ECLI:NL:RBNHO:2019:3746

beschikking RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rekestnummer: C/15/283730 / HA RK 19-13 Beschikking van 7 mei 2019 in de zaak van de commanditaire vennootschap WATERTOREN ZANDVOORT C.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster, advocaat mr. J.A. Endtz te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AG ARCHITECTEN B.V., gevestigd te Haarlem, verweerster, advocaat mr. J. Sinnige te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE BIASE ARCHITECTEN B.V., gevestigd te Zandvoort, verweerster, advocaat mr. Th.F. Roest te Hoofddorp. Partijen zullen hierna worden aangeduid als WZCV en AG c.s. Verweersters zullen – waar nodig – afzonderlijk ook worden aangeduid als AG en De Biase. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met producties 1 tot en met 13, binnengekomen ter griffie op 17 januari 2019, de brief van de zijde van WZCV van 18 februari 2019, de mondelinge behandeling op 9 april 2019, de pleitaantekeningen van AG. 1.2. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 9 april 2019 zijn verschenen: namens WZCV: [A.], architect bij Springtij, [B.], medeaandeelhouder, en [C.], partner, bijgestaan door mr. Endtz voornoemd, namens AG: [D.], directeur, bijgestaan door mr. Roest voornoemd, namens De Biase: [E.], directeur, bijgestaan door mr. Sinnige voornoemd. 1.3. De beschikking is bepaald op heden. 2.1. WZCV is eigenaar van de watertoren te Zandvoort. De gemeente Zandvoort (hierna: de gemeente) is eigenaar van het naast de watertoren gelegen Watertorenplein. 2.2. Op 27 november 2012 heeft de gemeente het bestemmingsplan ‘Middenboulevard’ definitief vastgesteld. Dat bestemmingsplan voorzag in de mogelijkheid om de zich binnen het plangebied bevindende watertoren, de direct omliggende gronden en het Watertorenplein te (her)ontwikkelen ten behoeve van woningbouw en aanvullende voorzieningen. 2.3. AG, De Biase en architectenbureau Springtij hebben plannen ontwikkeld om tot de onder 2.2. bedoelde ontwikkeling te komen. 2.4. Op 28 juni 2017 heeft de gemeenteraad Zandvoort ingestemd met een keuze voor het plan van architectenbureau Springtij. 2.5. In het tussen AG en de gemeente gewezen vonnis van deze rechtbank van 20 juli 2018 (hierna: het vonnis) is onder meer het volgende opgenomen: “(..) 4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door AG aangehaalde vaststellingen van Integis, die door de gemeente als zodanig ook niet zijn bestreden, op zichzelf genomen reeds meebrengen dat de zorg voor de kwaliteit van de besluitvorming onvoldoende is geweest. In art. 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat het bestuursorgaan zijn taak vervult zonder vooringenomenheid. Dat geldt ook voor zover het betreft de advisering door wethouders aan de gemeenteraad met het oog op de door deze te nemen besluiten. Die norm houdt ook in dat schijn van vooringenomenheid moet worden vermeden. Vastgesteld moet worden dat de wijze van optreden van wethouder [F.] strijdig is met die norm. Ook de voorzieningenrechter kan niet uitsluiten dat het mogelijke gebrek aan onvooringenomenheid bij de wethouder invloed heeft gehad op de ambtelijke beoordeling die tot benadeling van AG kan hebben geleid. In dit verband verdient opmerking dat AG in die beoordeling slechts één punt minder heeft gescoord dan Springtij, terwijl op die score in ieder geval op volgende punten wel is af te dingen. 4.7. (..) Bij die stand van zaken is onbegrijpelijk waarom het plan van Springtij op het punt “parkeren” even goed heeft gescoord als het plan van AG. Er bestond (en bestaat) immers geen enkele zekerheid omtrent de vraag of het plan van Springtij in feite uitvoerbaar is. Voor zover de gelijke score is gebaseerd op het gegeven dat Springtij meer parkeerplaatsen realiseert dan AG, sluit dat niet aan bij het beoordelingskader, waarin niet meer staat dan dat de parkeernormen uit de parkeernormennota moeten worden gehanteerd. Het is dan ook niet begrijpelijk waarom de onzekerheid omtrent de realiseerbaarheid van het plan van Springtij hier niet tot aftrek heeft geleid, te meer waar AG die aftrek wel heeft gekregen op het punt van de integrale ontwikkeling, waar AG minder hoog heeft gescoord dan het plan van Springtij, “omdat er tussen Springtij en Watertoren CV reeds contact is geweest”, hetgeen kennelijk door de beoordelingscommissie als een voordeel wordt beschouwd. Het enkele feit van dat