fruitbomen die onderdeel uitmaken van de ontbindingsvorderingen en die [eiser sub 1] heeft ontvangen moet hij teruggeven aan [gedaagde] , en [gedaagde] dient het bedrag dat zij voor de fruitbomen van [eiser sub 1] heeft ontvangen, aan hem terug te betalen. Anders dan [eiser sub 1] stelt is artikel 6:272 BW niet van toepassing omdat dat artikel ziet op prestaties die naar de aard onvatbaar zijn voor restitutie. De onmogelijkheid van ongedaanmaking moet inherent zijn aan de aard van de prestatie. De situatie dat de geleverde zaak teniet is gegaan valt hier niet onder. Die situatie doet zich hier voor omdat de bomen afgestorven zijn. 5.21. De prestatie die [gedaagde] ongedaan dient te maken betreft de door haar ontvangen betalingen voor zover die betrekking hebben op de 23 bomen. Het factuurbedrag van die bomen is € 95.854,38 te vermeerderen met 9% btw = € 104.481,27 (inclusief btw). Dat bedrag is door [eiser sub 1] evenwel niet volledig betaald. Door hem is betaald: € 104.481,27 minus € 60.250 = € 44.231,27. Dat bedrag dient [gedaagde] aan [eiser sub 1] terug te betalen. [gedaagde] is over dat bedrag de wettelijke rente verschuldigd vanaf 7 maart 2021. ongedaanmaking van de ontvangen levering en schadevergoeding 5.22. De prestatie die [eiser sub 1] van [gedaagde] heeft ontvangen is levering van fruitbomen. Door de ontbinding en de ongedaanmakingsverplichting die daar het gevolg van is, moet [eiser sub 1] de 23 fruitbomen terug leveren aan [gedaagde] . Dat moet in beginsel in de staat waarin de bomen zich bij ontvangst bevonden. [gedaagde] stelt [eiser sub 1] aansprakelijk omdat hij aan deze verplichting niet kan voldoen: de 23 fruitbomen zijn tenslotte dood. [gedaagde] maakt daarom aanspraak op schadevergoeding van € 90.760,40. Dat is het factuurbedrag van de 17 afgestorven bomen en de drie bomen met een overlevingskans van 50% (zie nr. 5.19). [gedaagde] vindt dat [eiser sub 1] zijn zorgplicht voor de fruitbomen heeft geschonden, doordat hij niet (eerder) het waterpeil heeft verlaagd, de bomen niet (eerder) op een terp heeft geplaatst en/of niet (eerder) drainage heeft aangelegd. [eiser sub 1] heeft betwist aansprakelijk te zijn. 5.23. De feitelijke grondslag van de door [gedaagde] gestelde aansprakelijkheid betreft de verplichting van [eiser sub 1] om maatregelen te treffen ter voorkoming van het afsterven van de bomen. Daarover heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat van een dergelijke verplichting in die zin geen sprake is dat [gedaagde] zich ter afwering van haar aansprakelijkheid niet op het uitblijven van die maatregelen kan beroepen terwijl zij zelf niet aan haar herstelplicht voldoet. Omdat het afsterven van de bomen het gevolg is van de non-conformiteit en het uitblijven van herstelmaatregelen door [gedaagde] , kan van enige aansprakelijkheid van [eiser sub 1] voor de staat waarin de bomen zich bevinden geen sprake zijn. Dit geldt voor de 23 afgestorven fruitbomen, voor de 17 fruitbomen omdat vóór of op 11 november 2020 [eiser sub 1] geen rekening hoefde te houden met de ontbinding en voor de 6 fruitbomen omdat [eiser sub 1] medio maart 2021, dus kort na de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst voor wat betreft de 20 bomen, drainage heeft laten aanleggen ter voorkoming van verdere schade. Daarmee heeft hij na de buitengerechtelijke ontbinding aan zijn zorgplicht voldaan. aanvullende schadevergoeding 5.24. [eiser sub 1] vordert onder de noemer van aanvullende schadevergoeding een bedrag van € 70.000. Het gaat hierbij om plant- en verwijderingskosten van € 1.500 per boom en de kosten voor het egaliseren en klaarmaken van de grond, die [eiser sub 1] voor bos 3 heeft begroot op € 6.500. Voor bos 3 komt een en ander dan neer op een bedrag van € 