ECLI:NL:RBMNE:2023:5732

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/560261 / KG ZA 23-413

Vonnis in kort geding van 6 november 2023

in de zaak van

1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 1] B.V., mede als gevolmachtigde van

2. [eiser sub 2]

3. [eiseres sub 3]

te [plaats 1] ,

eisende partijen in conventie,

verwerende partijen in reconventie,

advocaat: mr. M.F.A. Vreeswijk,

tegen

1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V.,

te [plaats 2] ,

gedaagde partij in conventie,

advocaat: mr. R. Zwanenberg,2. W.J.G. SMITS Q.Q. in hoedanigheid van curator van [onderneming 1] B.V,

te [plaats 3] ,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

advocaat: mr. M.JW van Ingen.

Eiseres in conventie/verweerster in reconventie sub 1 wordt hierna [eiseres sub 1] genoemd. Eisers in conventie/verweerders in reconventie sub 2 en 3 zullen hierna [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] worden genoemd. Gezamenlijk worden deze drie partijen aangeduid als [eiseres sub 1] c.s.

Gedaagde in conventie sub 1 wordt hierna [gedaagde sub 1] genoemd.

Gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 2 wordt hierna de Curator genoemd. Gezamenlijk worden deze twee partijen de Curator c.s. genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 t/m 17, de eiswijziging en nadere producties 18 t/m 28,

- de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 50 van de Curator,

- de productie van [gedaagde sub 1] ,

- de aanvullende conclusie van [eiseres sub 1] c.s.

- de drie aanvullende producties van de Curator, - de pleitnota van [eiseres sub 1] c.s. - de pleitnota van [gedaagde sub 1]

- de pleitnota van de Curator.

1.2. Op 28 augustus 2023 heeft mr. R.A. Steenbergen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G. Delissen, griffier, een mondelinge behandeling gehouden. Daarbij was namens [eiseres sub 1] c.s. de heer [A] (bestuurder/eigenaar van [eiseres sub 1] ) aanwezig, bijgestaan door advocaten mr. M.F.A. Vreeswijk en mr. V. Melens. Namens [gedaagde sub 1] waren aanwezig [B] (haar directeur/eigenaar) en [C] (haar directeur), bijgestaan door advocaat mr. R. Zwanenberg. Namens de Curator waren aanwezig mr. M.J.W. van Ingen en mr. [D] .

1.3. Omdat mr. Vreeswijk bij aanvang van de mondelinge behandeling meldde dat hij de conclusie van antwoord/eis in reconventie (met producties), van de Curator niet had ontvangen en hij tijd nodig had om zich daar op voor te bereiden, is de mondelinge behandeling - met instemming van alle partijen - aangehouden en verplaatst naar een andere dag.

1.4. De mondelinge behandeling is vervolgens voortgezet op 9 oktober 2023. Daarbij waren de hiervoor onder 1.2 genoemde personen aanwezig. Van de mondelinge behandeling op 28 augustus 2023 en de voortzetting ervan op 9 oktober 2023 zijn aantekeningen gemaakt.

1.5. Hierna is bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan.

2 Kern van de zaak

2.1. [eiseres sub 1] heeft als tussenpersoon bemiddeld bij de totstandkoming van twee leningen. De leninggevers zijn (afzonderlijk van elkaar) [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] en de leningnemers zijn (telkens) de besloten vennootschap [onderneming 1] BV (hierna: [onderneming 1] ) en de bestuurder van [onderneming 1] , [E] (hierna: [E] ). [eiser sub 2] heeft een lening verstrekt voor een bedrag van € 595.000,- (nadien opgehoogd met € 300.000,- , waarvan € 150.000,- in de vorm van een bouwdepot) en [eiseres sub 3] voor een bedrag van € 140.000,-. Deze leningen zijn [onderneming 1] en [E] aangegaan om de bouw van een appartementencomplex in [plaats 4] te financieren. Aan beide leningen zijn hypotheekrechten verbonden. [eiser sub 2] heeft een (eerste en tweede) hypotheekrecht op de commerciële ruimte in het genoemde complex en op 50 appartementsrechten voor het gebruik van de openbare parkeerplaatsen in de kelder van het complex. [eiseres sub 3] heeft een (eerste) hypotheekrecht op de appartementsrechten voor het uitsluitend gebruik van zeven parkeerboxen. De verhypothekeerde commerciële ruimte, openbare parkeerplaatsen en parkeerboxen zullen hierna aangeduid worden als de onroerende zaken.

