ECLI:NL:RBMNE:2024:4307

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Lelystad

Zaaknummer: C/16/576131 / KL ZA 24-135

Vonnis in kort geding van 18 juli 2024

in de zaak van

[eiseres] , H.O.D.N. [handelsnaam],

te [plaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [handelsnaam] ,

advocaten: mrs. D.R. Ninck Blok en P. Joosten,

tegen

GEMEENTE ALMERE,

te Almere,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Gemeente Almere,

advocaten: mrs. T. van Wijk en T.C. Arnold,

en

REGIONAAL ENERGIELOKET B.V.

te Amsterdam,tussenkomende partij,hierna te noemen: REL,advocaat: mr. M. de Wit.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties, - de nagekomen productie van [handelsnaam] , - de conclusie van antwoord met producties,- de incidentele conclusie met vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging van REL.

1.2. Op 3 juli 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft eerst de door REL verzochte tussenkomst toegestaan. Daarna hebben alle partijen hun pleitnota voorgedragen. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter vragen gesteld en zijn partijen nog in de gelegenheid gesteld om in de tweede termijn op elkaars standpunten te reageren.

Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen meegedeeld dat er een vonnis zal komen. De griffier heeft van de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt.

2. De kern van de zaak

Gemeente Almere hoeft niet te stoppen met het door REL (via het Energieloket) laten organiseren van collectieve inkoopacties voor verduurzaming van woningen. Het is niet aannemelijk dat dit onrechtmatig is tegenover een installateur van warmtepompen en zonnepanelen zoals [handelsnaam] . Ook alle andere vorderingen van [handelsnaam] , die zijn gebaseerd op hetzelfde gestelde onrechtmatig handelen van Gemeente Almere, worden afgewezen.

3 De achtergrond van het geschil

Het Energieloket

3.1. Op grond van het nationale Klimaatakkoord van 28 juni 2019 (hierna: het Klimaatakkoord) moet elke gemeente een onafhankelijk (regionaal) Energieloket hebben. De kerntaak van het Energieloket is het informeren en adviseren (hierna: voorlichten) van burgers over het verduurzamen van hun woningen.

3.2. Gemeente Almere heeft het uitvoeren van het Energieloket uitbesteed aan REL. REL ontvangt daarvoor een vergoeding van Gemeente Almere.

De collectieve inkoopacties

3.3. Ook heeft Gemeente Almere aan REL de opdracht gegeven om vanuit het Energieloket collectieve inkoopacties te organiseren voor de verduurzaming van woningen, bijvoorbeeld door middel van warmtepompen. REL selecteert voor deze collectieve inkoopacties een installateur die de collectieve inkoopactie gaat uitvoeren, dus daadwerkelijk de ingekochte warmtepompen installeert bij de burgers die hebben meegedaan aan de desbetreffende collectieve inkoopactie. REL doet dat aan de hand van een vooraf bekend gemaakte selectieprocedure waaraan iedere installateur kan meedoen. In die procedure wordt vermeld dat de aanbiedingen worden vergeleken op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

3.4. REL sluit met de winnaar van deze selectieprocedure een overeenkomst. Onderdeel van die overeenkomst is dat REL een vergoeding van de winnaar ontvangt.

3.5. Na het sluiten van deze overeenkomst worden de inwoners van Gemeente Almere geïnformeerd over de collectieve inkoopactie. Dat gebeurt:- op de website van i) Gemeente Almere, ii) REL en iii) het Energieloket,- door het versturen door REL van een informatiebrief, waarop de naam en het beeldmerk (logo) van Gemeente Almere is afgedrukt,

- door het houden van informatieavonden.

3.6. REL heeft tot nu toe twee collectieve inkoopacties georganiseerd, één voor warmtepompen en één voor zonnepanelen. REL heeft met de winnaars van deze collectieve inkoopacties een overeenkomst gesloten.

De collectieve inkoopactie voor de warmtepompen is al afgerond, maar de collectieve inkoopactie voor zonnepanelen nog niet. De inschrijfdatum voor deze actie loopt af op 31 juli 2024.