53.000. [gedaagde] betwist dat zij aanvullende schadevergoeding verschuldigd is. Ook betwist [gedaagde] de hoogte van het gevorderde bedrag. Het bedrag van € 1.500 waarmee [eiser sub 1] per boom rekent, is volgens haar veel te hoog. Onder verwijzing naar haar e-mailbericht van 18 augustus 2020 wijst [gedaagde] erop dat zij voor het afvoeren van oude bomen, het aanvoeren en plaatsen van nieuwe bomen en het netjes achterlaten en zo nodig inzaaien van de grond voor bos 3, met een bedrag rekent tussen € 200 en € 400 per boom. [eiser sub 1] rekent volgens [gedaagde] voor de fruitbomen dus ten onrechte met een (gemiddelde) bedrag van € 1.500. Dat daar bovenop ook nog apart een bedrag verschuldigd zou zijn voor egaliseren en klaarmaken van de grond betwist [gedaagde] ook. Volgens haar bedragen de werkelijke kosten van dergelijke werkzaamheden € 5.172,75 inclusief btw, waarbij zij verwijst naar een factuur van een loonbedrijf (productie 37 [gedaagde] ). 5.25. De rechtbank overweegt als volgt. Anders dan [gedaagde] meent bestaat op grond van artikel 6:277 BW een recht op vergoeding van schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt. Het gaat dan om de kosten die gemoeid zijn met het verwijderen van de 23 bomen en het egaliseren en klaarmaken van de grond zodat in plaats daarvan weer nieuwe bomen kunnen worden geplant. De kosten van het planten van nieuwe bomen is geen schade van de gedeeltelijke ontbinding tenzij en voor zover er sprake is van een prijsstijging ten opzichte van de kosten van het planten die [onderneming 1] voor de 23 bomen in rekening heeft gebracht. Over een dergelijke prijsstijging heeft [eiser sub 1] niets gesteld. Door [eiser sub 1] is geen specificatie gegeven van de kosten die hij heeft gemaakt voor het verwijderen van de 23 bomen en het egaliseren van de oude plantgaten. Evenmin heeft [eiser sub 1] gereageerd op de onderbouwde stelling van [gedaagde] dat die kosten voor 19 fruitbomen en 6 zware beuken € 5.172,75 bedragen. Omdat [eiser sub 1] dit bedrag niet gemotiveerd heeft weersproken en evenmin informatie heeft gegeven over de daadwerkelijk gemaakte kosten, begroot de rechtbank de kosten voor verwijdering van 23 fruitbomen en het herstel van de plantgaten op € 4.000 omdat in voornoemd factuurbedrag 6 beuken zijn opgenomen met een aanzienlijk hogere prijs dan de fruitbomen. De wettelijke rente daarover is toewijsbaar vanaf de dag der dagvaarding, 15 april 2021. kosten drainage 5.26. [eiser sub 1] vordert als schadevergoeding € 9.084,56 inclusief btw voor kosten van drainage. Hij acht dat kosten die hij heeft moeten maken om de schade te beperken als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub a BW. [gedaagde] acht zich daarvoor niet aansprakelijk omdat drainage verbetering van de grond oplevert. Zij betwist dat de kosten ter voorkoming van schade zijn gemaakt, en voor zover dat wel het geval zou zijn, stelt zij dat de kosten met het oog op herstel te laat zijn gemaakt. De betwisting van [gedaagde] snijdt hout. Het aanbrengen van drainage is geen gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] maar vindt zijn oorzaak hoofdzakelijk in de aanwezigheid van de kleilaag waardoor het noodzakelijk is water af te voeren. Dit sluit aan op het advies van [B] van 12 januari 2021 waarin hij voor de herplant van bomen in de grond van bos 3 drainage voorschrijft. De kosten komen dan ook niet als schade voor vergoeding in aanmerking. onderzoeks- en taxatiekosten 5.27. [eiser sub 1] vordert ook vergoeding van onderzoeks- en taxatiekosten van in totaal € 6.473,50, dit op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Het gaat om de facturen van [B] van 6 maart 2021 en 6 april 2021 betreffende het taxatierapport ‘Laan- en vruchtbomen’ en de aanpassing daarvan. Ook de verschuldigdheid hiervan betwist [gedaagde] omdat de gevorderde kosten betrekking hebben op een waardebepaling van alle aangeplante bomen en niet op de vaststelling van de schade of de aansprakelijkheid van [gedaagde] . Dit verweer slaagt. De taxatie van de bomen betreft geen vaststelling van de aansprakelijkheid van [gedaagde] noch van de omvang van enige schade waarvoor [eiser sub 1] [gedaagde] aansprakelijk houdt. Dat laatste blijkt ook uit het feit dat het taxatierapport geen rol van betekenis heeft voor de onderbouwing van de door [eiser sub 1] gevorderde schade. Die rol is wel weggelegd voor de rapportages van [B] van 11 november 2020 en 30 juni 2021, maar de kosten daarvan worden door [eiser sub 1] niet als schade gevorderd. Het totale factuurbedrag van € 6.473,50 is daarom geen schade die voor vergoeding in aanmerking komt. 5.28. Het bovenstaande heeft tot gevolg dat de vordering van [eiser sub 1] tot een bedrag van € 44.231,27 + € 4.000 = € 48.231,27 met wettelijke rente toewijsbaar is. De wettelijke handelsrente is niet van toepassing. de positie van [onderneming 1] 5.29. Het is mogelijk dat [gedaagde] een regresvordering jegens [onderneming 1] heeft omdat [gedaagde] door de gevolgen van de ontbinding, de facto ook de schade van [eiser sub 1] heeft vergoed die, indien [onderneming 1] bij het planten een fout zou hebben gemaakt, mogelijk in redelijkheid aan die fout toegerekend kan worden. Omdat de aansprakelijkheid van [onderneming 1] jegens [eiser sub 1] niet ter beoordeling voor ligt, is de vaststelling van de onderlinge verdeling van de omvang van de aansprakelijkheid van [gedaagde] en [onderneming 1] in deze procedure niet aan de orde. oorzaak bomensterfte bos 2 5.30. Voor bos 2 ligt dit alles anders. Dat de beukenbomen in bos 2, zoals [eiser sub 1] (kennelijk) stelt, ook gestorven zijn door - kort gezegd - de kleilaag in combinatie met water en daarmee niet aan de overeenkomst beantwoordden, kan naar het oordeel van de rechtbank op basis van het debat en de stukken nog niet worden vastgesteld. 5.31. [eiser sub 1] stelt dat hij in het voorjaar van 2020 heeft geconstateerd dat de beukenbomen in bos 2 het niet goed deden althans niet tot wasdom kwamen (punt 11 van de dagvaarding) en dat dit aan de groeiplaats ligt in combinatie met de geleverde bomen (punt 39 dagvaarding), waarbij hij verwijst naar een e-mailbericht van 31 maart 2021 van [onderneming 1] aan hem (productie 19 dagvaarding). De rechtbank begrijpt dit standpunt van [eiser sub 1] zo dat hij bedoelt te stellen dat ook voor wat betreft bos 2 geldt dat de beukenbomen te nat zijn komen te staan door de samenstelling van de bodem (kleilaag). Dit sluit aan op nr. 44 van de dagvaarding, waar [eiser sub 1] stelt dat [gedaagde] ook ten aanzien van bos 2 gehouden was de bodemsamenstelling te onderzoeken met het oog op het planten van de grote beukenbomen. [gedaagde] betwist dat er iets mis is met de groeiplaats van de beukenbomen in bos 2. Zij heeft de beukenbomen in maart 2019 geplant. Zij voert aan dat: - de grond van bos 1, 2 en 3 anders was; - de grond op het moment van planten droog was; - bij het planten geen storende kleilaag noch een te hoog waterpeil is geconstateerd is; - de bomen in het eerste groeiseizoen (2019) zijn aangeslagen; - in mei 2020 het waterpeil in bos 2 extreem hoog bleek te staan, vermoedelijk als gevolg van het feit dat [eiser sub 1] , na het Besluit vrijstelling van 28 mei 2019, het waterpeil ten behoeve van de vijver heeft verhoogd. 