2.2. [gedaagde sub 1] heeft als aannemer werkzaamheden verricht voor het bouwproject in [plaats 4] , in opdracht van [onderneming 1] . [onderneming 1] heeft volgens [gedaagde sub 1] niet aan haar betalingsverplichtingen voldaan. [gedaagde sub 1] heeft daarom een beroep gedaan op haar retentierecht en de onroerende zaken teruggehouden.

2.3. Nadien is [onderneming 1] failliet verklaard en is [E] overleden. De Curator (die in dat faillissement in die functie is benoemd) heeft op basis van artikel 60 van de faillissementswet (Fw) de onroerende zaken van [gedaagde sub 1] opgeëist, waarmee [gedaagde sub 1] heeft ingestemd. Zowel [eiseres sub 1] c.s. als de Curator willen de onroerende zaken verkopen en stellen beiden dat alleen zij het eerste recht hebben om dat te doen. [gedaagde sub 1] hecht belang aan een zo hoog mogelijke opbrengt (ongeacht wie de onroerende zaken verkoopt) en aan veiligstelling van haar aandeel daarin. Zij onderschrijft daarom de opvatting van de Curator dat de opbrengst na verkoop van de onroerende zaken in depot moet worden geplaatst, zodat zij daar te zijner tijd met voorrang uit betaald kan krijgen.

Spoedeisend belang

3.1. Voor een voorlopige voorziening is een spoedeisend belang vereist. Dat is zowel voor wat betreft de vorderingen in conventie als de vordering in reconventie aanwezig. Alle partijen die bij dit kort geding betrokken zijn, hebben er belang bij dat in dit geding op de vorderingen wordt beslist opdat de ontstane impasse wordt doorbroken.

De verschillende posities van [eiseres sub 1] enerzijds en [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] anderzijds

3.2. Aanvankelijk heeft de Curator c.s. het verweer gevoerd dat aan [eiseres sub 1] als bemiddelaar bij de genoemde leningen niet de rechten toekomen waarover [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] beschikken uit hoofde van hun hypotheekrechten. Tijdens de mondelinge behandeling van 9 oktober 2023 heeft de Curator c.s. dat verweer laten vallen en hebben partijen ermee ingestemd dat - binnen het kader van dit kort geding - er in dat opzicht geen onderscheid wordt gemaakt tussen de eisers in conventie onderling. De Curator c.s. heeft zich het recht voorbehouden het bedoelde verweer in ander verband wel te voeren.

De vorderingen in conventie van [eiseres sub 1] c.s.

Vordering I: opheffing van het retentierecht dan wel beëindiging van het voorrangsrecht

3.3. Dát er onder de werking van de bedoelde aannemingsovereenkomst voor [gedaagde sub 1] in beginsel een mogelijkheid bestond om een retentierecht als bedoeld in artikel 3:290 BW e.v. in te roepen, is niet tussen partijen in geding en volgt bovendien uit het feit dat in die overeenkomst is beschreven dat [gedaagde sub 1] de nakoming van haar verplichting tot afgifte van de onroerende zaken aan [onderneming 1] mag opschorten totdat een vordering die zij op [onderneming 1] mocht hebben, wordt voldaan.

