ECLI:NL:RBNHO:2016:6643
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Sectie Familie & Jeugd
locatie Haarlem
gezag / omgang
zaak-/rekestnr.: C/15/232067 / FA RK 15-5509
Beschikking van de meervoudige kamer voor familiezaken van 10 augustus 2016
in de zaak van:
[de vader]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. L.I. Boomsma-Shriber, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[de voogd]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de voogd,
advocaat mr. M.M. van Maanen, kantoorhoudende te Amsterdam.
1 Het verdere verloop van de procedure
1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de beschikking van deze rechtbank van 20 april 2016 en de daarin vermelde stukken;
- de brief, met bijlagen, van de advocaat van de vader van 6 juli 2016;
- het aanvullend verzoek, tevens verduidelijking van de eerder gedane verzoeken, met bijlagen, van de advocaat van de vader van 7 juli 2016;
- de brief, met bijlagen, van de advocaat van de voogd van 8 juli 2016;
- de brief, met bijlagen, van de advocaat van de vader van 11 juli 2016.
1.2 De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van de meervoudige kamer van12 juli 2016 in aanwezigheid van partijen, de vader bijgestaan door mr. L.I. Boomsma-Shriber en de voogd door mr. M.M. van Maanen en mr. I. Weening.
Ter zitting was tevens aanwezig [vertegenwoordiger] , vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad).
2 De verdere beoordeling
2.1 De vader heeft zijn verzoek op 6 juli 2016 aangevuld en de eerder gedane verzoeken verduidelijkt, en daarbij verzocht:
- voor recht te verklaren dat de voogdij nimmer tot stand is gekomen, dan wel niet tot stand had kunnen komen, en dat [minderjarige] derhalve zonder enig(e) recht of grond is meegenomen naar Italië;
- mevrouw [deskundige] te benoemen als deskundige.
bevoegdheid
2.2 Omdat de verzoeken van de vader met name zien op de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid en gebleken is dat de minderjarige thans in Italië verblijft, zal allereerst beoordeeld moeten worden of de rechtbank bevoegd is van de verzoeken kennis te nemen.
2.3 Ten aanzien van de verzoeken over het gezag, de hoofdverblijfplaats en de omgang geldt het volgende. Ingevolge artikel 8 lid 1 van de Verordening nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis) zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. In artikel 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.
2.4 De advocaat van de vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank op grond van artikel 8 Brussel II-bis bevoegd is omdat [minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, dan wel op grond van artikel 9 Brussel II-bis, dan wel op grond van artikel 2 Brussel II-bis. De gewone verblijfplaats van een kind is een feitelijk en geen juridisch begrip, waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Volgens vaste jurisprudentie gaat het daarbij om de plaats waarmee het kind, onmiddellijk voorafgaand aan de overbrenging naar een andere staat, maatschappelijk de nauwste binding heeft. In deze procedure staat vast dat [minderjarige] de Nederlandse nationaliteit bezit en dat zij haar hele leven in Nederland heeft gewoond. Zij heeft in Nederland onderwijs gevolgd, haar sociale en familiale leven heeft zich er afgespeeld en haar vader, halfzus, tante en grootouders vaderszijde en haar oma en tantes moederszijde wonen allemaal in Nederland.
Hoewel [minderjarige] in de zomervakantie van 2015 naar Italië is gegaan, stelt de vader dat [minderjarige] op 10 september 2015 - de datum waarop zijn verzoek werd ingediend - haar maatschappelijke en nauwste verbinding met Nederland had, zodat haar gewone verblijfplaats op die datum nog steeds in Nederland was en de Nederlandse rechter dus bevoegd is van dit verzoek kennis te nemen.
Daarnaast kan ook op basis van artikel 9 Brussel II-bis de bevoegdheid van de Nederlandse rechter worden aangenomen, evenals op grond van artikel 5 Rv. De advocaat heeft ter onderbouwing van haar stellingen twee rapporten van het Internationaal Juridisch Instituut overgelegd.
2.5 De advocaat van de voogd heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat de rechtbank, met uitzondering van het verzoek ten aanzien van de omgangsregeling, op grond van artikel 8 Brussel II-bis niet bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de vader.Die overige verzoeken zijn immers te kwalificeren als verzoeken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, en Nederland is als lidstaat van de Europese Unie (hierna EU) ter zake van de rechtsmacht gebonden aan Brussel II-bis.
[minderjarige] woont sinds de zomer van 2015 in Italië: zij is op 25 juni 2015 ingeschreven in de gemeente [woonplaats] . Het verzoekschrift van de vader is ter griffie ingediend op 10 september 2015, zodat vaststaat dat [minderjarige] op die datum haar gewone verblijfplaats in Italië had. Omdat een ander verdrag of een andere verordening in deze zaak niet van toepassing is, is alleen de Italiaanse rechter bevoegd kennis te nemen van de overige verzoeken.
De advocaat voert voorts aan dat de voogd de vader reeds in april 2015 heeft laten weten dat zij van plan was samen met [minderjarige] naar Italië te verhuizen, om zich daar te vestigen en te gaan samenwonen met haar vriend. De voogd is niet van plan naar Nederland terug te keren, zodat het verblijf in Italië permanent is.
Artikel 3 Rv is niet van toepassing, omdat in zaken betreffende ouderlijke bevoegdheid artikel 5 Rv exclusief van toepassing is. De rechtbank kan echter niet toekomen aan toepassing van artikel 5 Rv, omdat Brussel II-bis het enige bevoegdheid scheppende instrument is, nu het gaat om het bepalen van de rechtsmacht tussen twee EU-lidstaten. Ter onderbouwing van dit standpunt is een rapport overgelegd van dr. mr. I. Curry-Sumner.
2.6 De rechtbank overweegt als volgt. [tante] is de tante van [minderjarige] . Zij heeft, na het overlijden op [datum] van haar zuster, de moeder van [minderjarige] - die van rechtswege alleen het gezag uitoefende over de minderjarige - op 17 november 2011 bij de rechtbank Haarlem de testamentaire voogdij over [minderjarige] aanvaard. Niet gebleken is dat bij deze aanvaarding sprake is geweest van onregelmatigheden, noch van het achterhouden van informatie (zoals de geboorteakte) door de voogd. Wat daar overigens van zij: binnen een jaar na deze aanvaarding heeft de vader de rechter verzocht hem te belasten met de uitoefening van het gezag over de minderjarige. Dit verzoek is, na onderzoek door en overeenkomstig het advies van de Raad, afgewezen bij beschikking van 25 september 2013 van de rechtbank Amsterdam.
Omdat tegen de beslissing geen hoger beroep is ingesteld, heeft die tussen partijen gezag van gewijsde gekregen.
Op grond hiervan staat vast dat [tante] de voogd is van [minderjarige] en, als zodanig, bevoegd is alle beslissingen over [minderjarige] te nemen die zij nodig acht. Zij is tevens gerechtigd de gewone verblijfplaats van de minderjarige te bepalen – en deze te wijzigen.
2.7 Vervolgens dient te worden vastgesteld wat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] was op de datum van indiening van het verzoek, 10 september 2015.
Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, is komen vast te staan dat de voogd aan het einde van het schooljaar 2014/15 met [minderjarige] naar Italië is verhuisd en dat zij [minderjarige] op 25 juni 2015 heeft ingeschreven in haar nieuwe woonplaats in Italië. Uit het ambtshalve geraadpleegde uittreksel BRP blijkt dat [minderjarige] bij de gemeente [gemeente] is geregistreerd als RNI (registratie niet ingezetene) en dat het bijhouden van de inschrijving op 1 juli 2015 is opgeschort, met als mededeling: reden opschorting bijhouding: “Emigratie”.
Op grond van deze feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] op 10 september 2015 niet meer in Nederland was, maar in Italië.
2.8 De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank niet bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de vader ten aanzien van:- het gezag;
de beëindiging van de voogdij;
het schorsen van de voogdij;
de verklaring voor recht dat voogdij nooit tot stand is gekomen;
de toevertrouwing van de minderjarige;
de vaststelling van de hoofverblijfplaats;
de ondertoezichtstelling;
het instellen van een raadsonderzoek;
de benoeming van een bijzondere curator;
de benoeming van een deskundige;
de afgifte van een verklaring als bedoeld in art. 1:371 BW;
het opmaken van een boedelbeschrijving;
het afleggen van de jaarlijkse rekening en verantwoording;
- het vaststellen van een informatie- en consultatieregeling.
2.9 De verzoeken over de omgangsregeling vallen onder de reikwijdte van art. 9 lid 1 Brussel II-bis. Dit artikel bepaalt, kort gezegd, dat wanneer een kind legaal van de ene lidstaat naar een andere lidstaat verhuist, de rechter van de eerste gewone verblijfplaats gedurende drie maanden na de verhuizing de bevoegdheid tot wijzigen behoudt van een vastgestelde omgangsregeling.
Uit de overgelegde stukken is gebleken dat:
het onderhavige verzoek betrekking heeft op de door de rechtbank Amsterdam bij voornoemde beschikking van 25 september 2013 vastgestelde omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader;
dit verzoek is ingediend binnen drie maanden na de feitelijke verhuizing van [minderjarige] en haar verkrijging van een nieuwe gewone verblijfplaats in Italië.
Op grond van deze feiten en omstandigheden is, zoals partijen beiden ook hebben bepleit, de rechtbank bevoegd kennis te nemen van de verzoeken ten aanzien van het omgangsrecht.
toepasselijk recht
2.10 Nu de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van bovenstaande verzoeken, moet worden beoordeeld welk recht daarop van toepassing is. Sinds 1 mei 2011 is het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna HKBV) van toepassing op alle kinderbeschermingsmaatregelen die na deze datum worden genomen. Op grond van artikel 20 HKBV heeft dit verdrag een universele werking. Hierdoor zullen de regels van dit Verdrag worden toegepast, ongeacht of het recht dat van toepassing is het recht is van een niet-Verdragsluitende staat. Op grond van artikel 15 HKBV wordt het interne recht van de aangezochte rechter toegepast indien deze rechter bevoegd is op grond van de bevoegdheidsbeginselen van het Verdrag. Omdat er in de literatuur van uit wordt gegaan dat in een dergelijke situatie artikel 15 analoog moet worden toegepast, zal in deze Nederlands recht worden toegepast.
omgangsregeling
2.11 Geconstateerd wordt dat partijen niet van mening verschillen over de reguliere omgang en de invulling daarvan, die er in bestaat dat [minderjarige] , al dan niet in gezelschap van de voogd, om de week vanuit Italië of Zuid-Frankrijk naar Nederland vliegt om daar het weekend met de vader door te brengen. Ter zitting hebben beide partijen verklaard dat zij het eens zijn over deze ‘een weekend per twee weken’- regeling, dat die regeling al ongeveer een jaar wordt uitgevoerd en dat zij dit zo willen voortzetten. De vader heeft de rechtbank verzocht alleen nog een beslissing te geven over de vakantieregeling en de ‘bijzondere dagen’, omdat het partijen niet is gelukt ook daarover overeenstemming te bereiken.
Gegeven deze vraag van de vader en de overeenstemming van partijen, die overigens in lijn is met het advies van de Raad (die deze reguliere regeling adviseerde), is er voor de rechtbank geen taak meer op dit punt een beslissing te geven. Wel wordt hierbij nog het volgende opgemerkt. Het is mogelijk dat op enig moment niet meer van [minderjarige] gevergd kan worden deze regeling na te komen, omdat de duur en de frequentie - gelet op de reisafstand en haar overige sociale verplichtingen - voor haar te veel worden. Als er ‘kindsignalen’ komen die er op duiden dat aard en omvang van de regeling te belastend worden, is het aan partijen de omgang aan te passen. In dit verband kan de rechtbank zich voorstellen dat de vader [minderjarige] in Italië bezoekt (zoals zij hem heeft gevraagd), zodat de belasting voor haar vermindert.
2.12 Waar het betreft de zomervakantieregeling voor 2016 zijn partijen ter zitting van 24 maart 2016 overeengekomen dat [minderjarige] bij de vader verblijft het laatste weekend van juli en aansluitend de week die er op volgt.
De rechtbank zal waar het vakanties betreft, bepalen dat [minderjarige] in de kerstperiode een week bij de vader verblijft, aansluitend aan een regulier omgangsweekend, naar keuze van de voogd.
In de zomervakantie van haar school zal [minderjarige] twee weken bij de vader verblijven. Naar keuze van de voogd kan dit een aaneengesloten periode van veertien dagen zijn, dan wel twee maal een periode van een week. Voor het overige is in de zomervakantieperiode van de school van [minderjarige] de reguliere omgangsregeling niet van toepassing, zodat ook de voogd in de gelegenheid is met de minderjarige op vakantie te gaan.
2.13 Het verzoek met betrekking tot de ‘bijzondere dagen’ zal worden afgewezen. De Raad heeft weliswaar geadviseerd (pag. 19 van het rapport) dit verzoek toe te wijzen, en de minderjarige ook op haar verjaardag, op de verjaardag van de vader en op de trouwdag van opa en oma (vz) bij de vader te laten verblijven, maar de rechtbank acht het niet in het belang van [minderjarige] dat zij voor één dag op en neer vliegt. De voogd heeft terecht opgemerkt dat dit ook vanwege de schoolgang van de minderjarige niet realistisch is.
proceskosten
2.14 Gelet op de aard van de procedure zal bepaald worden dat elk van partijen de eigen kosten draagt. Voor een proceskostenveroordeling, zoals door de vader (meest subsidiair) is verzocht, bestaat geen aanleiding.
Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
De rechtbank:
3.1 Verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de verzoeken van de vader met betrekking tot het gezag, de beëindiging van de voogdij, het schorsen van de voogdij, de verklaring voor recht dat de voogdij nooit tot stand is gekomen, de toevertrouwing van de minderjarige, de vaststelling van de hoofverblijfplaats, de ondertoezichtstelling, het instellen van een raadsonderzoek, de benoeming van een bijzondere curator, de benoeming van een deskundige en de afgifte van een verklaring als bedoeld in art. 1:371 BW, het opmaken van een boedelbeschrijving, het afleggen van de jaarlijkse rekening en verantwoording, en het vaststellen van een informatie- en consultatieregeling.
3.2 Stelt tussen de vader en [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in de gemeente [geboorteplaats] , een omgangsregeling vast zoals is overwogen in rechtsoverweging 2.12.
3.3 Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad waar het betreft de omgangsregeling.
3.4 Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.5 Wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.L. Diender, voorzitter, mr. J.F. Miedema en mr. M.T. Goossens, allen tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van M.P. Joukes als griffier en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2016.
Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en/of de zich verwerende partij dient het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen.