ECLI:NL:RBMNE:2022:5402

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/546251 / KG ZA 22-503

Vonnis in kort geding van 15 december 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOOGZANDVELD B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. NETTORAMA VERBUIRKERSMARTKEN,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Oosterhout,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DETAILCONSULT SUPERMARKTEN B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PLUS RETAIL B.V.,

Gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 5] B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

eiseressen,

hierna samen te noemen: de supermarkten

advocaten mrs. T. van Wijk en M. Jonkers te Arnhem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NIEUWEGEIN,

zetelend te Nieuwegein,

gedaagde,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaten mrs. R.P.M. de Laat en L. Knol te Utrecht.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de op 14 oktober 2022 aan de gemeente betekende dagvaarding met daarbij de producties 1 tot en met 21,

de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 5,

de nagezonden productie 6 van de gemeente,

de akte wijziging eis,

de mondelinge behandeling van 1 december 2022, waarbij partijen mede aan de hand van spreekaantekeningen hun standpunten nader hebben toegelicht.

1.2. Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen meegedeeld dat er op 15 december 2022 vonnis wordt gewezen. 2. Waar gaat dit kort geding over?

2.1. Het gaat in dit kort geding om de tijdelijke verhuur van gemeentegrond. De gemeente heeft deze gemeentegrond verhuurd aan een supermarktonderneming (Aldi Vastgoed B.V.). De gemeente heeft dat gedaan, omdat zij van mening is dat deze supermarktonderneming de enige serieuze kandidaat is die in aanmerking komt voor de tijdelijke verhuur van de gemeentegrond. Aldi Vastgoed gaat op de gemeentegrond een tijdelijke supermarkt bouwen, exploiteren en na afloop van de huurovereenkomst afbreken.

2.2. De supermarkten vinden dat de gemeente een competitieve procedure (een openbare selectieprocedure) had moeten organiseren waarin zij hadden kunnen meedingen naar de tijdelijke huurovereenkomst met betrekking tot de gemeentegrond. De supermarkten beroepen zich daarbij op het Didam arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778).

2.3. De supermarkten willen met dit kort geding (vooral) bereiken dat de gemeente wordt:- verboden om (verdere) uitvoering te geven aan de met Aldi Vastgoed gesloten huurovereenkomst,- geboden om alsnog een openbare selectieprocedure te organiseren voor het verhuren van de gemeentegrond, tenminste als de gemeente de gemeentegrond nog wil verhuren.

2.4. Geoordeeld wordt dat de gemeente onrechtmatig tegenover de supermarkten heeft gehandeld door in strijd te handelen met het gelijkheidsbeginsel zoals dat in het Didam arrest is uitgewerkt. Dit brengt in dit geval mee dat de gemeente vooralsnog geen verdere uitvoering mag geven aan de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed en dat de gemeente alsnog een openbare selectieprocedure moet organiseren, tenminste als zij de gemeentegrond nog tijdelijk wil verhuren. Hierna wordt onder “De beoordeling” uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen. Eerst zal echter worden ingegaan op de feiten die voor deze beoordeling van belang zijn.3. De feiten

3.1. De gemeente is eigenaar van een stuk grond te Nieuwegein, kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer] gedeeltelijk en [nummer] gedeeltelijk (hierna te noemen: de gemeentegrond). De gemeentegrond is onbebouwd en is voornamelijk voorzien van stelcon platen.

3.2. Omstreeks 13 juni 2022 heeft de gemeente met Aldi Vastgoed B.V. (hierna: Aldi Vastgoed) een huurovereenkomst voor bepaalde tijd met betrekking tot de gemeentegrond gesloten (hierna in navolging van partijen en vooral van de gemeente: de tijdelijke huurovereenkomst). In artikel 1 lid 1 van deze tijdelijke huurovereenkomst is het volgende over de duur van deze huurovereenkomst vermeld:

“ De huur en verhuur is voor een tijdelijke periode, ingaande op 1 september 2022, of zoveel eerder als mogelijk is op grond van de vereiste vergunningen, en eindigt van rechtswege zodra de huurder naar de nieuwe Aldi locatie is verhuisd doch uiterlijk 1 september 2027.”.

3.3. In het gemeenteblad van 26 september 2022 (nr. 428561) is onder andere het volgende vermeld:

“Voorgenomen gestanddoening tijdelijke huurovereenkomstOmschrijvingDe gemeente Nieuwegein (‘de gemeente’) geeft hierbij kennis van haar voornemen om een tijdelijke huurovereenkomst met een supermarktonderneming (hierna: ‘huurder’) waarbij het perceel gelegen in het gebied ‘ [gebied] ’ te Nieuwegein, kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer] gedeeltelijk en [nummer] gedeeltelijk, is verhuurd, gestand te doen. Naar het oordeel van de gemeente is de huurder de enige serieuze gegadigde die in aanmerking komt voor deze tijdelijke verhuur. (…)”

Tijdens de mondelinge behandeling is door de gemeente bevestigd dat Aldi Vastgoed de supermarktonderneming is waarover in deze publicatie (hierna: de aankondiging) wordt gesproken.

De gemeente legt in deze aankondiging onder het kopje “Motivering” uit waarom zij vindt dat Aldi Vastgoed de enige serieuze gegadigde is voor de verhuur van de gemeentegrond.

De aankondiging sluit onder het kopje “Vervaltermijn” af met de mededeling dat er een vervaltermijn geldt waarbinnen tegen de voorgenomen gestanddoening van de tijdelijke huurovereenkomst kan worden opgekomen. Er moet uiterlijk binnen 20 dagen een kort geding procedure bij de voorzieningenrechter te Utrecht aanhangig worden gemaakt door degene die zich niet met het voornemen van de gemeente kan verenigen.

3.4. De gemeente heeft in het hiervoor genoemde gemeenteblad ook nog aangekondigd dat zij het voornemen heeft tot verkoop van (andere) gemeentegrond in plandeel [locatie] aan de beoogde ontwikkelaars, dit ten behoeve van de voorgenomen integrale herontwikkeling van dit plandeel door deze ontwikkelaars.

3.5. De gemeentegrond waarop de tijdelijke huurovereenkomst ziet, ligt tegenover/ grenst aan dit nog te ontwikkelen plandeel [locatie] .

3.6. De supermarkten komen in dit kort geding, na wijziging van eis, alleen op tegen het voornemen van de gemeente tot gestanddoening van de tijdelijke huur-overeenkomst met Aldi Vastgoed.

3.7. De supermarkten vorderen dat de gemeente wordt:a. geboden de publicatie in het gemeenteblad van 26 september 2022 over de voorgenomen gestanddoening van de huurovereenkomst in te trekken, b. wordt verboden verdere uitvoering te geven aan de tijdelijke huurovereenkomst, c. wordt verboden aan Aldi (andere) percelen binnen de gemeente te verhuren, te verkopen of ter beschikking te stellen, d. wordt veroordeeld om alsnog een openbare selectieprocedure te organiseren, voor zover zij wenst over te gaan tot de verhuur, verkoop dan wel het anderszins ter beschikking stellen van de gemeentegrond.

De supermarkten willen dat al deze vorderingen worden versterkt met een dwangsom.

3.8. De supermarkten baseren deze vorderingen op een onrechtmatige daad van de gemeente. De gemeente heeft volgens de supermarkten onrechtmatig tegenover de supermarkten gehandeld, omdat de gemeente in het kader van het sluiten van de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed heeft gehandeld in strijd met de wet. Meer in het bijzonder heeft de gemeente volgens de supermarkten in strijd gehandeld met:1. het gelijkheidsbeginsel/het Didam arrest (artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek (BW)),2. het staatssteunrecht, 3. artikel 25i Mededingingswet (Mw).

3.9. De supermarkten hebben ook nog een vordering in incident ingesteld. Die vordering strekt ertoe dat de gemeente wordt geboden om een ongecensureerde versie van de tijdelijke huurovereenkomst met de daarbij horende bijlagen en overeenkomst waarnaar wordt verwezen in het geding te brengen. De supermarkten willen deze ongecensureerde versie hebben, om zo nog meer handen en voeten te kunnen geven aan hun stelling dat sprake is van strijd met het staatssteunrecht en/of artikel 25i Mw.3.10. De gemeente voert verweer.

Dit verweer wordt hierna voor zover van belang bij de beoordeling besproken.4. De beoordeling

Verweer gemeente: de supermarkten zijn niet ontvankelijk in hun vorderingen omdat zij daarbij geen voldoende belang hebben (artikel 3:303 BW)

4.1. De gemeente voert aan dat de supermarkten op grond van artikel 3:303 BW niet ontvankelijk in hun vorderingen moeten worden verklaard, omdat zij daarbij geen voldoende belang hebben. Volgens de gemeente willen de supermarkten alleen maar bewerkstelligen dat er geen concurrentie van Aldi in de omgeving komt en willen zij de gemeentegrond niet daadwerkelijk zelf huren. Dat dat het geval is, volgt volgens de gemeente uit het feit dat de supermarkten:- bezwaar hebben gemaakt tegen de vergunningverlening aan Aldi om op de door haar gehuurde gemeentegrond een tijdelijke supermarkt te bouwen en te exploiteren en zich daarbij op het standpunt hebben gesteld dat het op grond van planologische argumenten niet is toegestaan om op de gemeentegrond een (tijdelijke) supermarkt te bouwen en te exploiteren, - pas in deze procedure hun belangstelling hebben getoond om de gemeentegrond te huren en daarop een tijdelijke supermarkt te bouwen en te exploiteren.

4.2. Dit verweer gaat niet op. Hierna wordt uitgelegd waarom dat zo is. 4.3. Vooropgesteld wordt dat in artikel 3:303 BW is bepaald dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt.

4.4. De supermarkten hebben benadrukt dat zij, als zij in de bestuursrechtelijke procedure in het ongelijk worden gesteld, ook een gelijke kans willen hebben om op de gemeentegrond een tijdelijke supermarkt te realiseren. Zij willen, zo hebben zij meerdere keren ter zitting verklaard, in dat geval wel degelijk de gemeentegrond daadwerkelijk huren, omdat het financieel lucratief is om op die gemeentegrond een tijdelijke supermarkt te bouwen en te exploiteren, ook al zal die na afloop van de huur weer moeten worden afgebroken. De supermarkten hebben dit ook voldoende aannemelijk gemaakt. Zij hebben tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat er met de exploitatie van de tijdelijke supermarkt op de gemeentegrond “1 miljoen tot een paar miljoen euro” kan worden verdiend. Zelfs nu het gaat om tijdelijke huur en nu de supermarkten eerst zelf de tijdelijke supermarkt moeten bouwen en weer verwijderen. De voorzieningenrechter heeft in het kader van dit geding geen aanwijzingen gekregen dat dit onjuist zou zijn. Dat maakt al dat de supermarkten een voldoende belang hebben bij hun vorderingen. Daarbij komt dat de supermarkten aannemelijk hebben gemaakt dat het exploiteren van een tijdelijke supermarkt op de gemeentegrond ook een positief effect kan hebben op hun klantenbestand en daarmee weer op de financiële opbrengsten. Niet of onvoldoende bestreden is de toelichting van de supermarkten dat er klanten zullen zijn die na opheffing van de tijdelijke supermarkt de supermarkt trouw blijven door voortaan in een andere bestaande (en aan de tijdelijke supermarkt gelieerde) supermarkt in de omgeving te gaan winkelen. Dat de supermarkten hun interesse voor het tijdelijk huren van de gemeentegrond niet uit zichzelf en/of eerder aan de gemeente hebben getoond, doet aan dit voorlopig oordeel niet af. Het gaat er om of het voldoende aannemelijk is dat de supermarkten die interesse hebben en dat is het geval. Overigens heeft de advocaat van de supermarkten in een brief van 18 juli 2022 (productie 3 bij dagvaarding) aan de gemeente laten weten dat de supermarkten belangstelling hebben voor de tijdelijke huur van de gemeentegrond.

4.5. De conclusie is dat de supermarkten voldoende belang hebben bij het instellen van hun vorderingen.

Verweer gemeente: de supermarkten zijn niet ontvankelijk in hun vorderingen omdat sprake is van rechtsverwerking

4.6. Dan voert de gemeente als verweer aan dat de supermarkten niet ontvankelijk in hun vorderingen zijn omdat sprake is van rechtsverwerking. De supermarkten waren er volgens de gemeente vanaf december 2021 mee bekend dat de gemeente van plan was om de gemeentegrond tijdelijk aan Aldi te verhuren en hadden daarom volgens de gemeente eerder aan de bel moeten trekken.

4.7. Dit verweer slaagt niet, reeds omdat er wel tijdig door de supermarkten aan de bel is getrokken. In deze procedure komen de supermarkten op tegen het voornemen van de gemeente tot gestanddoening van de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed. De gemeente heeft dit voornemen pas op 26 september 2022 aangekondigd en in die aankondiging de mogelijkheid geboden om dit voornemen door de rechter in kort geding te laten toetsen. Daarbij heeft de gemeente een vervaltermijn opgelegd. De supermarkten hebben binnen deze vervaltermijn dit kort geding gestart en hebben daarmee dus tijdig aan de bel getrokken.

Overigens hebben de supermarkten de gemeente al ruim voor de aankondiging van 26 september 2022 laten weten dat zij zich op het standpunt stelden dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt als zij zonder enige selectieprocedure de gemeentegrond aan Aldi verhuurt dan wel anderszins ter beschikking stelt. De advocaat van de supermarkten heeft dit in zijn hiervoor al genoemde brief van 18 juli 2022 aan de gemeente gemeld.

De voorzieningenrechter

In het incident

5.1. wijst de vordering af,

5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

5.3. verbiedt de gemeente verdere uitvoering te geven aan de met Aldi Vastgoed gesloten tijdelijke huurovereenkomst met betrekking tot de gemeentegrond,

5.4. veroordeelt de gemeente om aan de supermarkten een dwangsom te betalen van € 2.500,- voor iedere dag na betekening van dit vonnis dat zij niet aan de in 5.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,- is bereikt,

5.5. gebiedt de gemeente om een openbare selectieprocedure zoals bedoeld in het Didam arrest met betrekking tot de gemeentegrond te organiseren, voor zover de gemeente deze gemeentegrond nog wil verhuren,

5.6. veroordeelt de gemeente om aan de supermarkten een dwangsom te betalen van € 500.000,-- als zij niet aan de in 5.5. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,

5.7. veroordeelt gemeente in de proceskosten, aan de zijde van supermarkten tot op heden begroot op € 1.795,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2022.

type: BvdG (4374)

coll:

Privaatrechtelijke overeenkomst4.9.Het gaat in deze zaak om een privaatrechtelijke overeenkomst waarbij de gemeente (een overheidslichaam) een aan haar toebehorende zaak (grond) voor bepaalde tijd verhuurt. Partijen zijn het daarover ook eens.

Uitgangspunt: contractsvrijheid4.10.Bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten staat het beginsel van contractsvrijheid voorop. Dit houdt onder andere in dat de eigenaar van een zaak vrij is om te bepalen:-of hij een overeenkomst met betrekking tot de aan hem toebehorende zaak wil sluiten,- met wie hij die overeenkomst dan wil sluiten, -onder welke voorwaarden hij die overeenkomst wil sluiten, en- tegen welke prijs hij de overeenkomst wil aangaan.

4.11. De gemeente is dus in beginsel vrij om te bepalen met welke contractspartner zij de in dit kort geding ter discussie staande huurovereenkomst wil sluiten.

Artikel 3:14 BW: beperking van de contractsvrijheid4.12.Deze vrijheid wordt echter beperkt doordat de gemeente op grond van artikel 3:14 BW bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht in acht moet nemen; de gemeente mag daarmee niet in strijd handelen. Tot die ongeschreven regels van het publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel.

Het Didam arrest4.13.In het Didam-arrest ging het om de privaatrechtelijke overeenkomst tot verkoop van een aan een overheidslichaam toebehorende onroerende zaak. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat uit het gelijkheidsbeginsel – in de context van het bieden van gelijke kansen – voortvloeit dat het overheidslichaam een openbare selectieprocedure moet organiseren, als vaststaat of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zijn. Daarbij moeten de selectiecriteria objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Er hoeft echter geen openbare selectieprocedure te worden gevolgd als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Verweer van de gemeente: het Didam arrest is niet van toepassing op deze zaak

4.14. De gemeente voert als verweer aan dat het Didam arrest in dit geval niet van toepassing is, omdat het in deze zaak niet gaat om de verkoop van gemeentegrond, maar om de tijdelijke verhuur daarvan.

4.15. De gemeente krijgt hierin geen gelijk. De Hoge Raad heeft in het Didam arrest een helder uitgangspunt voor het privaatrechtelijk overheidshandelen geformuleerd. Het Didam arrest heeft daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter een bredere betekenis dan dat het alleen ziet op de verkoop van onroerende zaken door een overheidslichaam.Uit het Didam arrest valt op het maken dat het gelijkheidsbeginsel dat door de overheid moet worden nageleefd (ook) inhoudt dat de overheid gelijke kansen moet bieden als er meer dan één gegadigde geïnteresseerd is in het aanbod van het overheidslichaam.Die gelijke kansen moeten dan worden geboden door een openbare selectieprocedure te organiseren. Niet valt in het zien dat het hiervoor bedoelde gelijkheidsbeginsel (het bieden van gelijke kansen) zich alleen voordoet bij verkoop van een onroerende zaak door de overheid. Deze situatie doet zich ook voor bij (tijdelijke) verhuur van een onroerende zaak door de overheid, mits er daarvoor meer dan één geïnteresseerde is.

4.16. De gemeente voert verder als verweer aan dat het Didam arrest toepassing mist, omdat er geen meerdere gegadigden waren voor het sluiten van de tijdelijke huurovereenkomst met betrekking tot de gemeentegrond.

4.17. Ook hierin krijgt de gemeente geen gelijk. Aldi Vastgoed vond het kennelijk interessant genoeg om de gemeentegrond tijdelijk van de gemeente te huren om daarop een tijdelijke supermarkt te bouwen, te exploiteren en weer te verwijderen. Dit, vanwege de door de gemeente genoemde mogelijkheid om ter plaatse alvast marktaandeel en omzet te genereren. De gemeente had reeds daarom redelijkerwijs moeten verwachten dat dit ook voor andere supermarkten interessant zou zijn en dat dus ook andere supermarkten interesse hadden om de gemeentegrond tijdelijk van de gemeente te huren.

4.18. Dan voert de gemeente nog aan dat in dit geval het gelijkheidsbeginsel “beperkter” moet worden ingevuld dan in het Didam arrest wordt gedaan, omdat:1. de tijdelijke verhuur van de gemeentegrond kan worden aangemerkt als een bagatelzaak, in die zin dat het om een kleine, verwaarloosbare zaak gaat, waarbij de kosten niet opwegen tegen de baten,2. in dit geval geen sprake is van een permanente gronduitgifte (zoals bij het Didam arrest het geval was), maar van een gronduitgifte van zeer tijdelijke aard.

4.19. Ook dit verweer van de gemeente gaat in deze zaak niet op.

4.19.1. Als het al zo is dat voor “bagatelzaken” het gelijkheidsbeginsel niet hoeft te worden toegepast op de door de Hoge Raad in het Didam arrest genoemde manier dan nog geldt dat dit de gemeente niet kan baten. De gemeente heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat de tijdelijke verhuur van de gemeentegrond een bagatelzaak is. Alles wijst erop dat dit niet zo is. Aldi Vastgoed wilde graag de gemeentegrond tijdelijk huren om daarop een tijdelijke supermarkt te bouwen en te exploiteren. Bovendien hebben de supermarkten aannemelijk gemaakt dat zij dat ook zouden willen, omdat dit financieel (zeer) lucratief is en omdat dit mogelijk tot een vergroting van hun klantenbestand kan leiden (zie 4.4.).

4.19.2. Ook het standpunt van de gemeente dat het gelijkheidsbeginsel beperkter moet worden ingevuld, omdat sprake is van een gronduitgifte van zeer tijdelijke aard gaat niet op.De verhuur van de gemeentegrond is niet van zeer tijdelijke aard. De tijdelijke huurovereenkomst gaat in op 1 september 2022 of eerder als dat mogelijk is op grond van de vereiste vergunningen en eindigt zodra Aldi naar de nieuwe locatie in [locatie] is verhuisd, maar in ieder geval uiterlijk op 1 september 2027 (zie artikel 1.1. van de tijdelijke huurovereenkomst). Het plandeel [locatie] is nog in ontwikkeling. Er moet nog een nieuw bestemmingsplan voor worden vastgesteld en daarvoor moet een planologische procedure worden doorlopen. Daarna moet er worden gebouwd. De Aldi supermarkt is daarbij, zo volgt uit de aankondiging van 26 september 2022, als laatste aan de beurt. Het is dan ook aannemelijk dat de tijdelijke huurovereenkomst in ieder geval 2 jaar of langer (met een maximum van 5 jaar) zal voortduren. Bovendien is de tijdelijke huur van de gemeentegrond voor supermarktondernemingen financieel lucratief (zie 4.4.). Niet valt in te zien waarom het gelijkheidsbeginsel, in de context van gelijke kansen bieden, dan niet zou gelden en dat het Didam arrest daarom toepassing mist.