Om vordering I te kunnen beoordelen zal de voorzieningenrechter eerst in moeten gaat op de stelling van [eiseres sub 1] c.s. dat [gedaagde sub 1] geen vordering heeft op [onderneming 1] . [eiseres sub 1] c.s. stelt immers dat het retentierecht opgeheven moet worden, dan wel dat het voorrangsrecht beëindigd moet worden, omdat [gedaagde sub 1] geen vordering heeft. [onderneming 1] heeft, vóór haar faillissement, in een bodemprocedure tegen [gedaagde sub 1] € 287.512,- van [gedaagde sub 1] gevorderd uit hoofde van hun onderlinge aanneemovereenkomst. Dat bedrag is door [gedaagde sub 1] schuldig erkend, maar zij heeft daar een reconventionele vordering (uit hoofde van diezelfde overeenkomst) ad € 461.838,- tegenover gesteld. Na het faillissement van [onderneming 1] heeft [gedaagde sub 1] de laatstbedoelde vordering (door indiening bij de Curator) opgehoogd tot € 874.950,-. Die gehele vordering is onderwerp van het verificatietraject dat in het faillissement van [onderneming 1] plaatsvindt. In dit kort geding strijden partijen over de vraag of die vordering (zo die bestaat) tot het beloop van € 287.512,- is teniet gegaan als gevolg van een door [gedaagde sub 1] jegens [onderneming 1] gedaan verrekeningsberoep. Dat, zoals [eiseres sub 1] c.s. aanvoert, [gedaagde sub 1] in het geheel (per saldo) geen vordering heeft op [onderneming 1] , is in dit kort geding niet voldoende door [eiseres sub 1] c.s. onderbouwd. Zij heeft namelijk slechts summiere gronden aangevoerd waar die stelling op berust, onder ongespecificeerde overlegging van de wederzijdse conclusies van [onderneming 1] en [gedaagde sub 1] in de bedoelde bodemprocedure. De standpuntwisseling in die procedure is niet voltooid kunnen worden omdat dat geding door het faillissement is geschorst. Over het genoemde verificatietraject zijn bovendien in dit kort geding geen verdere gegevens voorhanden. Dat is hier onvoldoende, juist omdat het hier gaat om een rechtsvraag (‘heeft [gedaagde sub 1] een vordering op [onderneming 1] ?’) waarbij [eiseres sub 1] c.s. geen (directe) partij is en die bovendien in een ander juridisch traject tussen [gedaagde sub 1] en [onderneming 1] dient te worden beslist. Ook telt hier mee dat die beslissing naar verwachting (ten minste enigermate) in het voordeel van [gedaagde sub 1] zal uitvallen, omdat de Curator zich op het standpunt stelt dat (ook na de eventuele verrekening) [gedaagde sub 1] een vordering op [onderneming 1] heeft van enige omvang. Een en ander strookt met de stelling van [eiseres sub 1] c.s. zelf, ingenomen in het kader van haar vordering op grond van 843a Rv, dat zij over onvoldoende stukken beschikt om de juistheid van de door [gedaagde sub 1] gepretendeerde vordering op [onderneming 1] te kunnen beoordelen. De voorzieningenrechter gaat er daarom op grond van het voorgaande vanuit dat [gedaagde sub 1] (per saldo) een vordering op [onderneming 1] heeft. [eiseres sub 1] c.s. voert subsidiair aan dat de vordering van [gedaagde sub 1] op [onderneming 1] geen verband houdt met de in geding zijnde onroerende zaken, maar met andere kwesties uit hoofde van de aannemingsovereenkomst tussen hen, zodat het beroep op het retentierecht door [gedaagde sub 1] om die reden onterecht is. [eiseres sub 1] c.s. heeft ook die stelling niet voldoende onderbouwd, gegeven het feit dat de onroerende zaken waar het retentierecht op rust gerealiseerd zijn in het kader van de genoemde aanneemovereenkomst en de vordering van [gedaagde sub 1] op [onderneming 1] eveneens uit die overeenkomst voortvloeit. De stelling dat die vordering ziet op meerwerk dat is verricht aan andere onroerende zaken dan die in dit geding een rol spelen, maakt dat niet anders.

3.4. De vordering tot opheffing van het retentierecht of beëindiging van het voorrangsrecht kan dan ook niet toegewezen worden op de grond dat een (daartoe in voldoende mate strekkende) vordering van [gedaagde sub 1] op [onderneming 1] ontbreekt. Op de vraag of er andere gronden zijn om deze vordering wel toe te wijzen zal de voorzieningenrechter hieronder ingaan.

3.5. Vast staat dat zich omstandigheden hebben voorgedaan (het faillissement van [onderneming 1] en het overlijden van [E] ) op grond waarvan [eiseres sub 1] c.s. de hypothecaire leningen vervroegd mag opeisen en het daaraan verbonden zekerheidsrecht mag uitoefenen (artikel 7 en 8 van de hypotheekaktes). [eiseres sub 1] c.s. mag dus de onroerende zaken waarop het hypotheekrecht rust executeren. Een faillissement staat daar niet aan in de weg omdat de hypotheekhouder als separatist zijn hypotheekrecht mag uitoefenen alsof er geen faillissement is (artikel 57 Fw). Artikel 58 lid 1 Fw geeft de curator de bevoegdheid om de hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen waarbinnen laatstgenoemde haar rechten moet uitoefenen. Is de termijn verstreken en heeft de hypotheekhouder het bezwaarde goed niet verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 Fw verkopen. In dit geval heeft de Curator [eiseres sub 1] c.s. geen termijn gesteld om haar rechten uit te oefenen en is verkoop van de onroerende goederen door de Curator op grond van artikel 58 Fw dus niet aan de orde.

3.6. De vraag is vervolgens welke betekenis hier toekomt aan het door [gedaagde sub 1] ingeroepen retentierecht. In artikel 3:292 BW is aan het retentierecht een verhaalsrecht met voorrang gekoppeld. Dat is gedaan om te voorkomen dat er een impasse ontstaat tussen de retentor die de zaak onder zich houdt en de derde die gerechtigd is die zaak te executeren (Kamerstukken II, 1970/71, 3770, nr 5, p. 300). In feite bestaat het retentierecht dus uit twee elementen: (1) het recht om de zaak terug te houden (artikel 3:290 BW) en (2) het recht op verhaal met voorrang (artikel 3:292 BW). Zie in dit verband ook het artikel van mr. S.H. Wiggers over het retentierecht en de relatie tot oudere gerechtigden (V&O, nr. 3, 2015) . In de verhouding tussen [eiseres sub 1] c.s.

en [gedaagde sub 1] zou, als er geen sprake was geweest van een faillissement, [gedaagde sub 1] door middel van een door haar te entameren executietraject (op basis van een verkregen executoriale titel) haar voorrangsrecht kunnen effectueren. Meer bepaald moet aldus beoordeeld moet worden hoe de verhouding is tussen de hypothecaire rechten van [eiseres sub 1] c.s., het ingeroepen retentierecht en het feit dat de Curator (met instemming van [gedaagde sub 1] ) de teruggehouden onroerende zaken heeft opgeëist op de voet van artikel 60 lid 2 Fw.

3.7. Artikel 60 lid 1 Fw bepaalt dat het retentierecht in stand blijft bij een faillissement. Daaruit volgt dat het retentierecht niet van rechtswege vervalt door het faillissement. Wanneer de curator het teruggehouden goed opeist om dat zelf te verkopen, is van terughouding van de zaak door de retentor (element 1) geen sprake meer, maar nog wel van het recht van de retentor (element 2) om uit de opbrengst van de verkochte zaak met voorrang te worden voldaan. Die voorrang blijft immers bestaan, gezien de bewoordingen van lid 2 van artikel 60 Fw ‘onverminderd de voorrang,..’.

3.8. Dit strookt met artikel 3:294 BW. Daarin is bepaald dat het retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende. In dit geval is het de Curator (als beredderaar van de faillissementsboedel) die de onroerende zaken door opeising in zijn macht heeft gekregen. Zie ook de rechtbank Noord-Nederland in haar uitspraak van 31 december 2014 (ECLI:NL:RBNNE:2014:6678), inhoudend dat door opeising op grond van artikel 60 lid 2 Fw, de retentor de feitelijke macht over de zaak verliest en dat zij alleen nog haar voorrang op de verkoopopbrengst houdt.

3.9. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 1] (gegeven haar vordering op [onderneming 1] ) hoe dan ook recht heeft op voldoening van die vordering uit de verkoopopbrengst van de onroerende zaken en dat zij daarbij voorrang heeft als bedoeld in artikel 3:292 BW. Partijen hebben nog gestreden over de vraag of ten laste van die opbrengst een bedrag mag komen uit hoofde van een omslag van de faillissementskosten, maar die kwestie is voor de beoordeling van de vorderingen niet van belang. Het geschil op dit punt moet daarom aldus worden verstaan dat partijen strijden over de vraag of het [eiseres sub 1] c.s. vrijstaat om de onroerende zaken uit hoofde van het hypotheekrecht executoriaal te gelde te maken en of de Curator haar (na de opeising van die goederen) die executie (en de levering van het verkochte aan de koper, vrij van ‘terughouding’ door de Curator) kan beletten. Die vraag moet in het voordeel van [eiseres sub 1] c.s. worden beslist. Zij kan als hypotheekhouder/separatist tot die executie en ‘vrije’ levering overgaan, maar is wel gehouden om uit de opbrengst zoveel als nodig is beschikbaar te houden, om (via de Curator, die op grond van artikel 57 lid 3 Fw de belangen van [gedaagde sub 1] behartigt [zie aantekeningen 2 en 3 T&C artikel 60 Fw]) de vordering van [gedaagde sub 1] op [onderneming 1] te voldoen, met inachtneming van de aan [gedaagde sub 1] toekomende voorrang. In die zin heeft sedert de opeising door de Curator het retentierecht van [gedaagde sub 1] haar betekenis (element 1) verloren. Dat [eiseres sub 1] c.s. tot die executie mag overgaan, is mede zo nu hier geen sprake is van een uit hoofde van artikel 58 lid 1 Fw door de Curator aan [eiseres sub 1] c.s. gestelde redelijke termijn ter uitoefening van haar hypotheekrechten (zie rechtsoverweging 3.2) en dus ook niet van een op die voet te verwachten verkoop van de onroerende zaken door de Curator.

3.10. Het beroep van de Curator op het arrest Aerts/Abn Amro van de Hoge Raad van 26 juni 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2690), leidt niet tot een ander oordeel. De Curator stelt in dat verband dat hij op grond van het retentierecht het recht heeft om de hypotheekhouders te passeren en met voorrang te verkopen. De situatie in dat arrest is niet vergelijkbaar met de situatie in deze zaak. Het gaat bij Aerts/AbnAmro om een wettelijk bodemvoorrecht dat specifiek geldt voor de ontvanger van de belastingen. Het arrest stelt een norm voor de wijze van uitwinning overeenkomstig dat voorrecht, op grond waarvan (kort gezegd) de ontvanger gehouden is bij de wijze van uitwinning of bij de verdeling van de opbrengst ervan, zoveel als mogelijk rekening te houden met de belangen van andere zekerheidsgerechtigden, net zoals de curator gehouden is te doen in het geval hij de desbetreffende belangen van de fiscus waarneemt. Enige beleidsvrijheid in dit verband komt aan [eiseres sub 1] c.s. niet toe, omdat de goederen waarop het hypotheekrecht rust exact de goederen zijn die [gedaagde sub 1] krachtens haar retentierecht had achtergehouden. Waarom het bedoelde arrest afdoet aan de bevoegdheid van [eiseres sub 1] c.s. om als separatist/hypoheekhouder tot executie van de onroerende zaken over te gaan, valt daarom niet in te zien.

3.11. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot opheffing van het retentierecht, dan wel beëindiging van het voorrangsrecht afgewezen moet worden. Het retentierecht in de hier in geding zijnde zin, namelijk inhoudende het genoemde element 1 (het terughoudingselement) is door de opeising tenietgegaan. Dat gevolg behoeft daarom niet nogmaals in het dictum van dit vonnis tot stand te worden gebracht. Ook de subsidiaire vordering van [eiseres sub 1] om het voorrangsrecht te beëindigen onder zekerheidsstelling van € 200.000,- wordt afgewezen. Van de door [eiseres sub 1] c.s. geboden zekerheidsstelling van € 200.000,- kan niet vastgesteld of die voldoende zekerheid biedt voor de vordering van [gedaagde sub 1] , zoals die uiteindelijk zal blijken te bestaan, nu die omvang in dit geding onvoldoende duidelijk is geworden.

Vordering II: afgifte stukken op grond van artikel 843a Rv

3.12. De exhibitieplicht van artikel 843a Rv is niet onbeperkt. Aan de toewijsbaarheid van een vordering op grond van artikel 843a lid 1 Rv is een drietal cumulatieve voorwaarden verbonden. De eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij inzage of afgifte van de desbetreffende bescheiden, het moet gaan om bepaalde bescheiden en de bescheiden moeten betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarin eiser partij is. Ook een verbintenis uit onrechtmatige daad geldt als een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a Rv. Mocht aan deze voorwaarden zijn voldaan dan kan degene die de bescheiden onder zich heeft niettemin op grond van gewichtige redenen, of omdat inzage onnodig is voor een behoorlijke rechtspleging, inzage in de betrokken bescheiden weigeren (artikel 843a lid 4 Rv).

3.13. [eiseres sub 1] c.s. voldoet aan deze vereisten. Zij moet het voorrangsrecht van [gedaagde sub 1] respecteren. Dat betekent dat zij uit de opbrengst van haar executoriale verkoop van de onroerende zaken zoveel als nodig is, zal moeten reserveren om daaruit (via de Curator) de vordering van [gedaagde sub 1] op [onderneming 1] te voldoen. Kennis van dat bedrag (samenvallend met kennis over de gegrondheid van die vordering) betekent voor haar ook kennis van dat deel van die opbrengst dat zij zelf zal mogen behouden. Het is weliswaar niet aan [eiseres sub 1] c.s. om de juistheid van die vordering vast te stellen, maar zij heeft er wel gerechtvaardigd belang bij (zolang de juistheid van die vordering nog niet is vastgesteld) zelf te kunnen beoordelen welk deel van de executieopbrengst zij dient te reserveren. Ook hebben de stukken waarvan [eiseres sub 1] c.s. afgifte vordert betrekking op de posten waaruit de vordering van [gedaagde sub 1] op [onderneming 1] is opgebouwd (grotendeels meerwerk). Voor het kunnen inschatten van de gegrondheid van die vordering door [eiseres sub 1] c.s.

is niet van belang in hoeverre het meerwerk is verricht aan de onroerende zaken waar het hypotheekrecht van [eiser sub 2] op rust enerzijds en de onroerende zaken waar het hypotheekrecht van [eiseres sub 3] op rust anderzijds. Wat de Curator c.s. in dat verband aanvoert is reeds verworpen onder 3.3, laatste drie volzinnen.

3.14. Omdat [eiseres sub 1] c.s. voldoet aan de vereisten van artikel 843a Rv en [gedaagde sub 1] geen zwaarwichtige redenen heeft aangevoerd om afgifte van de gevraagde stukken te weigeren, wordt de vordering, ingesteld tegen [gedaagde sub 1] , toegewezen. Daaraan zal de voorzieningenrechter de in het dictum te melden termijn opnemen, waarbinnen die verplichting dient te worden nagekomen.

Vordering III

3.15. [eiseres sub 1] c.s. vordert gedaagden te gebieden dat zij de executieverkoop (zoals opgesomd in productie 22 van de dagvaarding) door [eiseres sub 1] c.s. gehengen en gedogen. Deze vordering moet worden toegewezen. Dat volgt uit hetgeen hiervoor over Vordering I is overwogen. [eiseres sub 1] c.s. mag haar hypotheekrecht uitoefenen en de onroerende zaken verkopen. [gedaagde sub 1] en de Curator zullen dat moeten toelaten. Ook het overige deel van deze vordering wordt toegewezen. Daarin vordert [eiseres sub 1] c.s. dat de executienotaris wordt geïnformeerd dat de onroerende zaken verkocht worden zonder een daarop rustend retentierecht. Voor de duidelijkheid zal daaraan worden toegevoegd dat het gaat om de component van het retentierecht, bestaande in het feitelijk terughouden van de onroerende zaken. De Curator heeft nog subsidiair aangevoerd dat het misbruik van recht door [eiseres sub 1] c.s. oplevert wanneer zij tot uitwinning van de verhypothekeerde zaken over gaat, maar die stelling is, tegenover hetgeen hiervoor over de bevoegdheid van [eiseres sub 1] c.s. is overwogen, niet voldoende onderbouwd. Ook heeft de Curator nog gewezen op de wenselijkheid dat de verkoop van de onroerende zaken plaatsvindt aan een door hem gevonden belangstellende derde, maar die stelling is niet zodanig gepresenteerd en uitgewerkt dat daaruit een beperking van de executiebevoegdheid van [eiseres sub 1] c.s. voortvloeit.

Vordering IV

3.16. Hier vordert [eiseres sub 1] c.s. gedaagden te verbieden het retentierecht (opnieuw) uit te oefenen en/of te herstellen door aanspraak te maken op het (feitelijk) terughouden van de onroerende zaken. Deze vordering wordt afgewezen. Het retentierecht in de zin van het terughouden van de onroerende zaken is immers met de opeising daarvan door de Curator geëindigd en kan daarom niet opnieuw uitgeoefend of hersteld worden. Een verbod om het onmogelijke te doen is niet toewijsbaar.

Vordering V

3.17. [eiseres sub 1] c.s. vordert gedaagden te gebieden om de kennisgeving van het retentierecht uit te schrijven uit het register. Deze vordering wordt toegewezen. Omdat het retentierecht (te weten: de component van het retentierecht, bestaande in het feitelijk terughouden van de onroerende zaken) is vervallen, is er in dat opzicht geen sprake meer van werking jegens enige derde of een noodzaak om aan derden kenbaar te maken dat er een retentierecht op de onroerende zaken (in feite nog slechts: een voorrecht van [gedaagde sub 1] op de opbrengst van de verkoop van de onroerende zaken) rust. Dat betekent dat de inschrijving van het retentierecht in het register verwijderd moet worden.

Vordering VI

3.18. Ook de vordering van [eiseres sub 1] c.s. om gedaagden te gebieden de omheining of aanplakking en/of kennisgeving van het retentierecht van de onroerende zaken te verwijderen, wordt toegewezen. Daarvoor is redengevend wat hiervoor ten aanzien van vordering V is overwogen.

Vordering VII

3.19. [eiseres sub 1] c.s. vordert gedaagden te veroordelen om haar een afschrift te verstrekken van de opeisingsverklaring ex artikel 60 lid 2 Fw. De Curator c.s. heeft, door [eiseres sub 1] c.s. onvoldoende weersproken, aangevoerd dat deze verklaring reeds als productie 12 is overgelegd. [eiseres sub 1] heeft dus geen belang meer bij deze vordering, zodat die wordt afgewezen.

Dwangsommen

3.20. Tot slot vordert [eiseres sub 1] c.s. om, voor zover mogelijk, aan vordering II tot en met VII, ieder afzonderlijk, een dwangsom te verbinden van € 2.500,- per dag. Vordering IV en VII worden afgewezen. De overige vorderingen worden toegewezen, zodat daaraan een dwangsom verbonden kan worden. [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat een dwangsom niet nodig is en dat zij vrijwillig zal voldoen aan de veroordelingen van de voorzieningenrechter. De Curator heeft geen afzonderlijk verweer tegen deze deelvordering gevoerd.

3.21. Een dwangsom dient als stimulans om de hoofdveroordeling na te komen. [eiseres sub 1] c.s. heeft er belang bij dat gedaagden een extra prikkel krijgen om de hoofdveroordeling na te komen, terwijl [gedaagde sub 1] hiervan geen nadeel hoeft te ondervinden als zij de veroordeling nakomt, zoals zij stelt van plan te zijn. De voorzieningenrechter zal dan ook aan de toegewezen vorderingen (vordering II, III, V en VI), iedere afzonderlijk, een dwangsom verbinden van € 2.500, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagde(n) de veroordeling niet nakomen, totdat een maximum is bereikt van € 250.000,-.

Vordering VIII: de proceskosten

3.22. [eiseres sub 1] c.s. krijgt grotendeels gelijk. [gedaagde sub 1] en de Curator worden daarom hoofdelijk in de proceskosten van [eiseres sub 1] c.s. veroordeeld. Zij zullen echter slechts in de helft van de salariskosten van [eiseres sub 1] c.s. worden veroordeeld. De reden daarvoor is dat de eerste mondelinge behandeling door toedoen van [eiseres sub 1] c.s. op een latere zittingsdag is voortgezet en gedaagden dus twee keer ter mondelinge behandeling hebben moeten verschijnen en daarvoor tweemaal kosten hebben moeten maken. Omdat uit de producties die de Curator bij gelegenheid van de tweede mondelinge behandeling heeft overgelegd (die niet door [eiseres sub 1] c.s. zijn weersproken) volgt dat de conclusie van antwoord/de eis in reconventie (met producties) tijdig voorafgaand aan de eerste mondelinge behandeling bij het kantoor van de advocaat van [eiseres sub 1] c.s. zijn bezorgd, moet achteraf geconcludeerd worden dat [eiseres sub 1] c.s. ten onrechte de verdaging van de mondelinge behandeling naar een tweede zittingsdag heeft veroorzaakt. Daarom worden de proceskosten aan de kant van [eiseres sub 1] c.s. tot aan deze uitspraak als volgt vastgesteld:

- kosten dagvaarding € 106,73

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat € 809,50 (0,5 x € 1.619,00 tarief complexe zaak)

totaal € 1.592,23.

3.23. De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De vordering in reconventie van de Curator

Medewerking verlenen aan verkoop door de Curator

3.24. In reconventie vordert de curator dat [eiseres sub 1] c.s. medewerking verleent aan de onderhandse verkoop van de onroerende goederen door de Curator, met veiligstelling van de opbrengst bij een bewaarder. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat het uitsluitend aan de Curator (en dus niet aan [eiseres sub 1] c.s.) te toegestaan om tot de uitwinning van de onroerende zaken over te gaan.

De voorzieningenrechter:

in conventie

4.1. gebiedt [gedaagde sub 1] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, alle schriftelijke bewijsstukken, bestaande uit getekende meerwerkopdrachten en/of door [onderneming 1] geaccordeerde bouwverslagen, aan [eiseres sub 1] c.s. over te leggen die ten grondslag liggen aan haar vermeende (meerwerk)vorderingen, zoals die volgen uit haar opgave aan de Curator (productie 10),

4.2. gebiedt [gedaagde sub 1] en de Curator om de executieverkoop van de onroerende zaken (zoals opgesomd in productie 22) door [eiseres sub 1] c.s. als hypotheekhouders te gehengen en gedogen, waaronder in elk geval wordt begrepen het binnen 24 uur na betekening van dit vonnis schriftelijk informeren van de executienotaris (mr. [F] , [onderneming 2] ) dat de onroerende zaken verkocht worden zonder een daarop rustend retentierecht, in de zin dat van het feitelijk terughouden van die onroerende zaken geen sprake meer is, en verdere alle medewerking te verlenen aan de executieverkoop door de hypotheekhouder(s), zonder aanspraak te maken op het retentierecht in de zin van het feitelijk terughouden van de onroerende zaken,

4.3. gebiedt [gedaagde sub 1] en de Curator om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de kennisgeving van het retentierecht (ingeschreven in het register [.] deel [..] nummer [...] ) uit te schrijven en uitgeschreven te houden,

4.4. gebiedt [gedaagde sub 1] en de Curator om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis iedere omheining, aanplakking van en/of kennisgeving inzake het retentierecht te verwijderen van de onroerende zaken en verwijderd te houden,

4.5. verbindt aan de veroordelingen onder 4.1 tot en met 4.4, ieder afzonderlijk, een dwangsom van € 2.500,- per dag of gedeelte van de dag tot een maximum van € 250.000,- is bereikt,

4.6. veroordeelt [gedaagde sub 1] en de Curator hoofdelijk in de proceskosten aan de kant van [eiseres sub 1] c.s. tot deze uitspraak vastgesteld op € 1.592,23,

4.7. veroordeelt [gedaagde sub 1] en de Curator hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,- aan salaris advocaat en met de explootkosten als [gedaagde sub 1] en/of de Curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

4.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

4.9. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

4.10. wijst de vordering af,

4.11. veroordeelt de Curator in de proceskosten aan de kant van [eiseres sub 1] c.s. vastgesteld op € 404,75,

4.12. verklaart dit vonnis voor zover het de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2023.

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/sgd%3A19701971%3A0001795

https://tijdschriften.rechtsgebieden.rijks.boomportaal.nl/tijdschrift/vennootschapenonderneming/2015/3/VenO_0925-9643_2015_025_003_003

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:1998:ZC2690