3.7. Er staat voor 2024 nog een collectieve inkoopactie voor kozijnen met isolerend glas op het programma.

Vordering tot het staken en gestaakt houden van de collectieve inkoopacties

4.1. Vooraf merkt de voorzieningenrechter op dat [handelsnaam] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij zich toelegt op warmtepompen, zonnepanelen en muurisolatie en zich niet bezig houdt met kozijnen met isolerend glas. Voor zover de vorderingen van [handelsnaam] betrekking hebben op de aanstaande actie voor duurzame ramen, heeft [handelsnaam] geen belang bij haar vorderingen.

4.2. Hierna wordt eerst uitgelegd waarom de primaire vordering van [handelsnaam] tot het opleggen van een gebod aan Gemeente Almere om het (laten) organiseren van collectieve inkoopacties voor verduurzaming van woningen in de gemeente Almere te staken en gestaakt te houden, wordt afgewezen.

Gemeente Almere is organisator van de collectieve inkoopacties

4.3. Vooropgesteld wordt dat Gemeente Almere de organisator is van de collectieve inkoopacties en dat REL het verlengstuk is van Gemeente Almere. Partijen hebben dit ook tijdens de mondelinge behandeling aan de voorzieningenrechter bevestigd.

Organiseren van collectieve inkoopacties is een publieke taak

4.4. Verder is van belang dat, anders dan [handelsnaam] meent, het organiseren van deze collectieve inkoopacties een publieke taak is van de overheid en dat deze publieke taak wordt gecoördineerd door het Energieloket. Dat dit zo is, valt, zoals Gemeente Almere en REL stellen en [handelsnaam] niet (gemotiveerd) heeft weersproken, op te maken uit het Klimaatakkoord.

Gemeente Almere moet de algemene beginselen van behoorlijk bestuur naleven

4.5. Gemeente Almere moet, omdat zij een bestuursorgaan is, bij het (laten) organiseren van collectieve inkoopacties de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het (formele en materiële) zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, naleven.

Overigens moet Gemeente Almere ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur naleven als het organiseren van de collectieve inkoopacties geen publieke taak zou zijn, maar een commerciële activiteit. Dat volgt uit het bepaalde in artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek (BW).

Standpunt [handelsnaam] : onrechtmatig handelen wegens strijd met zorgvuldigheids-beginsel en/of gelijkheidsbeginsel

4.6. [handelsnaam] stelt dat Gemeente Almere onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld doordat zij bij het (laten) organiseren van de collectieve inkoopacties voor warmtepompen en zonnepanelen in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel. [handelsnaam] voert daarvoor de volgende argumenten aan:A. er is sprake van onrechtmatige concurrentie door Gemeente Almere, aangezien Gemeente Almere: 1. de markt voor verduurzaming van woningen onrechtmatig heeft verstoord door: - het (laten) organiseren van collectieve inkoopacties, en/of - REL en/of de geselecteerde installateur een concurrentievoordeel te bieden, 2. het gelijke speelveld op die markt heeft verstoord door het (laten) organiseren van collectieve inkoopacties,B. Gemeente Almere heeft niet vooraf onderzocht wat de gevolgen van collectieve inkoopacties zijn voor de markt,C. er is sprake van belangenverstrengeling aan de kant van REL,D. Gemeente Almere heeft gehandeld in strijd met artikel 25i Mededingingswet,E. Gemeente Almere heeft gehandeld in strijd met artikel 25k Mededingingswet.

[handelsnaam] moet het door haar gestelde onrechtmatig handelen aannemelijk maken

4.7. Het is aan [handelsnaam] om (voldoende) aannemelijk te maken dat sprake is van het door haar gestelde onrechtmatig handelen van Gemeente Almere.

A. Onrechtmatige concurrentie?

4.8. [handelsnaam] heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van de door haar gestelde onrechtmatige concurrentie. Dit wordt als volgt toegelicht.

Om welke markt gaat het?