4.20. Het Didam arrest is dus in deze zaak van toepassing.

Uitgangspunt: gemeente had openbare selectieprocedure moeten organiseren4.21.Op grond van het Didam arrest geldt als uitgangspunt dat de gemeente mededingingsruimte door middel van een openbare selectieprocedure had moet bieden. Vaststaat dat de gemeente dit niet heeft gedaan.

Uitzondering dat er geen openbare selectieprocedure hoefde te worden georganiseerd is niet van toepassing

4.22. De gemeente is echter van mening dat deze mededingingsruimte niet hoefde te worden geboden, omdat bij voorbaat vaststond of redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking kwam voor de tijdelijke huur van de gemeentegrond.

4.23. Het is echter niet aannemelijk dat deze uitzondering in dit geval van toepassing is. Hierna wordt uitgelegd waarom dat niet aannemelijk is.

4.24. In de aankondiging van het voornemen tot gestanddoening van de tijdelijke huurovereenkomst is het volgende vermeld:

“ Omschrijving(…) Naar het oordeel van de gemeente is de huurder de enige serieuze gegadigde die in aanmerking komt voor deze tijdelijke verhuur. Op dit moment wordt in de gemeente de wijk [gebied] [locatie] ontwikkeld met onder meer leisure faciliteiten, (sociale) woningen en een supermarkt. Huurder heet ter plaatse een doorslaggevende grondpositie als eigenaar, die haar in staat stelt om ten behoeve van de ontwikkeling van [gebied] [locatie] gronden over te dragen en anderszins medewerking te verleen om onder meer de door de gemeente voorziene (sociale)woningbouw mogelijk te maken. In ruil voor deze gronden zal huurder een nieuwe supermarkt (doen) realiseren en exploiteren. Omdat deze permanente supermarkt in de bouwfasering als laatste aan bod komt, zal huurder vooruitlopend daarop een tijdelijke supermarkt realiseren exploiteren, waarvoor de gemeente aan de supermarkt een perceel grond te huur heeft aangeboden. De tijdelijke huurovereenkomst eindigt van rechtswege zodra de permanente supermarkt gereed is en uiterlijk 1 september 2027.

De gemeente neemt daarbij het volgende in overweging:in 2021 is overeenstemming bereikt over de samenwerking tussen de gemeente, een woningcorporatie en een projectontwikkelaar en Aldi over de ontwikkeling van [gebied] [locatie] . In [locatie] worden 189 woningen gerealiseerd, waarvan 116 sociale huurwoningen. Voor de afname van deze sociale huurwoningen is een woningcorporatie partner in de samenwerking. Daarnaast voorziet het project onder meer in een supermarkt en leisure faciliteiten;huurder heeft ter plaatse een doorslaggevende grondpositie die haar in staat stelt om ten behoeve van de ontwikkeling van [gebied] [locatie] gronden over te dragen en anderszins medewerking te verlenen om onder meer de door de gemeente voorziene (sociale) woningenbouw mogelijk te maken;

De gemeente en huurder hebben in dit kader afspraken gemaakt over de mogelijkheid om op het perceel een tijdelijke supermarkt te exploiteren, zolang de permanente vestiging nog niet is gerealiseerd. Deze tijdelijke supermarkt kan niet los worden gezien van de (permanente) herontwikkeling van [gebied] [locatie] en de inbreng van gronden daarin door huurder;de gemeente komt met deze tijdelijke huurovereenkomst tegemoet aan enerzijds het belang van huurder vanwege de reeds gedane investeringen en de mogelijkheid om ter plaatse alvast marktaandeel en omzet te genereren, en anderzijds aan het belang van de gemeente om (sociale) woningbouw in [gebied] [locatie] mogelijk te maken.De tijdelijke huurovereenkomst draagt hiermee bij aan het behalen van de beleidsdoelen van de gemeente wat betreft (sociale) woningbouw. Zonder de inbreng van gronden door specifiek huurder kan de beoogde (sociale) woningbouw niet tot stand komen. Een dergelijke overweging kan ten grondslag liggen aan het oordeel dat er sprake is van slechts één serieuze gegadigde. Gelet op het voorgaande is de gemeente dan ook van oordeel dat op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria alleen huurder als serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de huur van het perceel.”

4.25. Uit deze door de gemeente gegeven motivering volgt allereerst niet duidelijk aan welke criteria de gemeente heeft getoetst of er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de tijdelijke verhuur van de gemeentegrond. In de motivering wordt vooral de “win-win” situatie benadrukt; zowel het (commerciële) belang van Aldi als het belang van de gemeente wordt ermee gediend als de gemeentegrond aan Aldi wordt verhuurd. Dat is echter nog geen objectief criterium aan de hand waarvan kan worden getoetst of er slechts sprake is van één serieuze gegadigde voor de huur van de gemeentegrond.

4.26. Als de gemeente als criterium heeft gebruikt dat Aldi Vastgoed belang moet hebben bij de verhuur van de gemeentegrond, dan is dat geen redelijk criterium. Aldi Vastgoed zou dan zijn bevoordeeld en er zou dan naar een gunning aan Aldi Vastgoed zijn toegeschreven. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat er nu juist toe strekt om alle gegadigden met een reëel belang gelijke kansen te bieden.

4.27. Als de gemeente als criterium heeft gebruikt dat de partij die de gemeentegrond wil huren een bijdrage moet leveren aan het mogelijk maken van sociale woningbouw in het plandeel [locatie] , dan is dat criterium in deze zaak in ieder geval ten onrechte gehanteerd. Het realiseren van sociale woningbouw in [locatie] was namelijk al geborgd doordat Aldi Vastgoed zich tegenover de gemeente al bereid had verklaard om haar gronden in plandeel [locatie] aan de gemeente/projectontwikkelaar over te dragen, opdat daar sociale woningen kunnen worden gebouwd.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente bevestigd dat er geen relatie is tussen het overdragen van deze grond door Aldi Vastgoed en het huren van de gemeentegrond.

De gemeente heeft onrechtmatig tegenover de supermarkten gehandeld

4.29. De gemeente heeft door in strijd te handelen met het gelijkheidsbeginsel in strijd gehandeld met artikel 3:14 BW. De gemeente heeft dus in strijd gehandeld met de wet en dat is onrechtmatig tegenover de supermarkten.

Verweer van de gemeente: de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed kan niet meer worden teruggedraaid/beëindigd

4.30. De gemeente voert als verweer aan dat zij gemeentegrond feitelijk al aan Aldi Vastgoed ter beschikking heeft gesteld en dat zij de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed niet zonder wanprestatie tegenover Aldi Vastgoed te plegen kan terugdraaien/beëindigen. De gemeente betoogt verder dat de huurovereenkomst al wordt uitgevoerd en Aldi Vastgoed de gemeentegrond al in gebruik heeft. Dit gebruik kan de gemeente niet tegengaan, omdat het volgt uit de met de gemeente gesloten huurovereenkomst. De gemeente zal uiteraard niet overgaan tot eigenrichting door de toegang tot de gemeentegrond aan Aldi Vastgoed feitelijk onmogelijk te maken.

De gemeente meent dat zij daarom niet kan worden verplicht om:- geen uitvoering te geven aan deze tijdelijke huurovereenkomst,- alsnog een openbare selectieprocedure met betrekking tot de tijdelijke verhuur van de gemeentegrond te organiseren.

4.31. Dit verweer wordt verworpen. De gemeente heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed niet kan terugdraaien/beëindigen dan wel aanpassen/opschorten.

Het feit dat de gemeente op 26 september 2022 nog heeft aangekondigd dat zij het voornemen (onderstreping door de voorzieningenrechter) heeft tot gestanddoening (onderstreping door de voorzieningenrechter) van de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed wijst er sterk op dat de gemeente nog onder deze tijdelijke huurovereenkomst uit kan zonder wanprestatie tegenover Aldi Vastgoed te plegen. De tekst “voornemen tot gestanddoening” wijst er immers op dat de mogelijkheid bestaat om de overeenkomst niet gestand te doen. Als dat niet zo zou zijn, dan zou de aankondiging van de gemeente zinledig zijn. Waarom zou de gemeente aankondigen dat zij een voornemen tot gestanddoening van een tijdelijke huurovereenkomst heeft, als er al sprake is van een gelopen race? En waarom gaat de gemeente dan zelfs de mogelijkheid bieden om binnen de door haar gestelde vervaltermijn een kort geding tegen het voornemen tot gestanddoening aanhangig te maken? De gemeente heeft hiervoor geen (toereikende) verklaring gegeven. Het wordt daarom aangenomen dat de gemeente de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed nog kan terugdraaien/beëindigen dan wel opschorten zonder dat de gemeente wanprestatie tegenover Aldi Vastgoed pleegt.

