ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ7251

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie Locatie Alkmaar CVZ/MAB zaaknummer/rolnummer:C/14/140512/HA ZA 12-331 Vonnis van 3 april 2013 bij vervroeging in de zaak van mr. ALLARD CAROLUS JOHANNES HANRATH wonende te Sint Pancras en kantoor houdende te Alkmaar, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap HI POWER BENELUX B.V., gevestigd te Heerhugowaard, eiser bij dagvaarding van 16 augustus 2012, advocaat mr. A.C.J. Hanrath te Alkmaar, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SAILOR HOLDING B.V., gevestigd te Bergen (NH), 2. [naam gedaagde sub 2], wonende te Bergen (NH), gedaagden, advocaat mr. W.Ph. Steenhuisen te Velsen-Zuid. Partijen zullen hierna de curator en Sailor Holding respectievelijk [gedaagde 2] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - het tussenvonnis van 19 december 2012 - het proces-verbaal van comparitie van 1 maart 2013. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Met ingang van 22 september 2008 wordt Hi-Power Benelux (hierna: Hi-Power) geëxploiteerd, aanvankelijk als b.v. i.o.. Sailor Holding was enig bestuurder van deze vennootschap. 2.2. Op 7 november 2008 is de notariële akte van oprichting verleden. Op dat moment was Sailor Holding enig aandeelhouder. 2.3. [gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van Sailor Holding. 2.4. Op 7 november 2008 zijn de aandelen van Sailor Holding in Hi-Power overgegaan op [gedaagde 2]. Hij heeft deze aandelen tot 28 december 2009 gehouden. Op laatstgenoemde datum zijn de aandelen opnieuw in bezit gekomen van Sailor Holding. Dit laatste blijkt niet uit het aandeelhoudersregister, maar is tussen partijen geen geschilpunt. 2.5. Op 6 november 2008 heeft Sailor Holding een bedrag van [euro] 18.000,00 overgemaakt op een rekeningnummer van Hi-Power onder de vermelding 'aandelenkapitaal'. 2.6. De ING Bank (hierna: ING) heeft op 7 november 2008 een bankverklaring inzake de oprichting van Hi-Power afgegeven. In die verklaring heeft zij aangegeven dat de bankrekening van Hi-Power per 7 november 2008 een creditsaldo aangaf van [euro] 18.000,--, welk saldo volgens mededeling van de mede-ondergetekende namens de vennootschap i.o. is ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen. 2.7. In de grootboekrekening van Hi-Power is [gedaagde 2]kt dat op 11 november 2008 een bedrag van [euro] 17.800,-- is overgemaakt aan [gedaagde 2] privé onder de vermelding 'terugstorting'. 2.8. Dit bedrag is als een rekening-courant vordering op de directie opgenomen op de balans over 2009. Op de balans over 2010 komt deze vordering niet meer terug. 2.9. Hi-Power verkeert sinds 13 maart 2012 in staat van faillissement. 3.1. De curator vordert - samengevat - veroordeling van Sailor Holding en [gedaagde 2] tot betaling van [euro] 17.800,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten. 3.2. De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat door de terugstorting van het bedrag van [euro] 17.800,-- gebruik gemaakt is van een kasrondje en de aandelen in Hi-Power feitelijk niet zijn volgestort als bedoeld in artikel 2:191 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Nu het bedrag kort na de oprichting aan Hi-Power is onttrokken, heeft het feitelijk niet ter beschikking van Hi-Power gestaan, aldus de curator. 3.3. Sailor Holding en [gedaagde 2] voeren verweer. Zij hebben betwist dat de aandelen niet zijn volgestort. Zij hebben aangevoerd dat het geld niet aan de oorspronkelijke aandeelhouder is teruggestort, maar is doorgeleend aan [gedaagde 2]. Deze lening is ook op de balans vermeld, zodat dit bedrag in de vorm van een vordering tot het vermogen van Hi-Power is blijven behoren. In 2010 heeft [gedaagde 2] diverse apparatuur geleverd aan Hi-Power en die leveringen zijn verrekend met het openstaande bedrag, aldus Sailor Holding en [gedaagde 2]. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Partijen verschillen van mening over de vraag of feitelijk is voldaan door Sailor Holding en/of [gedaagde 2] aan de verplichting tot volstorten van de aandelen in Hi-Power. 4.2. Door de curator is betoogd dat dit niet het geval is, nu nagenoeg het gehele bedrag ([euro] 17.800,--) kort na de oprichting is teruggestort naar [gedaagde 2], de feitelijke bestuurder van de vennootschap. 4.3. Door Sailor Holding en [gedaagde 2] is verklaard dat de aandelen zijn volgestort bij de oprichting, dat enige dagen later een bedrag van [euro] 17.800,-- is geleend aan [gedaagde 2], dat deze lening ook opgenomen is op de balans en dat de lening uiteindelijk is ingelost door verrekening van de lening met het aan [gedaagde 2] verschuldigde bedrag in verband met levering van apparatuur. 4.4. In reactie hierop is door de curator aangevoerd dat hij in de administratie van Hi-Power geen bewijs van een geldlening aan [gedaagde 2] heeft aangetroffen, terwijl een lening aan een aandeelhouder -en [gedaagde 2] was op dat moment enig aandeelhouder- schriftelijk moet worden vastgelegd op grond van het bepaalde in artikel 2:247 lid 1 BW. Nu die schriftelijke vastlegging ontbreekt, moet het ervoor worden gehouden dat het geld zonder recht of titel aan de aandeelhouder is teruggestort en dat om die reden niet is voldaan aan de volstortplicht. De enkele vermelding op de balans is onvoldoende om een lening aan te nemen en als er een vordering uit hoofde van de volstortplicht is ontstaan op [gedaagde 2], kan deze niet door verrekening teniet gegaan zijn, aldus de curator. 4.5. De rechtbank overweegt als volgt. De kernvraag die moet worden beantwoord, is of Sailor Holding en/of [gedaagde 2] hebben voldaan aan de volstortplicht als bedoeld in artikel 2:191 BW. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.6. Bij de oprichting op 7 november 2008 van Hi-Power is door Sailor Holding een bedrag van [euro] 18.000,-- voor de aandelen gestort. Van deze storting is op 7 november 2008 een bankverklaring afgegeven door ING. Op 7 november 2008 stond genoemd bedrag dus ter beschikking aan Hi-Power. Op 11 november 2008 is vervolgens een bedrag groot [euro] 17.800,-- betaald aan [gedaagde 2] die op dat moment aandeelhouder was. Anders dan de curator betoogt, leidt dit niet zonder meer tot de conclusie dat het gestorte bedrag niet feitelijk ter beschikking van de opgerichte vennootschap heeft gestaan. Het aan [gedaagde 2] doorgestorte bedrag is immers in de vorm van een vordering in rekening-courant op [gedaagde 2] in privé opgevoerd op de balans van Hi-Power en heeft dus in de vorm van een vordering op [gedaagde 2] ter beschikking gestaan van Hi-Power. 4.7. De omstandigheid dat aan de terugstorting geen schriftelijke overeenkomst van geldlening ten grondslag ligt - hetgeen door [gedaagde 2] is erkend - rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat er geen vordering uit hoofde van een lening kan zijn ontstaan. Aan de curator kan worden toegegeven dat in artikel 2:247 eerste lid BW is bepaald dat een rechtshandeling van de vennootschap jegens de aandeelhouder schriftelijk wordt vastgelegd, maar aan niet naleving van die verplichting kan, ingevolge de laatste zin van dit artikellid, het gevolg worden verbonden dat de niet schriftelijk vastgelegde rechtshandeling van de vennootschap jegens de aandeelhouder ten behoeve van de vennootschap wordt vernietigd. Een niet schriftelijk vastgelegde rechtshandeling is dus niet zonder meer nietig en de curator heeft niet de vernietiging van de rechtshandeling aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De conclusie dat geen sprake is geweest van feitelijke beschikbaarstelling van het kapitaal kan onder die omstandigheden slechts aan de orde zijn, indien zou blijken dat de kapitaalstorting als schijnhandeling is te kwalificeren, bijvoorbeeld indien komt vast te staan dat het voorafgaand aan de storting al de bedoeling was de kapitaalstorting aan de aandeelhouder terug te storten zonder een reëel vooruitzicht op terugbetaling. Dat blijkt in elk geval niet uit het enkele feit dat een schriftelijke overeenkomst van geldlening ontbreekt. Andere feiten die deze conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, waarbij de rechtbank betrekt dat de vordering op [gedaagde 2] ruim anderhalf jaar op de balans heeft gestaan en uiteindelijk door verrekening is ingelost. De curator heeft erkend dat, indien kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van een lening, die verrekening terecht is geweest, omdat [gedaagde 2] diverse goederen aan Hi-Power heeft geleverd. 4.8. Het beroep van de curator op het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 11 december 2012, zaaknummer 200.094.687, faalt. Daarin was immers sprake van terugstorting van gestort kapitaal vóór de oprichtingsdatum, zodat het kapitaal op de oprichtingsdatum niet ter beschikking van de vennootschap stond. 4.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de vordering van de curator worden afgewezen. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De rechtbank - wijst het gevorderde af; - veroordeelt de curator in de kosten van dit geding aan de zijde van Sailor Holding en [gedaagde 2] begroot op [euro] 575,-- aan verschotten en op [euro] 904,-- aan salaris van de advocaat; - verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.J. Berkers en in het openbaar uitgesproken bij vervroeging op 3 april 2013.