4.9. Vooropgesteld wordt dat het gaat om de onrechtmatige verstoring van de markt waarop [handelsnaam] zich begeeft, en dat is de markt voor verduurzaming van woningen, en meer in het bijzonder voor de levering en installatie van warmtepompen en zonnepanelen. [handelsnaam] houdt zich ook bezig met muurisolatie, maar dat kan in deze zaak verder buiten beschouwing blijven want er zijn in de gemeente Almere geen collectieve inkoopacties (geweest) voor muurisolatie.

Gemeente Almere en REL zijn geen concurrenten

4.10. Gemeente Almere en in het verlengde daarvan REL begeven zich niet op deze markt en zijn dus geen (directe) concurrenten van [handelsnaam] . Gemeente Almere en REL fungeren slechts als een soort makelaar die vraag en aanbod op deze markt bij elkaar brengen. Zij zorgen ervoor dat collectieve inkoopacties worden aangeboden door de installateur(s) die zij hebben geselecteerd en communiceren dit vervolgens aan de inwoners van de gemeente Almere. De (directe) concurrenten van [handelsnaam] zijn dus de installateurs die, net zoals [handelsnaam] , warmtepompen en zonnepanelen leveren en installeren.

Onrechtmatige verstoring van de markt door het (laten) organiseren van collectieve inkoopacties door Gemeente Almere?

4.11. Het is niet aannemelijk dat door het (laten) organiseren van collectieve inkoopacties door Gemeente Almere/REL de markt voor verduurzaming van woningen onrechtmatig wordt verstoord.

4.12. Als uitgangspunt geldt dat concurreren mag, tenzij sprake is van onrechtmatige concurrentie. Er mag dus door de concurrenten van [handelsnaam] worden geconcurreerd door collectieve inkoopacties aan te bieden voor warmtepompen en zonnepanelen. Dat is op zichzelf nog niet onrechtmatig. Ook niet als daardoor de mededinging op de markt wordt verstoord. Dat is immers het principe van concurreren. Het wordt pas onrechtmatig als die mededinging op onrechtmatige wijze wordt verstoord. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of daarvan wel of niet sprake is.

4.13. Verder is van belang dat het op deze markt gebruikelijk is dat collectieve inkoopacties worden aangeboden. Zo organiseert onder andere Vereniging Eigen Huis ook collectieve inkoopacties voor warmtepompen en zonnepanelen. Collectieve inkoopacties maken dus met andere woorden onderdeel uit van de markt. Het (laten) organiseren van collectieve inkoopacties door Gemeente Almere levert daarom, in beginsel, nog geen verstoring van de markt op, laat staan een onrechtmatige verstoring.

4.14. [handelsnaam] stelt zich op het standpunt dat in dit geval toch sprake is van een onrechtmatige verstoring van de markt door Gemeente Almere en in het verlengde daarvan REL, omdat, zo begrijpt de voorzieningenrechter, de burger blind afgaat op een door de overheid georganiseerde collectieve inkoopactie en de in dat kader gekozen installateur. De burger doet dan geen vergelijkend marktonderzoek meer, en dat wordt wel gedaan bij bijvoorbeeld een door Vereniging Eigen Huis georganiseerde collectieve inkoopactie.

4.15. Als er al vanuit zou moeten worden gegaan dat de inwoners van Almere zich als makke schapen laten mee leiden in collectieve inkoopacties van Gemeente Almere, is allereerst de vraag of deze omstandigheid tot gevolg heeft dat sprake is van een onrechtmatige verstoring van de markt voor verduurzaming van woningen. Dat lijkt niet het geval te zijn; het is niet zo dat er geen andere aanbieders meer beschikbaar zijn als gevolg van het organiseren van de collectieve inkoopacties door Gemeente Almere. En het gevolg van de redenering van [handelsnaam] zou zijn dat overheidsorganen, zoals Gemeente Almere, geen collectieve inkoopacties mogen organiseren alleen omdat de inwoners van Gemeente Almere daarvan (blindelings) gebruik maken.

Dit verhoudt zich niet met het feit dat het organiseren van collectieve inkoopacties een publieke taak is, en in het belang van de burger is. Ook staat het op gespannen voet met het feit dat het aanbieden van collectieve inkoopacties gebruikelijk is op de markt voor verduurzaming van woningen.

4.16. Maar ook als wel zou worden aangenomen dat deze omstandigheid tot gevolg heeft dat sprake van een onrechtmatige verstoring van de markt voor verduurzaming van woningen, kan dit [handelsnaam] niet baten. Dat komt omdat [handelsnaam] niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze door haar gestelde en door Gemeente Almere en REL betwiste omstandigheid zich voordoet. Nergens uit blijkt dat de burger blind afgaat op een door de overheid (lees: Gemeente Almere) georganiseerde collectieve inkoopactie.

Daarbij is van belang dat REL onweersproken heeft aangevoerd dat 80% van de door haar aangeschreven inwoners niet naar een informatieavond over de door Gemeente Almere via REL georganiseerde collectieve inkoopacties komen. Het bereik en de invloed van Gemeente Almere en/of REL lijken daarmee dus beperkt te zijn, waardoor het zeer de vraag is of de collectieve inkoopacties de markt verstoren.

4.17. [handelsnaam] voert ook aan dat haar marktaandeel in de gemeente Almere is afgenomen doordat Gemeente Almere collectieve inkoopacties heeft georganiseerd. Als dat al zo is, want ook dit heeft [handelsnaam] niet onderbouwd, dan betekent dat nog niet dat daarmee vast staat dat Gemeente Almere/REL de markt onrechtmatig heeft verstoord. Bovendien heeft [handelsnaam] het oorzakelijk verband (causaal verband) tussen het door haar gestelde afgenomen marktaandeel en de collectieve inkoopacties niet aannemelijk gemaakt. Er kunnen ook andere oorzaken zijn voor de door [handelsnaam] gestelde afname van haar marktaandeel. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een afgenomen vraag door wijziging van het politiek klimaat, zoals [handelsnaam] tijdens de mondelinge behandeling zelf opmerkte. Ook kan het zo zijn dat veel inwoners van de gemeente Almere, los van de collectieve inkoopacties, hun woningen al hebben verduurzaamd en nog niet toe zijn aan vervanging op dat punt. Dit is de essentie van marktwerking, want dan is dit blijkbaar de markt waarin [handelsnaam] moet opereren. En die markt staat mogelijk onder druk, maar dat betekent niet dat dit het gevolg is van een (onrechtmatige) verstoring van de markt door de collectieve inkoopacties die Gemeente Almere organiseert of laat organiseren.

Onrechtmatige verstoring van de markt door het verschaffen van concurrentievoordeel door Gemeente Almere?

4.18. [handelsnaam] voert verder aan dat Gemeente Almere de markt onrechtmatig heeft verstoord doordat zij REL en/of de in het kader van de collectieve inkoopacties geselecteerde installateurs een concurrentievoordeel verschaft. [handelsnaam] voert als onderbouwing daarvoor aan dat Gemeente Almere toestaat dat REL:- haar taak als gemeentelijk Energieloket en de samenwerking met Gemeente Almere gebruikt om de vraag in de markt te kanaliseren naar een onderneming waarbij zij een direct commercieel belang heeft,

- in de communicatie met de inwoners van de gemeente Almere gebruik maakt van de naam en het beeldmerk (logo) van Gemeente Almere; REL handelt als ware met een publiek keurmerk. Veel woningeigenaren zullen daardoor geneigd zijn hun woning te laten verduurzamen door aanbieders die worden aangeraden door Gemeente Almere, waaronder het publieke Energieloket. De selectie zal immers wel in orde zijn als Gemeente Almere meekijkt.

Verder voert [handelsnaam] in dit kader aan dat Gemeente Almere niet betrokken is bij

de selectie van de installateur en dat REL zelf een installateur kan voordragen en relatief

hoge prijzen kan vragen voor haar diensten.

4.19. Ook dit standpunt gaat niet op. Het is allereerst in lijn met het feit dat Gemeente Almere de organisator is van de collectieve inkoopacties dat Gemeente Almere het toestaat

dat REL gebruik maakt van de naam en het beeldmerk (logo) van Gemeente Almere.

Het is verder niet aannemelijk dat Gemeente Almere REL een concurrentievoordeel

verschaft op de markt voor verduurzaming van woningen. REL is immers geen concurrent

van [handelsnaam] . De geselecteerde installateur is de concurrent van

[handelsnaam] , maar het is niet aannemelijk gemaakt dat deze installateur een

concurrentievoordeel heeft. [handelsnaam] heeft dit op geen enkele manier onderbouwd.

4.20. [handelsnaam] heeft overigens ook de feitelijke grondslag voor het door haar gestelde concurrentievoordeel van REL niet aannemelijk gemaakt. Gemeente Almere en REL betwisten dat REL een financieel voordeel heeft. De vergoeding die REL van Gemeente Almere krijgt, is een compensatie voor het uitvoeren van het Energieloket en de vergoeding die REL van de geselecteerde installateur ontvangt, ziet op werkzaamheden die REL de installateur uit handen neemt, zoals klantenservice en inplannen van afspraken. Ook is er volgens REL sprake van een gescheiden boekhouding van deze twee vormen van vergoeding. [handelsnaam] heeft dit alles niet gemotiveerd weersproken. Het is daarbij niet aannemelijk dat REL het in haar macht zou hebben om de vergoeding die zij van de installateur ontvangt, vast te stellen op een bedrag/percentage dat haar goeddunkt. Het is ook niet aannemelijk dat Gemeente Almere niet betrokken zou zijn bij het opstellen en inrichten van de selectieprocedure en er ook geen toezicht op zou houden dat REL aan de hand van de spelregels van de selectieprocedure de winnaar selecteert. Gemeente Almere en REL hebben aangevoerd dat dit wel gebeurt, en [handelsnaam] heeft geen concrete aanknopingspunten aangevoerd waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat dit niet zo is. Het is verder, zoals in 4.15. is overwogen, niet aannemelijk dat burgers blindelings vertrouwen op een advies van de overheid.

Verstoring van het gelijke speelveld?

4.21. [handelsnaam] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat het gelijke speelveld is verstoord door het (laten) organiseren van collectieve inkoopacties.

Wat houdt het gelijke speelveld principe in?

4.22. Het gelijke speelveld principe (level playing field) is een rechtvaardigheidsprincipe waarbij niet noodzakelijk is dat elke speler evenveel kansen heeft om te slagen, maar wel dat alle spelers het spel spelen volgens de regels. Het is dus niet zo, zoals [handelsnaam] meent, dat Gemeente Almere op grond van het gelijke speelveld principe ervoor moet zorgen dat alle MKB bedrijven (dezelfde) kans maken om de winnaar te worden van de selectieprocedure. Overigens is daarvoor ook geen andere juridische grondslag. Gemeente Almere moet wel alle MKB bedrijven de kans geven mee te doen aan de selectieprocedure en moet er op toezien dat de regels van de selectieprocedure jegens alle deelnemers gelijkelijk in acht worden genomen.

Niet aannemelijk dat in strijd is gehandeld met dit principe

4.23. Het is niet aannemelijk dat de door REL in opdracht van Gemeente Almere georganiseerde selectieprocedures voor het collectief inkopen van warmtepompen en zonnepanelen in strijd zijn met dit gelijke speelveld principe.

4.24. De selectieprocedures voor de collectieve inkoop van warmtepompen en zonnepanelen zijn vooraf via verschillende social media kanalen bekend gemaakt. [handelsnaam] was hiermee ook bekend. De spelregels waren voor iedere deelnemer aan de selectieprocedure hetzelfde. De deelnemers moesten aan dezelfde in de selectieprocedure kenbare gemaakte kwaliteitseisen voldoen en er werd gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

In de selectieprocedure was ook omschreven hoe die beste prijs-kwaliteitsverhouding zou worden bepaald. De selectieprocedures hebben gezien het voorgaande veel weg van een aanbestedingsprocedure. Het valt daarom niet in te zien dat, zoals [handelsnaam] stelt, deze selectieprocedures onvoldoende waarborgen zouden hebben. [handelsnaam] heeft dit niet nader uitgelegd en dat had wel op haar weg gelegen. Verder vindt de voorzieningenrechter aannemelijk dat REL de binnengekomen offertes aan de hand van de systematiek zoals omschreven in de selectieprocedures heeft beoordeeld en dat Gemeente Almere dat heeft gecontroleerd (zie ook 4.20.).

4.25. [handelsnaam] heeft zich tijdens de mondeling behandeling voor het eerst op het standpunt gesteld dat de selectieprocedures disproportionele (kwaliteits)eisen bevatten, waardoor er, zo begrijpt de voorzieningenrechter het standpunt van [handelsnaam] , sprake zou zijn van een ongelijk speelveld. [handelsnaam] voert daarvoor als onderbouwing aan dat:- een bepaald certificaat en een bepaald opleidingsniveau werd vereist, en dat deze eisen hoge kosten met zich meebrengen, terwijl deze eisen voor de goede uitvoering van de werkzaamheden niet nodig zijn;

- de vergoeding die de winnaar aan REL zou moeten betalen een groot deel van de marge opsoupeerde.

4.26. Gemeente Almere en REL betwisten dat er disproportionele kwaliteitseisen zijn gesteld. Zo heeft REL onder andere aangevoerd dat de kosten van het door [handelsnaam] bedoelde certificaat slechts € 138,- bedragen.

4.27. Uitgangspunt is dat het Gemeente Almere en in het verlengde daarvan REL vrijstaat om zelf te bepalen aan welke kwaliteitseisen de winnaar moet voldoen, zo lang die eisen maar voor alle deelnemers gelden en - gelet op wat er wordt uitgevraagd - niet disproportioneel/onevenredig zijn. Gemeente Almere is immers (via REL) de organisator van de collectieve inkoopactie.

4.28. Het is niet aannemelijk dat Gemeente Almere/REL disproportionele eisen heeft gesteld bij de collectieve inkoopacties voor warmtepompen en zonnepanelen. [handelsnaam] heeft onvoldoende toegelicht waarom de door haar beweerdelijk gestelde eisen disproportioneel zijn. Meer in het bijzonder heeft zij niet toegelicht waarom die eisen gelet op de uitvraag onevenredig zijn. Dat de met deze eisen gepaard gaande kosten volgens [handelsnaam] (te) hoog zijn en dat [handelsnaam] vindt dat de eisen niet nodig zijn voor de uitvoering van het werk, is daarvoor onvoldoende. Bovendien heeft [handelsnaam] wat dit betreft ook te laat aan de bel getrokken en daarom, zoals Gemeente Almere en REL aanvoeren, haar rechten verwerkt om zich daar nu nog op te beroepen. [handelsnaam] heeft dit standpunt pas voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding aan de orde gesteld. De eisen van redelijkheid die [handelsnaam] (in de precontractuele fase) tegenover Gemeente Almere en REL in acht moet nemen, brengen mee dat zij hierover veel eerder had moeten klagen.

4.29. Verder is van belang dat REL (en dus in feite Gemeente Almere) ook installateurs die niet meedoen aan één van de selectieprocedures de mogelijkheid geeft om zich op de website van het Energieloket te laten registreren, zodat de inwoners weten welke bedrijven zij kunnen inschakelen voor de verduurzaming van hun woningen. De enige voorwaarde die daaraan wordt gesteld is dat de installateur een KvK nummer heeft.

[handelsnaam] heeft er om haar moverende redenen niet alleen van afgezien mee te doen aan de selectieprocedures voor de warmtepomp- en de zonnepanelenactie, maar heeft ook geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zich te registreren op de website van het Energieloket. Dit komt voor rekening en risico van [handelsnaam] .

B. Onderzoek naar de gevolgen van de collectieve inkoopacties voor de markt?

4.30. [handelsnaam] voert aan dat Gemeente Almere vooraf niet heeft onderzocht wat de gevolgen zijn van de collectieve inkoopacties op de markt voor verduurzaming van woningen.

4.31. Ook als Gemeente Almere dit niet van te voren heeft onderzocht, wat nog maar de vraag is, dan kan dit niet leiden tot toewijzing van het door [handelsnaam] gevorderde gebod om de collectieve inkoopacties te staken en gestaakt te houden. Gemeente Almere heeft dan weliswaar mogelijk in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel, maar dat rechtvaardigt in dit geval niet dat haar het hiervoor bedoelde gebod wordt opgelegd. Dat komt, omdat uit het voorgaande volgt dat het niet aannemelijk is dat deze collectieve inkoopacties hebben geleid tot een onrechtmatige verstoring van de markt en/of een verstoring van het gelijke speelveld.

C. Ongeoorloofde belangenverstrengeling?

4.32. Ook stelt [handelsnaam] zich op het standpunt dat Gemeente Almere onrechtmatig heeft gehandeld, omdat sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling bij REL. REL heeft volgens [handelsnaam] een dubbelrol. REL geeft vanuit het Energieloket voorlichting aan burgers over het verduurzamen van hun woningen (de publieke taak die Gemeente Almere aan haar heeft uitbesteed) en biedt tegelijkertijd aan die burgers vanuit het Energieloket collectieve inkoopacties aan (wat een commerciële activiteit is).

4.33. Ook dit standpunt gaat niet op. Er is geen sprake van belangenverstrengeling aangezien het in beide gevallen om publieke taken gaat. Het is verder ook onduidelijk welk belang Gemeente Almere bij deze “belangenverstrengeling” heeft, en waarom dit dan onrechtmatig is tegenover [handelsnaam] . Gemeente Almere en in het verlengde daarvan REL, zijn immers geen concurrenten van [handelsnaam] . Bovendien: ook als wel sprake zou zijn van belangenverstrengeling, dan betekent dit nog niet dat Gemeente Almere het organiseren van collectieve inkoopacties moet staken. Hoogstens zou er in dat geval misschien een ontvlechting kunnen worden verlangd, in die zin dat REL óf de voorlichtingskant uitvoert óf de collectieve inkoopacties organiseert.

D. Overtreding artikel 25i Mededingingswet?

4.34. Dan stelt [handelsnaam] zich nog op het standpunt dat Gemeente Almere in strijd handelt met artikel 25i lid 1 Mededingingswet, waarin is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of dienst in rekening brengt. Volgens [handelsnaam] betaalt Gemeente Almere de kosten van technische specialisten van REL, terwijl deze kosten aan de burger moeten worden doorberekend. Het gaat daarbij om kosten voor bijvoorbeeld een advies aan de burger over welke warmtepomp geschikt is voor zijn woning.

Dat dit zo is, volgt volgens [handelsnaam] uit de website van REL, waarin is vermeld:“ Het advies van de technische specialisten van Regionaal Energieloket wordt betaald door de gemeente. Zo weet u dat u een eerlijk advies krijgt.”

4.35. Het is onvoldoende aannemelijk dat dit standpunt van [handelsnaam] opgaat, omdat Gemeente Almere en REL dit standpunt gemotiveerd hebben betwist. Het is onduidelijk wie er gelijk heeft. Daarvoor is een nader onderzoek naar de feiten en mogelijk bewijslevering nodig en daarvoor is in dit kort geding geen ruimte. Bovendien leidt een overtreding van deze wettelijke bepaling er niet per se toe dat Gemeente Almere moet stoppen met het (laten) organiseren van collectieve inkoopacties voor verduurzaming van woningen in haar gemeente. Als een overtreding al zou worden vastgesteld, zou dit er hooguit toe kunnen leiden dat het kostenplaatje van een collectieve actie er anders uit komt te zien.

De voorzieningenrechter

5.1. compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.2. wijst de vorderingen van [handelsnaam] af,

5.3. veroordeelt [handelsnaam] in de proceskosten van Gemeente Almere van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [handelsnaam] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.4. veroordeelt [handelsnaam] :a. in de proceskosten van REL van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [handelsnaam] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, enb. tot betaling aan REL van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de onder a bedoelde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.3. en 5.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.G. Nicholson en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2024.

