ECLI:NL:RBMNE:2022:6605

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/524692 / HA ZA 21-491 Vonnis van 25 mei 2022 in de zaak van de vennootschap naar Duits recht ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY SE, gevestigd te München, Duitsland eiseres hierna te noemen: Allianz advocaten mrs. M.P.M. Fruytier en V. van Oosteren te Amsterdam tegen [gedaagde] , Kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaten mrs. V. Terlouw en S.A. van Aalst 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met daarbij gevoegd de producties I tot en met 10, de conclusie van antwoord met daarbij gevoegd de producties I tot en met 12. 1.2. De rolrechter heeft daarna beslist dat er een mondelinge behandeling moet komen. Na opgave van verhinderdata door partijen is deze mondelinge behandeling bepaald op 20 april 2022. 1.3. Op bovengenoemde datum heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De rechter heeft partijen vragen gesteld en partijen hebben hun standpunt nader kunnen toelichten. Allianz heeft dat mede gedaan aan de hand van spreekaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens de mondelinge behandeling is gezegd. 1.4. Aan het einde van de mondelinge behandeling is er vonnis bepaald. 2Inleiding Deze zaak gaat over persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] , de faillissementscurator. Volgens Allianz heeft [gedaagde] als curator in het faillissement van [onderneming 1] B.V. ( [onderneming 1] ) onrechtmatig gehandeld/misbruik gemaakt van procesrecht door het voeren van een op voorhand evident kansloze bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Allianz, de verzekeraar van de bestuurders, wil in deze procedure de (proces)kosten die de bestuurders hebben gemaakt om verweer te voeren in die procedure op [gedaagde] in persoon verhalen. 3Waar gaat de zaak over? 3.1. [onderneming 1] is op 25 juni 2012 opgericht om de commanditaire vennootschap [onderneming 2] C.V. (hierna: [onderneming 2] ) over te nemen. Deze overname heeft vervolgens op 2 juli 2012 plaatsgevonden. 3.2. [onderneming 1] is op 23 april 2013 failliet verklaard. [gedaagde] is toen als curator in het faillissement van [onderneming 1] benoemd. 3.3. [gedaagde] heeft als curator een rechtmatigheidsonderzoek ingesteld en heeft naar aanleiding daarvan besloten om de (indirect) bestuurders van [onderneming 1] persoonlijk aansprakelijk te stellen voor het boedeltekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals is bedoeld in artikel 2:248 lid 1 en 2 Burgerlijk Wetboek (BW). 3.4. Nadat een schikking niet mogelijk bleek, heeft [gedaagde] in hoedanigheid van curator, met toestemming van de rechter-commissaris en met bijstand van een advocaat, een procedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt tegen de (indirect) bestuurders van [onderneming 1] . 3.5. De (indirect) bestuurders van [onderneming 1] hebben toen via hun advocaat verweer in die procedure gevoerd. 3.6. De meervoudige kamer van de rechtbank Midden-Nederland heeft in zijn vonnis van 2 augustus 2019 alle vorderingen van [gedaagde] (als curator) afgewezen en [gedaagde] (als curator) in de proces- en nakosten veroordeeld. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Het vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. 3.7. Allianz heeft in een brief van 13 december 2019 [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade die haar verzekerden (de (indirect) bestuurders van [onderneming 1] ) lijden doordat [gedaagde] als curator de hiervoor genoemde procedure tegen hen heeft aangespannen. Allianz heeft daarbij het standpunt ingenomen dat sprake is van misbruik van procesrecht. [gedaagde] is in deze brief gesommeerd om de kosten die de (indirect) bestuurders voor het voeren van verweer in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure hebben gemaakt, op dat moment een bedrag van € 474.722,00, te betalen. 3.8. [gedaagde] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie. 3.9. Allianz heeft daarna deze procedure aangespannen. De vorderingen en de grondslag daarvan 3. l 0. Allianz vordert in deze procedure dat: voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] onrechtmatig tegenover de (indirect) bestuurders van [onderneming 1] , althans Allianz, heeft gehandeld, althans dat [gedaagde] misbruik heeft gemaakt van het procesrecht, en dat [gedaagde] gehouden is om de schade die Allianz daardoor heeft geleden te vergoeden, [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van € 148.460,57 aan Allianz, te venneerderen met wettelijke rente, [gedaagde] wordt veroordeeld in de proceskosten, [gedaagde] wordt veroordeeld in de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente. 3.11. Allianz baseert deze vorderingen op een onrechtmatige daad van [gedaagde] . Zij voert ter onderbouwing daarvan, kort gezegd, het volgende aan. 3.11. l. [gedaagde] wist of moest weten dat de door hem als curator tegen de (indirect) bestuurders aangespannen procedure geen enkele kans van slagen had. Door toch deze op voorhand evident kansloze procedure te starten heeft [gedaagde] als curator onrechtmatig gehandeld/misbruik gemaakt van procesrecht. 3.11.2. De (indirect) bestuurders van [onderneming 1] hebben daardoor schade geleden. Zij hebben kosten moeten maken om zich in de door [gedaagde] (als curator) tegen hen gestarte procedure te verweren. Allianz heeft deze kosten aan de (indirect)bestuurders vergoed. Het gaat daarbij om een totaalbedrag van € 148.460,57. 