5.32. Hoewel [gedaagde] regelmatig haar verantwoordelijkheid heeft genomen voor de vervanging van een aantal beukenbomen en een liriodendron, is dat onvoldoende om [gedaagde] ter zake ook aansprakelijk te achten. Die bereidheid van [gedaagde] kan wel een rol spelen bij de vaststelling van haar aansprakelijkheid. Voor die aansprakelijkheid is vereist dat de oorzaak van het afsterven van de bomen in bos 2 als (het gevolg van) een tekortkoming van de levering en het planten door [gedaagde] kan worden vastgesteld. Daarvan is nog geen sprake omdat: de onderzoeksrapporten van [B] van 11 november 2020, 12 januari 2021 en 30 juni 2021 geen betrekking hebben op bos 2; in het e-mailbericht van 31 maart 2021 van [onderneming 1] niets staat over de oorzaak van het daar geconstateerde ontbreken van wortelontwikkeling 20cm onder het maaiveld en de aanwezige wortelrot van de beuken; [A] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat [gedaagde] bij het planten van de bomen in bos 2 niet op een kleilaag is gestuit. Dit betekent dat eerst bewijslevering zal dienen te volgen over de door [eiser sub 1] gestelde bodemsamenstelling van bos 2 en het aantal beukenbomen dat daardoor afgestorven is. Dat bewijs rust op [eiser sub 1] . Omdat bewijslevering vermoedelijk kan plaatsvinden door een rapportage door [B] , zal de zaak naar de rol verwezen worden voor het indienen van schriftelijk bewijs door [eiser sub 1] . Als [eiser sub 1] ten behoeve van de bewijslevering getuigen wil horen, dan kan hij dat tevens in de door hem te nemen akte aangeven. In dat geval dient hij tevens voor de komende vier maanden de verhinderdata van de getuige(n) en van partijen en hun advocaten op te geven zodat de rechtbank een datum voor het getuigenverhoor kan bepalen. Alle verdere beslissingen betreffende bos 2 zullen worden aangehouden. buitengerechtelijke kosten 5.33. [eiser sub 1] vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW vergoeding van de kosten die hij heeft gemaakt om te proberen voldoening buiten rechte te krijgen. Hij begroot deze kosten op € 2.891,91 conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde] betwist kort gezegd dit deel van de vordering. 5.34. De rechtbank overweegt als volgt. Omdat het hier in ieder geval niet gaat om kosten die gemaakt zijn voor het innen van een geldvordering is het Besluit voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten daarom beoordelen met Rapport Voor-Werk II. Ook op die grond zijn de gevorderde kosten niet toewijsbaar. [eiser sub 1] heeft geen omschrijving gegeven van de voor zijn rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiser sub 1] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. opheffing beslag 5.35. De vordering tot opheffing van de beslagen heeft [gedaagde] ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank de vorderingen van [eiser sub 1] afwijst. Aan die voorwaarde is niet voldaan. De rechtbank gaat daarom niet in op de door [gedaagde] gevorderde opheffing van de beslagen. de beslissingen 5.36. In conventie is de vordering van [eiser sub 1] toewijsbaar tot een bedrag van € 48.231,27 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2021 over € 44.231,27 en vanaf 15 april 2021 over € 4.000. In reconventie zullen de vorderingen onder 1 en 3 worden afgewezen. De vordering onder 2 zal worden afgewezen voor zover die betrekking heeft op bos 3. Alle verdere beslissingen betreffende vorderingen in conventie en reconventie betreffende bos 2 worden in verband met de rolverwijzing aangehouden. 6 De beslissing De rechtbank: in conventie en reconventie 6.1. verwijst de zaak naar de rol van 30 november 2022 voor het nemen van een akte door [eiser sub 1] als in nr. 5.32 genoemd. Daarna zal [gedaagde] daarop bij antwoordakte mogen reageren, ook op een termijn van 6 weken. 6.2 houdt iedere (verdere) beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en is in tegenwoordigheid van mr. M.A. Rademaker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2022. type: HSt en MAR/4186