contact vormt evenwel geen garantie voor een goede integrale ontwikkeling en komt, gelet op de gemeentelijke kennis van de relatie tussen WZCV en Springtij en het door de gemeente in ieder geval tot op dit moment hooggehouden uitgangpunt dat WZCV op zichzelf bereid is om met alle drie inschrijvers samen te werken, ook overigens niet als een passende reden voor aftrek voor. 4.8. Aangenomen dat de overige scores van de beide plannen deugen moet reeds op deze grond worden vastgesteld dat uit objectieve weging van de beide plannen niet overtuigend kan volgen dat het plan van Springtij beter is. Een uitkomst Springtij 21, AG 22, was even goed, mogelijk beter, op te schrijven geweest. In hoeverre hier sprake is van onbewuste beïnvloeding van de beoordelaars door de voorkeur van hun wethouder is niet vast te stellen, maar die vaststelling behoeft ook niet plaats te vinden, nu de hiervoor vermelde norm er juist toe strekt om ook de mogelijkheid van die beïnvloeding uit te bannen. 4.9. Maar er is meer. De gemeente was niet alleen op de hoogte van de zeer nauwe banden tussen Springtij en WZCV, zij was ook bekend met het feit dat WZCV, in haar hoedanigheid van eigenaresse van de watertoren, voorwaarden kon stellen – en feitelijk, ten aanzien van het minimale gebruiksoppervlakte, ook hééft gesteld – die de (door de inschrijvers aan te tonen) haalbaarheid van de door de gemeente gewenste integrale ontwikkeling van het gebied onmiskenbaar zouden beïnvloeden. 4.10. De gemeente wist bovendien dat WZCV een voorkeur had voor integrale ontwikkeling en voor het plan van Springtij en was zich er van bewust dat de opvatting van WZCV, als eigenaar van de watertoren, binnen het uitgangspunt van de integrale ontwikkeling van wezenlijk belang was. 4.11. Daar komt bij dat WZCV de gemeente ook in de bespreking op 27 maart 2017 er nogmaals uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de eerder al gestelde minimale hoeveelheid gebruiksoppervlakte (3.000 m2) wat haar betreft van wezenlijk belang was voor de financiële haalbaarheid en derhalve voor de uiteindelijke ontwikkeling van het plan. (..) 4.13. Uit de verklaring van WZCV in haar interview met Integis volgt dat zij met het plan van AG uit de voeten had gekund indien AG rekening had gehouden met de 3.000 m2 gebruiksoppervlakte, maar dat AG er voor gekozen heeft een plan te ontwikkelen dat binnen het bestemmingsplan bleef en dat niet voorzag in de minimale gebruiksoppervlakte. Vast staat dat Springtij van die voorwaarde op de hoogte was, maar de voorzieningenrechter kan niet vaststellen dat ook AG en De Biase daarvan wisten. De voorzieningenrechter stelt vast dat WZCV er bij Integis in “gespierde” bewoordingen op heeft aangedrongen om in het rapport op te nemen dat die eis in een architectenoverleg van 31 maart 2017 “met zoveel woorden aan de orde is gesteld” maar dat Integis aan die aandrang geen gevolg heeft gegeven. Dat duidt erop dat Integis die bekendheid niet heeft kunnen vaststellen. 4.14. De voorzieningenrechter acht het verder aannemelijk dat de andere inschrijvers hun plannen zouden hebben afgestemd op die voorwaarde indien zij daarmee bekend zouden zijn geweest. Men behoeft immers geen helderziende te zijn om tot de inschatting te komen dat de gemeenteraad de door haar gewenste integrale uitvoering van het project alleen verzekerd zal achten indien het plan voldoet aan een door de eigenaar van een deel van het plangebied gestelde en essentieel geachte randvoorwaarde. Dat brengt mee dat de voorzieningenrechter ervan moet uitgaan dat AG en De Biase ten tijde van de indiening van hun plannen met die randvoorwaarde niet bekend waren. (..) 4.19. Door de randvoorwaarde van WZCV op het punt van de minimale gebruiksoppervlakte wonen onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet uitdrukkelijk, ook niet als voorbehoud, in de beoordelingskaders op te nemen, maar het bestaan van die voorwaarde wel in de mededeling aan de gemeenteraad op te nemen en daarbij niet alleen de indruk te wekken dat WZCV de informatie met de drie gegadigden heeft gedeeld, terwijl niet kan worden vastgesteld dat dit daadwerkelijk het geval is, maar er ook op te wijzen dat de eigenaar van de watertoren niet zal meegaan met een plan dat onder aan de streep een negatief saldo heeft, is de informatie aan de gemeenteraad – bewust of onbewust – op een essentieel moment ten gunste van Springtij beïnvloed. 