ECLI:NL:RBNHO:2013:9338

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Haarlem zaak/rolnr.: 2277623 \ VV EXPL 13-197 datum uitspraak: 18 september 2013 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING inzake [eiser] te Amsterdam eisende partij hierna te noemen [eiser] gemachtigde mr. L.M. Lalji tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Horeca Exploitatiemaatschappij Schiphol B.V. h.o.d.n. HMSHostSchipholAirport te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer gedaagde partij hierna te noemen HMSHost gemachtigde mr. F. Kersch [eiser] heeft HMSHost op 30 augustus 2013 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 september 2013, waarbij de gemachtigden van partijen zich hebben bediend van pleitnotities. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter met partijen en hun gemachtigden een aantal beelden bekeken van de video-opnamen die tijdens het onderzoek door (het hieronder te noemen onderzoeksbureau) Interseco van een aantal diensten van [eiser] op diens werkplek zijn gemaakt. Partijen en hun gemachtigden hebben op die getoonde beelden ter zitting commentaar gegeven. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht. HMSHost exploiteert een aantal in de terminals van Luchthaven Schiphol gevestigde horecagelegenheden. [eiser] is sinds mei 1993 bij HMSHost in dienst. Sinds [datum] heeft [eiser] gewerkt als countermedewerker en verrichtte hij zijn werkzaamheden voornamelijk op de verkooppunten B29 en Grab en Fly op de B- en C-pier. Het laatstelijk door [eiser] genoten salaris bedroeg € 1.894,14 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten. Bij brief van 2 december 2003 heeft HMSHost [eiser] schriftelijk gewaarschuwd en hem het volgende geschreven: “Tijdens een onderzoek ten aanzien van het naleven van kassiersovereenkomst is naar voren gekomen dat u zich structureel niet houd aan de naleving van de kassiersovereenkomst. (…) Uw gedrag is dan ook niet acceptabel. Dit incident zien wij als voldoende reden om u een schriftelijke waarschuwing te geven. U dient deze brief dan ook te beschouwen als een officiële waarschuwing die wordt ogenomen in uw personeelsdossier. (…) Het niet naleven van de HMSHost Kassiersinstructie kan leiden tot ontslag. Bij een volgend incident zullen wij hiertoe dan ook overgaan. (…)” [eiser] heeft op 6 september 2010 voor ontvangst getekend van de Kassiersovereenkomst gedateerd augustus 2010 van HMSHost. In deze Kassiersovereenkomst zijn regels opgenomen over de juiste registratie en afdracht van de kasomzet. Die Kassiersovereenkomst bevat - onder meer - de volgende bepalingen: “(…) 2.4 Kassabonnen Bij alle afdelingen dient de kassabon van de betreffende verkoop (transactie) altijd aan de gast te worden meegegeven. (…) 5. Controle op kasverkeer (…) Tijdens de kassadienst vinden er steekproefsgewijs controles plaats. (…) HMSHost (…) behoudt zich het recht voor bij controle gebruik te maken van verborgen camera’s. Tevens laat HMSHost (…) controles uitvoeren door externe bureaus (bijvoorbeeld “mystery guests”). (…) 5.1 Gevolgen bij het niet naleven van deze kassiersovereenkomst Wanneer geconstateerd wordt dat er niet gewerkt wordt conform de kassiersovereenkomst leidt dit in alle gevallen tot het nemen van passende maatregelen. Ontslag op staande voet kan één van deze maatregelen zijn en volgt altijd in geval van diefstal. (…)” Op basis van een aantal bij haar bekende fraude-indicatoren, onder andere geconstateerde voorraad- en kasverschillen, heeft HMSHost aan het externe onderzoeksbureau Interseco B.V. (hierna: Interseco) opdracht gegeven tot het instellen van een technisch observatieonderzoek vanaf 23 februari 2013 op het verkooppunt B29. Hierbij is in de periode van 27 februari 2013 tot en met 10 april 2013 gebruik gemaakt van onopvallende digitale video-opname apparatuur. In het door Interseco opgestelde onderzoeksrapport wordt melding gemaakt van de registratie van in totaal vijf vermoedelijk strafbare feiten/onrechtmatigheden van [eiser] tijdens vier diensten, te weten op 1 maart 2013, 2 maart 2013, 3 maart 2013 en 4 maart 2013. De waarnemingen hebben betrekking op zogenoemde “verkopen buiten de kassa om”. Bij brief van 25 juni 2013 heeft HMSHost [eiser] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt onder meer als volgt: “In aansluiting op het gesprek van 24 juni 2013 berichten wij u hierdoor dat wij het met u bestaande dienstverband met onmiddellijke ingang wegens dringende redenen opzeggen. De redenen die tot deze beslissing hebben geleid zijn de volgende. Naar aanleiding van het vermoeden van onregelmatigheden is door de directie aan een extern onderzoeksbureau opdracht gegeven een onderzoek in te stellen. Uit dit onderzoek is gebleken dat door u tijdens uw diensten in de afgelopen periode meerdere onrechtmatigheden zijn verricht, welke in strijd zijn met de gedragsregels binnen HMSHost zoals deze omschreven zijn in de map “Werken bij HMSHost”en overigens evenmin aan hetgeen maatschappelijk aanvaardbaar is nu u zich de producten en middelen van HMSHost en haar medewerkers wederrechtelijk hebt toegeëigend. Tijdens het gesprek van 24 juni 2013 jl. bent u van de bevindingen uit het onderzoek op de hoogte gesteld en bent u gevraagd uw lezing op de geconstateerde onregelmatigheden te geven. U hebt tijdens dit gesprek erkend onrechtmatige handelingen te hebben verricht. Wij zien ons genoodzaakt het met u bestaande dienstverband met onmiddellijke ingang op te zeggen. (…)” Bij brief van 2 juli 2013 heeft de gemachtigde van [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. De vordering [eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht zal verklaren dat [eiser] tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het hem verleende ontslag en dat het verleende ontslag op staande voet nietig is; 2. HMSHost zal veroordelen [eiser] binnen vierentwintig uur na het vonnis toe te laten tot zijn bedrijf en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat HMSHost in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen; 3. HMSHost zal veroordelen tot betaling aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van het loon ten bedrage van € 1.997,01, alsmede vakantiebijslag over de toekomstige periode vanaf 25 juni 2013 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd; 4. HMSHost zal veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel (naar de kantontrechter begrijpt:) 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen; 5. HMSHost zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen, voor wat de bedragen betreft die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden tot de dag van betaling; 6. HMSHost zal veroordelen in de kosten van de procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en -voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening. [eiser] stelt daartoe het volgende. De vermeende diefstal is in maart 2013 geconstateerd. Het ontslag op staande voet is echter pas op 25 juni 2013 gegeven. Er is derhalve niet voldaan aan de eis van onverwijldheid. HMSHost heeft niet voldaan aan de waarschuwingsplicht. HMSHost heeft niet voldaan aan haar mededelingsplicht, aangezien de gegeven ontslaggrond feitelijk niet bewezen is en het ontslag niet kan dragen. Bovendien is de ontslaggrond [eiser] niet onmiddellijk duidelijk. De onderzoeksmethoden van Interseco zijn in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Het hele gespreksverslag is gemanipuleerd en er zijn uitspraken opgenomen die [eiser] zou hebben gedaan. Onder druk van bedreiging heeft [eiser] het gespreksverslag voorzien van zijn initialen. De gebreken die kleven aan een degelijke onderzoeksmethode worden HMSHost aangerekend. 1. Vooropgesteld wordt dat een voorlopige voorziening zoals gevraagd alleen kan worden toegewezen als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] tot een toewijzing daarvan zal leiden. De kantonrechter is voorshands, op grond van de thans voorliggende gegevens, van oordeel dat dit het geval is. 2. Vooropgesteld wordt dat de gevorderde verklaring voor recht in het kader van voorlopige voorzieningen niet kan worden gegeven. 3. [eiser] heeft zich erop beroepen dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Voldoende gebleken is dat het onderzoek door Interseco na de waarnemingen op de werkplek van [eiser] dermate tijdrovend was. Er moesten ongeveer 240 uren video-opnamen worden bestudeerd aan de hand van de financiële administratie van HMSHost. HMSHost heeft in afwachting van de resultaten daarom juist gehandeld door [eiser] niet al in maart 2013 op staande voet te ontslaan. Voorts staat vast dat het ontslag op staande voet onmiddellijk gegeven is nadat de onderzoeksresultaten met [eiser] waren besproken en het voor HMSHost kennelijk eerst na de verklaring van [eiser] op 24 juni 2013 duidelijk werd welke volgens HMSHost ongeoorloofde handelingen voor haar vaststonden. Zij is toen onmiddellijk tot ontslag op staande voet overgegaan. Zij heeft het ontslag mondeling op 24 juni 2013 aan [eiser] aangezegd en vervolgens per brief van 25 juni 2013 bevestigd. 4. HMSHost heeft aan het ontslag op staande voet als dringende reden ten grondslag gelegd dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met de Kassiersovereenkomst en dat hij stelselmatig frauduleuze handelingen met zijn kassa heeft verricht. Op basis van de conclusies van het onderzoeksrapport van Interseco, verwijt HMSHost [eiser] - meer specifiek - dat door hem verkopen buiten de kassa om werden uitgevoerd en dat door [eiser] minder producten op de kassa werden aangeslagen dan daadwerkelijk werden verkocht (in welk geval wel geld van de klant werd aangenomen maar de kassabon niet aan de klant werd overhandigd). HMSHost beroept zich tevens op de eerdere schriftelijke waarschuwing aan [eiser] uit 2003. 5. HMSHost beroept zich op de rechtsgevolgen van de door haar aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten. Nu uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid of billijkheid geen andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, draagt HMSHost op grond van het bepaalde bij artikel 150 Rv de bewijslast van die feiten. 6. Voor de onderhavige beoordeling betekent dit dat voldoende moet blijken op welke wijze HMSHost bewijs denkt te kunnen leveren en of één en ander van voldoende gewicht is om in dit geding tot de conclusie te kunnen komen dat de verwachting is gewettigd dat het ontslag op staande voet in de bodemprocedure overeind zal blijven. 7. De kantontrechter is na het zien van de videobeelden niet tot de (voorlopige) overtuiging gekomen dat sprake is van frauduleuze handelingen door [eiser]. [eiser] heeft ter zitting zijn visie op die beelden gegeven. De verklaring die hij voor zijn handelingen geeft zijn alleszins geloofwaardig. 8. Met betrekking tot de verkoop van koffie aan medewerkers op Schiphol heeft [eiser] verklaard dat hij slechts één medium koffie heeft verkocht maar dat hij deze koffie op verzoek van de klanten in twee kleinere bekers heeft afgegeven, zoals op de beelden is te zien. Op de beelden is het koffieapparaat echter niet waar te nemen. Volgens [eiser] verbindt HMSHost daaraan ten onrechte de conclusie dat twee bekers koffie zijn verkocht maar dat slechts één koffie is aangeslagen. Het is jammer dat [eiser] één en ander niet eerder aan HMSHost kenbaar heeft gemaakt en ook niet naar voren heeft gebracht tijdens het urenlange verhoor dat hem door Interseco is afgenomen. De kantonrechter wijt dit echter aan de druk waaronder [eiser] ongetwijfeld stond, zonder daarmee te willen zeggen dat sprake is geweest van ongeoorloofde drukuitoefening door Interseco. De enkele situatie van het onderzoek en de bespreking van de resultaten daarvan met [eiser] zijn op zichzelf al voldoende om druk op [eiser] te leggen. 9. Indien [eiser] zijn visie eerder had gegeven dat had HMSHost nader onderzoek kunnen verrichten en in het bijzonder de twee klanten van [eiser] die op Schiphol werkzaam zijn, kunnen (doen) horen om de verklaring van [eiser] te controleren. Nu valt die verklaring van [eiser] niet te weerleggen, mede gelet op het feit dat het koffieapparaat niet op de videobeelden is waar te nemen. 10. De andere ter zitting bekeken beelden betroffen een situatie waarin HMSHost aan [eiser] het verwijt maakt dat hij een artikel heeft verkocht en daarvoor geld heeft ontvangen, maar deze transactie niet op de kassa heeft aangeslagen. Op de beelden is duidelijk te zien dat [eiser] ook bij deze transactie het “touch screen” van de kassa gebruikt en dat er een kassabon uit de kassa komt. Ook is te zien dat [eiser] de kassabon uit de kassa haalt. Het is voor de kantonrechter daarom onbegrijpelijk, althans niet zonder meer duidelijk, waarom deze transactie niet voorkomt op de journaalrollen die door HMSHost zijn overgelegd. HMSHost heeft gesteld dat niet gebleken is van een storing in de kassa tijdens de onderzoeksperiode, maar dat laat onverlet dat uit de beelden niet slechts de conclusie kan worden getrokken dat de transactie niet op de kassa is aangeslagen. Nader onderzoek had hier dus ook op zijn plaats geweest. 11. Het feit dat [eiser] in een eerder stadium zijn visie op de verweten gedragingen kenbaar had moeten maken, mag thans niet in zijn nadeel werken. 12. Op grond van het vorenstaande komt de kantonrechter voorshands tot de conclusie dat op basis van de thans beschikbare gegevens niet gezegd kan worden dat sprake is geweest van frauduleuze handelingen aan de zijde van [eiser]. 13. Onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat [eiser] wel in strijd heeft gehandeld met de Kassiersovereenkomst met betrekking tot het open laten staan van de kassa en/of het gebruik van diens eigen portemonnee bij het geven van wisselgeld. 14. Gelet op het lange dienstverband met [eiser] en het feit dat niet gebleken is van andere ongeoorloofde gedragingen sinds de waarschuwing van 2003, is de kantonrechter van oordeel dat deze handelingen in strijd met de Kassiersovereenkomst van onvoldoende gewicht zijn om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. De waarschuwing uit 2003 is te lang geleden om nu nog een rol te kunnen spelen. Daarbij heeft te gelden dat die waarschuwing in december 2003 is gegeven terwijl [eiser] toen pas vanaf mei 2003 in zijn huidige functie werkzaam was. Die verweten gedragingen van destijds moeten daarom als beginnersfouten worden beschouwd die nu niet meer van invloed mogen zijn bij de beoordeling. 15. Op grond van het vorenstaande zal de gevorderde wedertewerkstelling worden toegewezen. HMSHost heeft nog aangevoerd dat terugkeer van [eiser] op de werkplek niet mogelijk is omdat zij geen vertrouwen meer in hem heeft. Uit het vorenstaande volgt dat, naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter, het wegvallen van het vertrouwen voorbarig is (geweest). HMSHost zal daarom naar mogelijkheden moeten zoeken om [eiser] weer te werk te stellen. Dit geldt temeer nu sprake is van een langdurig dienstverband en [eiser] in de huidige economische situatie groot belang heeft bij behoud van zijn dienstbetrekking. De kantonrechter: Veroordeelt HMSHost bij wijze van voorlopige voorziening: om [eiser] uiterlijk op 30 september 2013 toe te laten tot het bedrijf van HMSHost en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten; bepaalt dat HMSHost een dwangsom verbeurt van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat HMSHost in gebreke blijft aan de veroordeling onder a te voldoen; bepaalt dat boven een bedrag van € 25.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd; om [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het overeengekomen loon vanaf 25 juni 2013 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over het achterstallige salaris vanaf de dag der verschuldigdheid van dat achterstallige salaris tot de dag van betaling. Veroordeelt HMSHost in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op de volgende bedragen: dagvaarding € 92,82 griffierecht € 75,00 salaris gemachtigde € 400,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en -voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening. Bepaalt dat HMSHost de verschotten voor advertenties, exploten en/of oproepingen die de griffier heeft betaald, voldoet aan de griffier door overmaking op rekeningnummer RBS 56.99.90.629 ten name van MvJ arrondissement Noord-Holland onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Weigert de meer of anders gevorderde voorlopige voorzieningen. Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde uitspraakdatum. Coll.