4.32. Het voorgaande betekent dat de gemeente haar onrechtmatig handelen nog kan rechtzetten door geen uitvoering meer te geven aan de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed en alsnog een openbare selectieprocedure voor de tijdelijke huur van de gemeentegrond te organiseren. Vorderingen nader bekeken4.33. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van de supermarkten in zoverre toewijsbaar zijn dat de gemeente kan worden:- verboden om verder uitvoering te geven aan de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed zolang de hierna te noemen openbare selectieprocedure niet alsnog leidt tot een keuze voor de verhuur van de gemeentegrond aan Aldi Vastgoed, - veroordeeld om alsnog een openbare selectieprocedure zoals bedoeld in het Didam arrest te organiseren met betrekking tot de tijdelijke verhuur van de gemeentegrond, voor zover de gemeente de gemeentegrond nog wil verhuren.

De in verband met deze vorderingen door de supermarkten gevorderde dwangsom zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. De gemeente heeft aangevoerd dat het opleggen van een dwangsom niet nodig is, omdat zij zich aan de uitspraak van de voorzieningenrechter zal houden. De voorzieningenrechter is van mening dat, gelet op recente ontwikkelingen, niet altijd meer kan worden vertrouwd op het woord van de overheid. Daarom zal er toch een dwangsom worden opgelegd. Heeft de voorzieningenrechter het mis, en dat hoopt hij van harte, dan is er niets aan de hand, want dan zal de gemeente geen dwangsom verschuldigd zijn.

De supermarkten hebben een ruimere vordering ingesteld dan wordt toegewezen. Zij hebben nog gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om een openbare selectieprocedure te organiseren:a. voor de verkoop of het anderszins ter beschikking stellen van de grond,b. waarbij een level playing field wordt gecreëerd, in die zin dat Aldi geen (informatie)voorsprong heeft op andere gegadigden.

Dit deel van de vordering wordt afgewezen.

Het onder a genoemde deel wordt afgewezen, omdat het in deze zaak niet ging om de verkoop of anderszins ter beschikking stellen van de grond. Er zijn bovendien ook geen concrete aanknopingspunten dat de gemeente van plan is om de gemeentegrond te verkopen of anderszins ter beschikking te stellen.

Het onder b genoemde deel wordt afgewezen omdat de grondslag daarvoor niet is gesteld. Op grond van de uitgangspunten in het Didam arrest moet een openbare selectieprocedure worden georganiseerd aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Er zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd dat de gemeente die procedure op onrechtmatige wijze zou willen inrichten.

4.34. De supermarkten vorderen verder nog dat de gemeente wordt geboden om de aankondiging van het voornemen tot gestanddoening van de tijdelijke huurovereenkomst in te trekken. Deze vordering wordt afgewezen, omdat de supermarkten daarbij, gelet op de toewijzing van de hiervoor genoemde vorderingen, geen voldoende belang hebben.

4.35. Dan vorderen de supermarkten nog dat het de gemeente wordt verboden om andere percelen te verhuren, verkopen of ter beschikking te stellen aan Aldi Vastgoed. Deze vordering wordt afgewezen, omdat de grondslag daarvoor niet is gebleken. De supermarkten hebben wat dit betreft niet aan hun stelplicht voldaan.

Strijd met staatssteunrecht en/of artikel 251 Mw

4.36. De supermarkten hebben nog aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig tegenover hen heeft gehandeld doordat de gemeente in het kader van het sluiten van de tijdelijke huurovereenkomst in strijd heeft gehandeld met i) het staatssteunrecht en/of ii) artikel 25i Mw. Of dit zo is, kan echter in het midden blijven. Hiervoor is al geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Het maakt voor de toewijsbaarheid van de vorderingen niet uit of de gemeente daarnaast ook nog in strijd heeft gehandeld met het staatssteunrecht en/of artikel 25i Mw.

Bespreking incidentele vordering4.37.De incidentele vordering tot, kort gezegd, het verstrekken van een ongecensureerde versie van de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed, wordt afgewezen, omdat daarbij geen voldoende belang (meer) bestaat. Deze vordering was alleen ingesteld om de stelling dat de tijdelijke huurovereenkomst in strijd is met het staatssteunrecht en/of artikel 25i Mw beter te onderbouwen. Aan de beoordeling van die stelling wordt zoals hierboven is toegelicht niet toegekomen.

Proceskosten

In de hoofdzaak

4.38. De gemeente wordt in de hoofdzaak als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de supermarkten veroordeeld.