3.11.3. [gedaagde] is gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (Maclou-arrest en Prakke/Gips-arrest) persoonlijk aansprakelijk voor deze schade. Hem valt een persoonlijk ernstig verwijt te maken van het als curator aanspannen van de procedure tegen de (indirect) bestuurders van [onderneming 1] . 3.11.4. Allianz kan aanspraak maken op vergoeding van bovengenoemd schadebedrag, omdat zij op grond van artikel 7:962 BW en haar polisvoorwaarden in de rechten van de (indirect)bestuurders (haar verzekerden) is getreden (gesubrogeerd) Het verweer 3.12. [gedaagde] voert verweer. Hij betwist dat sprake is van onrechtmatig handelen/misbruik van procesrecht, en zo daarvan al sprake is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover hij toch persoonlijk aansprakelijk zou zijn dan betwist [gedaagde] de omvang van de gevorderde schade. Daarnaast voert [gedaagde] nog een aantal formele verweren aan. Volgens [gedaagde] heeft Allianz geen vordering op hem, omdat geen sprake is van subrogatie en/of sprake is van afstand van recht/rechtsverwerking. Verder plaatst [gedaagde] kanttekeningen bij de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht. stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. In dit geval geen sprake van misbruik van procesrecht 4.5. Allianz wordt niet gevolgd in haar stelling dat [gedaagde] als curator misbruik van procesrecht heeft gemaakt door het aanspannen van de bestuurdersaansprakelijkheids­ procedure. Hierna wordt uitgelegd waarom zij hierin niet wordt gevolgd. 4.6. [gedaagde] heeft in de door hem als curator aangespannen procedure de (indirect) bestuurders van [onderneming 1] persoonlijk aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort. Daarvoor heeft hij aangevoerd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat: 1. niet is voldaan aan de administratieplicht zoals is bedoeld in artikel 2:10 BW (artikel 2:148 lid 2 BW), en/of 2. het bestuur onbehoorlijk heeft gehandeld door de overname van [onderneming 2] op 2 juli 2012 (artikel 2:148 lid 1 BW). 4.7. Het gaat hier om twee zelfstandige grondslagen die ieder op zichzelf tot persoonlijke aansprakelijkheid voor het boedeltekort en daarmee tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden. Dit brengt mee dat voor het slagen van het beroep op misbruik van procesrecht ten aanzien van deze beide grondslagen moet kunnen worden geoordeeld dat die evident kansloos waren. Dat is echter, zoals hierna zal blijken, niet het geval. 4.8. Allianz is van mening dat uit de, in kracht van gewijsde gegane, uitspraak van de rechtbank van 2 augustus 2019 volgt dat [gedaagde] als curator misbruik heeft gemaakt van procesrecht. Uit deze uitspraak volgt volgens Allianz dat [gedaagde] in de door hem als curator van [onderneming 1] tegen de (indirect) bestuurders van [onderneming 1] aangespannen procedure: ten onrechte heeft gesteld dat de (indirect) bestuurders van [onderneming 1] de administratie­ plicht van artikel 2:10 BW hebben geschonden, ten onrechte een onjuiste voorstelling heeft gegeven van de financiële positie van [onderneming 1] , waardoor ten onrechte het beeld is gecreëerd dat de liquiditeitspositie van [onderneming 1] onbeheersbaar was, heeft nagelaten het standpunt in te nemen dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, waardoor de vordering nooit toegewezen zou kunnen worden. 4.9. Het door Allianz onder a genoemde argument heeft betrekking op de door [gedaagde] als curator aangevoerde grondslag dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur wegens schending van de administratieplicht (artikel 2:248 lid 2 BW). De onder ben c genoemde argumenten hebben betrekking op de door [gedaagde] als curator aangevoerde grondslag dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door het doen van de overname van [onderneming 2] (artikel 2:248 lid 2 BW). 4.10. Het in 4.8. onder a genoemde argument van Allianz gaat, zoals hierna wordt uitgelegd, niet op. 4.10.1. [gedaagde] heeft als curator in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure aangevoerd dat de administratieplicht van artikel 2:10 BW is geschonden, omdat het bestuur administratie heeft achtergehouden voor de curator, wat gelijk moet worden gesteld met het niet voeren van een administratie (zie rechtsoverweging 4.4. van het vonnis van 2 augustus 2019). De rechtbank heeft hem daarin niet gevolgd en daartoe het volgende overwogen: "4.5. De curator heeft de digitale administratie van [onderneming 1] en [onderneming 2] C.V. overgedragen aan DBHI als doorstarter van [onderneming 1] . Hierbij is de afspraak gemaakt dat DBHI de administratie gedurende de bewaartermijn zal bewaren en dat de curator op eerste verzoek toegang zal krijgen (zie 2.13). Hieruit volgt dat ten tijde van het faillissement de digitale administratie beschikbaar was, en dat de curator hem zelf aan DBHI heeft overgedragen. Als de curator de administratie wil inzien, moet hij dus - conform de afspraken daarover - toegang vragen bij DBHI. Dit kan verweerders niet worden aangerekend op grond van artikel 2:10 BW. 4.6. Hierbij komt dat verweerders, onbetwist, hebben gesteld dat de volledige fysieke administratie van [onderneming 1] en [onderneming 2] C.V. aan de curator ter beschikking is gesteld. In de fysieke administratie ontbraken alleen de verkoopfacturen zoals verweerders onbetwist hebben gesteld. De curator heeft onvoldoende onderbouwd waarom die verkoopfacturen noodzakelijk waren om de rechten en verplichtingen van de vennootschap te kennen. Hij had daarnaast immers toegang tot het programma Softwear waarin de inkoop-, factuur- en voorraadadministratie werd gehouden waaruit hij dezelfde gegevens kon halen als uit de verkoopfacturen. Ook heeft de curator niet weersproken dat hij de digitale administratie heeft ingezien gedurende enkele dagen op het kantoor van DBHI. 4.7. Gelet op deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat het bestuur haar administratieplicht heeft geschonden. Het beroep van de curator op artikel 2:10 BW wordt daarom verworpen, zodat onbehoorlijk bestuur niet op die grond is komen vast te staan en de curator geen beroep kan doen het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW." 4.10.2. Uit deze overwegingen kan weliswaar, zoals Allianz aanvoert, worden opgemaakt dat [gedaagde] als curator: kon beschikken over de digitale administratie, beschikte over de fysieke administratie, en onvoldoende heeft onderbouwd waarom de ontbrekende verkoopfacturen noodzakelijk waren om de rechten en verplichtingen van de vennootschap te kennen. Maar hieruit volgt nog niet dat [gedaagde] als curator wist of behoorde te weten dat zijn stelling dat hij niet beschikte over de volledige administratie van [onderneming 1] onjuist was. Het standpunt van [gedaagde] als curator was nu juist dat de administratie waarover hij beschikte of kon beschikken niet volledig was; er ontbrak volgens de curator dus nog administratie. Dat volgt ook uit het vonnis van de rechtbank; er ontbraken nog verkoopfacturen. Dat de rechtbank op basis van het procesdebat heeft geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat die verkoopfacturen noodzakelijk waren, betekent nog niet dat [gedaagde] als curator wist of behoorde te weten dat zijn stelling dat sprake was van schending van de administratieplicht onjuist was. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de argwaan van [gedaagde] als curator over de volledigheid van de administratie, gelet op de vele discussies die zijn gevoerd over de overdracht van de administratie, begrijpelijk was. De rechtbank mist in deze zaak onderbouwing van Allianz dat [gedaagde] als curator wist of behoorde te weten dat zijn stelling dat hij onder meer vanwege het ontbreken van verkoopfacturen niet over de volledige administratie beschikte onjuist was. Het is inherent aan het voeren van een procedure dat de ene partij gelijk krijgt en de andere partij ongelijk. Dat is onvoldoende om aan te nemen dat de in het ongelijk gestelde misbruik van procesrecht heeft gemaakt. 4.11. [gedaagde] kon dus als curator de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure aanspannen op basis van de grondslag dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur wegens schending van de administratieplicht van aritkel 2:10 BW (artikel 2:248 lid 2 BW). Hij heeft zich door dit te doen niet schuldig gemaakt aan misbruik van procesrecht. 4.12. Of [gedaagde] als curator misbruik van procesrecht heeft gemaakt door de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure aan te spannen op grond van de grondslag dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur door overname van [onderneming 2] kan gezien het voorgaande in het midden blijven. Rechtsmacht, relatieve bevoegdheid en toepasselijk recht 4.1. Er is sprake van een geschil met een internationaal karakter. Allianz is in Duitsland gevestigd en [gedaagde] heeft woonplaats in Nederland. Partijen zijn het terecht erover eens dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat de rechtbank Midden-Nederland (relatief) bevoegd is om over deze zaak een beslissing te nemen. Ook zijn partijen het erover eens dat het Nederlandse recht van toepassing is. Het geschil zal daarom worden beoordeeld op basis van het Nederlandse recht. Het oordeel 4.2. De vorderingen van Allianz worden afgewezen en Allianz wordt in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente en de nakosten van [gedaagde] veroordeeld. De proces- en nakostenveroordeling wordt daarbij uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Allianz in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.206,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Allianz in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Allianz niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022. type: BvdG (4374) coli: Waar draait het in de kern om? 4.3. Het gaat in deze zaak in de kern genomen om de vraag of [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is wegens een onjuiste taakuitoefening als faillissementscurator. Die onjuiste taakuitoefening is volgens Allianz daarin gelegen dat [gedaagde] als curator een op voorhand evident kansloze procedure heeft gevoerd tegen de (indirect)bestuurders van [onderneming 1] en aldus misbruik heeft gemaakt van procesrecht. Toetsingskader misbruik van procesrecht 4.4. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM. Van misbruik van procesrecht is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren te blijven. Dat is pas het geval als eiser zijn vordering baseert op: