ECLI:NL:RBNHO:2016:3312

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 15/4314 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2016 in de zaak tussen [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. M.M. Odijk). Bij besluit van 4 maart 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van in totaal € 8.250,- wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) met betrekking tot drie werknemers. Bij besluit van 16 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2016. Eiseres is vertegenwoordigd door [naam 1] , bestuurder. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Slijkhuis, voorzitter, en mr. E.M. van der Linde en mr. dr. R. Stijnen, leden, in aanwezigheid van R.I. ten Cate, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. 1. Op 7 maart 2013 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW naar aanleiding van een anonieme klacht een administratief onderzoek verricht in de onderneming van eiseres. Naar aanleiding van een tweede klacht van een ex-werknemer heeft verweerder aanvullend onderzoek verricht en nadere stukken opgevraagd bij eiseres. Op basis van de onderzoeksgegevens is geconstateerd dat aan de werknemers [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] (hierna te noemen: werknemers) in hun eerste werkweek, in de periode november en december 2012, geen of slechts gedeeltelijk het minimumloon en de minimumvakantiebijslag is uitgekeerd door eiseres doordat de door werknemers in hun eerste werkweek gewerkte uren niet of slechts gedeeltelijk zijn uitbetaald. De niet-betaalde uren kunnen volgens verweerder, anders dan eiseres heeft gesteld, niet als stage-uren worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat ten aanzien van deze uren sprake is van een verrekening van loon met kosten voor huisvesting of een leaseauto. Er is aldus sprake van een overtreding van de Wml, nu ten aanzien van twee werknemers sprake is van 100% onderbetaling en ten aanzien van de derde werknemer sprake is van 40% onderbetaling. Dit levert twee boetes op van € 3.000,- en één boete van € 1.500,- wegens het niet betalen van het minimumloon. Omdat tevens onderbetaling heeft plaatsgevonden van de minimumvakantiebijslag heeft verweerder nog drie maal een boete van € 250,- opgelegd ten aanzien van deze drie werknemers. 2. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wml heeft de werknemer die de leeftijd van 23 jaar heeft bereikt doch niet de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld. Ingevolge het derde lid van artikel 7 kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald, dat werknemers – dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie – beneden de leeftijd van 23 jaar of, zo toepassing is gegeven aan het tweede lid, beneden de krachtens dat lid bepaalde leeftijd, die een bij de maatregel aangewezen lagere leeftijd hebben bereikt, eveneens het in het eerste lid bedoelde recht hebben. Ingevolge artikel 1 van het Besluit minimumjeugdloonregeling hebben werknemers die de leeftijd van 15 jaar doch niet die van 23 jaar hebben bereikt de aanspraak, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wml. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wml – voor zover hier van belang – heeft de werknemer jegens de werkgever recht op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon. Ingevolge artikel 8, eerste lid, onder b, van de Wml – zoals dit artikel luidde ten tijde van belang – bedraagt het minimumloon over elke uitbetalingstermijn van een week of een veelvoud van een week € 336,05, onderscheidenlijk een gelijk veelvoud hiervan. Ingevolge artikel 18b van de Wml wordt als overtreding wordt aangemerkt: a. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en 7a; b. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot voldoening van de minimumvakantiebijslag, bedoeld in artikel 15. Op grond van artikel 18f, eerste lid, van de Wml bedroeg ten tijde in geding en voor zover hier van belang de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd ten hoogste € 6.700,-. 3.1. Eiseres heeft in beroep allereerst aangevoerd dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Daartoe stelt eiseres dat de Inspectie SZW in het kader van het onderzoek slechts personen heeft gehoord die baat hebben bij een verklaring dat zij te weinig loon hebben ontvangen. Medewerker [naam 2] , afkomstig uit Polen, is bovendien gehoord in de Nederlandse taal, die hij niet machtig is. De door eiseres voorgedragen personen die direct betrokken zijn geweest bij het maken van afspraken met de werknemers en op de hoogte zijn van de verloning zijn door de Inspectie SZW ten onrechte niet gehoord, aldus eiseres. 3.2. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende onderzoek heeft verricht en daaruit voldoende informatie heeft gekregen om het boetebesluit te kunnen dragen. Anders dan eiseres lijkt te betogen, is verweerder niet gehouden om alle mogelijk betrokken personen te horen. Daarbij merkt de rechtbank op dat het eiseres vrij stond om ter ondersteuning van haar standpunt zelf alsnog verklaringen van betrokken personen in te brengen. Van deze mogelijkheid heeft eiseres geen gebruik gemaakt. Ten aanzien van werknemer [naam 2] blijkt uit het boeterapport (pagina 8 bovenaan) dat hij is gehoord met behulp van een telefonische tolk in de Poolse taal. Er is dus geen aanleiding om deze verklaring buiten beschouwing te laten. Gelet hierop slaagt de beroepsgrond niet. 4.1. Dat er bij de betreffende drie werknemers onregelmatigheden in de uitbetaling van het loon en de vakantiebijslag zijn geconstateerd, heeft eiseres niet betwist. Eiseres stelt echter dat die onregelmatigheden kunnen worden verklaard. Zo zijn er afspraken gemaakt tussen [naam bedrijf 1] , het bedrijf waar de werknemers zijn tewerkgesteld, en [uitzendbureau] Uitzendbureau, het bedrijf waarvan eiseres werknemers heeft overgenomen, over het boeken van de bewuste uren als stage in de eerste week en verrekening van loon met bijvoorbeeld kosten voor huisvesting. Bovendien hebben de werknemers onderaan de streep uiteindelijk meer dan het minimumloon ontvangen, aldus eiseres. 4.2. Verweerder heeft aangegeven dat uit de overeenkomsten met de betrokken drie werknemers noch uit de overige beschikbare stukken blijkt dat er afspraken zijn gemaakt om de eerste uren als stage, en zonder betaling, te werken. Voorts hebben ex-werknemer [naam 5] en werknemer [naam 2] verklaard niets te weten van een stageperiode. De feitelijk verrichte werkzaamheden kunnen evenmin als zodanig worden aangemerkt volgens verweerder, nu zij zijn verricht in het kader van een dienstbetrekking en niet in het kader van een gevolgde opleiding. Voorts zijn in de administratie geen stukken aangetroffen waaruit blijkt dat de gewerkte uren die niet zijn uitbetaald anderszins zijn vergoed, bijvoorbeeld in de vorm van huisvesting of leaseauto’s. 4.3. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt. De stelling van eiseres over het inboeken van de uren als stage dan wel het anderszins vergoeden van deze uren vindt geen enkele steun in de stukken, nog daargelaten dat er geen aanleiding is om de bewuste uren feitelijk als stage-uren aan te merken. Dat de drie werknemers over het geheel van hun werkzame periode genomen wel, of mogelijk zelfs meer dan, het minimumloon hebben ontvangen, is niet onderbouwd en bovendien niet relevant voor de beoordeling. Niet (meer) in geschil is immers dat ten tijde in geding per week werd verloond. Aldus moet per week worden beoordeeld of is voldaan aan het bepaalde in de artikelen 7 en 15 van de Wml. Gelet op het voorgaande is daarvan geen sprake is en staat de overtreding van deze artikelen ten aanzien van de in rechtsoverweging 1 genoemde drie werknemers vast. 5.1. Verweerder heeft de hoogte van de boete ten aanzien van het minimumloon vastgesteld aan de hand van de beleidsregel ‘bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2010’ en de hoogte van de boete ten aanzien van de minimumvakantiebijslag bepaald aan de hand van de beleidsregel ‘bestuursrechtelijke handhaving WML 2013’. De toegepaste beleidsregels zijn in dit geval het meest gunstig voor eiseres voor wat betreft de boetebedragen, aldus verweerder. 5.2. Eiseres heeft gewezen op de in de beleidsregel uit 2010 opgenomen mogelijkheid om af te zien van boeteoplegging en in plaats daarvan schriftelijk te waarschuwen in geval de overtreding berust op een kennelijke vergissing of verschrijving. Daarvan is in dit geval volgens eiseres sprake, omdat eiseres bij de overname van de werknemers van [uitzendbureau] Uitzendbureau niet op de hoogte was van de afspraken tussen [naam bedrijf 1] en [uitzendbureau] Uitzendbureau, als gevolg waarvan de overtredingen hebben kunnen ontstaan. 5.3. Anders dan eiseres stelt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een kennelijke vergissing of verschrijving in de zin van de beleidsregel ‘bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2010’. Uit de beschikbare stukken, waaronder de door [naam 1] afgelegde verklaring, blijkt immers dat het inboeken van de in geding zijnde uren als stage-uren het gevolg is geweest van een afspraak met [naam bedrijf 1] , kennelijk naar aanleiding van ontevredenheid van [naam bedrijf 1] over de werknemers, en derhalve een bewuste keuze is geweest. Reeds daarom kan van een kennelijke vergissing of verschrijving geen sprake zijn. Voorts heeft verweerder ten aanzien van de boetebedragen het meest gunstige beleid gehanteerd voor eiseres en dit beleid juist toegepast, hetgeen eiseres ook niet heeft bestreden. 6.1. Eiseres heeft voorts gesteld dat sprake is van het ontbreken van enige verwijtbaarheid. De overtreding heeft plaatsgevonden in een periode waarin personeel van een noodlijdend bedrijf werd overgenomen en volgens eiseres moest snel worden gehandeld, zodat de werknemers hun werk en salaris konden behouden. 6.2. Uit artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:609) volgt dat bij het volledig ontbreken van verwijtbaarheid moet worden afgezien van boeteoplegging. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. 6.3. De rechtbank stelt voorop dat de overname van werknemers van een noodlijdend bedrijf eiseres niet van haar eigen verantwoordelijkheid ontslaat om te voldoen aan de bepalingen uit de Wml. Loonbetaling is een wezenlijk onderdeel van een arbeidsverhouding. Daarbij komt dat de betrokken werknemers eerst twee maanden na de overname, die plaatsvond begin oktober 2012, bij eiseres in dienst zijn getreden. Aldus kan niet worden gezegd dat eiseres zich maximaal heeft ingespannen om overtreding van de Wml te voorkomen. Ook anderszins is dit niet gebleken, waarbij de rechtbank betrekt dat eiseres kennelijk geen moeite heeft gedaan om de onregelmatigheden ter zake de verloning uit eigen beweging te herstellen. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder van boeteoplegging had moeten afzien. 7.1. Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat de boete onevenredig hoog is in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts ontbreekt bij eiseres de financiële draagkracht om de boete te voldoen. In bezwaar is reeds inzicht gegeven in de slechte financiële toestand van het bedrijf, maar verweerder acht dit ten onrechte onvoldoende aangetoond. Verweerder had volgens eiseres moeten aangeven welke stukken hij verlangt van eiseres om aan te tonen dat zij niet in een financieel rooskleurige situatie verkeert. Voor zover verweerder stelt dat er een economische verbondenheid bestaat tussen eiseres en [naam bedrijf 2] B.V. stelt eiseres dat deze niet verder strekt dan een lening van [naam bedrijf 2] B.V. aan eiseres. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van eiseres er nog op gewezen dat verweerder de jaarstukken kan inzien bij de Kamer van Koophandel en dat de Belastingdienst voorts ervan op de hoogte is dat haar onderneming al drie jaar verlies lijdt. 7.2. De volgens eiseres geringe ernst van de overtreding kan in dit geval niet leiden tot een lager boetebedrag. Daartoe is van belang dat de hoogte van de boete in de toepasselijke beleidsregels reeds is gerelateerd aan de ernst van de overtreding doordat het percentage van onderbetaling het uitgangspunt voor de boetebedragen vormt. 7.3. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY1723) is verweerder op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat het aan eiseres, als degene die zich beroept op verminderde of het ontbreken van draagkracht, is om de bewijsstukken ter onderbouwing van dit beroep te overleggen. Dat heeft eiseres nagelaten. Zij heeft weliswaar de door verweerder toegezonden ‘Vragenlijst rechtspersonen voor bepaling draagkracht’ ingevuld, maar dit formulier is niet voorzien van de vereiste en ook als zodanig benoemde bewijsstukken. Dat voor (een deel van) die bewijsstukken de inzet van een accountant noodzakelijk is, en eiseres ter zitting heeft aangegeven dat zij dat niet kan en wil betalen, moet voor rekening en risico van eiseres blijven. Verweerder heeft dan ook geen aanleiding hoeven zien om op basis van alleen het overgelegde formulier van boeteoplegging af te zien, dan wel de boete te matigen. 8. Voor zover het beroep eveneens is gericht tegen de bij besluit van 29 mei 2015 vastgestelde betalingsregeling, die met het bestreden besluit in stand is gelaten, is dit beroep ongegrond. Ook in dit verband heeft eiseres, zoals overwogen in rechtsoverweging 7.3, onvoldoende stukken overgelegd die de financiële positie van eiseres inzichtelijk maken. 9. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.