4374 wat in ieder geval inhoudt dat Gemeente Almere:

a. de verwijzing naar de collectieve inkoopacties op haar website en die van REL moet verwijderen,

b. geen informatiebrieven over collectieve inkoopacties meer mag versturen aan de woningeigenaren in de gemeente Almere,

c. een rectificatie moet sturen aan de woningeigenaren die al een brief hebben gehad over de collectieve inkoopacties,

d. een persbericht op haar website moet vermelden waarin wordt gezegd dat is gestaakt met de collectieve inkoopacties.

Zie pagina 28 onder “Uitvoeringsagenda onder a”

Het formele zorgvuldigheidsbeginsel ziet erop dat een besluit zorgvuldig moet worden voorbereid. Het bestuursorgaan verzamelt bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen (artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht (Awb)).

Het materiële zorgvuldigheidsbeginsel houdt in dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen moet afwegen en dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (artikel 3:4 lid 1 en 2 Awb).

Het gelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 1 van de Grondwet verlangt dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.

4.38. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het niet aannemelijk is dat Gemeente Almere bij het (laten) organiseren van de collectieve inkoopacties het zorgvuldigheidsbeginsel en/of gelijkheidsbeginsel heeft geschonden en daarmee onrechtmatig tegenover [handelsnaam] heeft gehandeld. Het gevorderde gebod en de gevorderde uitwerking daarvan kunnen daarom op deze grondslag niet worden toegewezen.

Andere gronden voor onrechtmatig handelen van Gemeente Almere

4.39. [handelsnaam] voert nog twee gronden aan op grond waarvan sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van Gemeente Almere. Gemeente Almere heeft volgens haar (ook) onrechtmatig gehandeld, omdat Gemeente Almere in strijd heeft gehandeld met artikel 25i en/of 25k Mededingingswet of met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm zoals bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW.

4.40. Het gevorderde gebod kan ook niet op grond van deze twee gronden voor onrechtmatigheid worden toegewezen. [handelsnaam] heeft in dit verband dezelfde argumenten naar voren gebracht die hiervoor in het kader van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel en/of gelijkheidsbeginsel zijn besproken. Die beoordeling heeft de voorzieningenrechter al gemaakt en deze leidt in het kader van het (afzonderlijke) beroep op artikel 25i en 25k van de Mededingingswet of in het kader van het beroep op artikel 6:162 lid 2 BW niet tot een andere uitkomst.

Overige vorderingen

4.41. Dan vordert [handelsnaam] nog dat Gemeente Almere:- wordt verboden enige betalingen aan REL te doen in het kader van de uitvoering van de collectieve acties, waaronder het verstrekken van subsidies en betalingen voor technische specialisten,- wordt geboden om REL op te dragen de uitingen over of van Gemeente Almere te verwijderen uit de communicatie naar de markt (inwoners en marktpartijen) over collectieve inkoopacties, - wordt geboden om REL te verbieden gebruik te maken van de website van het Energieloket om de collectieve acties aan het publiek te brengen,- wordt verboden medewerking te verlenen aan voorlichtingssessies en andere communicatievormen over collectieve inkoopacties,- wordt geboden om de integrale kosten door te berekenen aan gebruikers bij collectieve inkoopacties, waaronder de kosten voor technisch specialistische adviseurs die in het kader van de samenwerking tussen Gemeente Almere en REL worden ingezet voor collectieve inkoopacties.

4.42. Deze vorderingen zijn gebaseerd op dezelfde argumenten en grondslagen zoals die hiervoor zijn besproken. In de bespreking daarvan ligt besloten dat ook deze vorderingen moeten worden afgewezen.

Proceskosten

4.43. [handelsnaam] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van Gemeente Almere en REL betalen.

De proceskosten van Gemeente Almere en REL worden allebei begroot op:

- griffierecht

€

688,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

1.973,00

4.44. De door REL gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. Gemeente Almere heeft geen wettelijke rente over de proceskosten gevorderd, zodat dat ook niet wordt toegewezen.

4.45. De proceskostenveroordelingen zullen, zoals gebruikelijk is in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.46. Er is nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident tot tussenkomst van REL. Die kosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.