4.20. Het is, zoals hiervoor werd overwogen, voldoende aannemelijk dat AG, ware zij met de voorwaarde van WZCV bekend geweest, haar plan hierop zou hebben afgestemd. Dat brengt mee dat ook voldoende aannemelijk is dat het verzuim om de voorwaarde tijdig en duidelijk met AG te delen haar in aanzienlijke mate heeft benadeeld. Ook om die reden is het besluit van de gemeenteraad onzorgvuldig tot stand gekomen. 4.21. Des slotsom van al het voorgaande is dat de beoordeling van het plan van AG door de gemeente in strijd is met het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding van het besluit, alsmede met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en op die grond jegens AG onrechtmatig is. 4.22. Hetgeen de Stichting Decentraalbestuur.nl in haar rapport heeft geconcludeerd kan aan al hetgeen hiervoor werd overwogen niet af doen, nu het blijkens het eerste hoofdstuk van het rapport gaat om een bestuurlijk rapport, waarbij de juridische aspecten niet of nauwelijks zijn beoordeeld. Het rapport zegt bijvoorbeeld niets over toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. (..) 4.2. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van heden het parallelle kort geding tussen AG en de gemeente een dergelijke voorziening gegeven. De voorzieningenrechter heeft de gemeente verplicht tot herbeoordeling van de drie plannen op een wijze die recht doet aan een aantal specifieke kenmerken van deze zaak. 4.3. Dit vonnis leidt uiteraard ook voor De Biase tot de consequentie dat ook het door haar ingediende plan in de herbeoordeling zal dienen te worden betrokken. De slotsom is daarom dat De Biase thans geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen.” 2.7. De gemeente heeft in augustus 2018 hoger beroep aangetekend tegen het vonnis bij het gerechtshof Amsterdam. WZCV heeft zich in die procedure gevoegd aan de zijde van de gemeente. De Biase heeft zich gevoegd aan de zijde van AG. 2.8. In haar brief van 18 februari 2019 schrijft WZCV onder meer het volgende: “(..) Tussen partijen in deze rekestprocedure loopt momenteel een hoger beroep procedure bij het Gerechtshof in Amsterdam en zoals in het verzoekschrift wordt toegelicht wenst mijn cliënte de te verkrijgen getuigenverklaringen in deze procedure in te brengen.” 3Het verzoek 3.1. Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. WZCV wenst in het kader van een door haar aanhangig te maken bodemprocedure bewijs te vergaren voor haar stelling dat AG en De Biase onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, waarbij de bewijsvoering met name ziet op bewijs voor de stelling van WZCV dat AG en De Biase al ruimschoots voor het sluiten van de inschrijving op 18 april 2017 op de hoogte waren van de eis van WZCV dat op haar deel van het te ontwikkelen project ten minste 3.000m2 GO Wonen diende te worden gerealiseerd. AG en De Biase hebben de voorzieningenrechter dus willens en wetens onjuist geïnformeerd, hetgeen tot het voor WZCV ongunstige vonnis heeft geleid. Door voornoemd onrechtmatig handelen van AG c.s. leidt WZCV (vertragings-)schade, nu de planontwikkeling hangende het hoger beroep is stilgelegd. 3.2. WZCV wenst ter bewijs van voornoemde stelling de volgende getuigen te doen horen: [G.], wonende te [woonplaats], [H.], wonende te [woonplaats], [F.], wonende te [woonplaats], [I.], wonende te [woonplaats], [J.], wonende te Haarlem, [K.], wonende te [woonplaats], [L.], wonende te [woonplaats], [E.], wonende te [woonplaats]. 3.3. AG c.s. verzetten zich tegen inwilliging van het verzoek en voeren daartoe gemotiveerd verweer. juridisch kader 4.1. Op grond van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van een belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen in alle gevallen, zoals het onderhavige, waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten. WZCV heeft op grond van het in artikel 166 Rv bepaalde in beginsel recht op een voorlopig getuigenverhoor. Op dit uitgangspunt is slechts een uitzondering mogelijk als zich een uitzonderingsgrond voordoet. Daarbij dient gedacht te worden aan misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde of een ander zwaarwichtig belang of een gebrek aan belang (vgl. HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809 en HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938). 4.2. Daarnaast dient een verzoekschrift als het onderhavige, krachtens het in artikel 187 lid 3 Rv bepaalde, onder meer in te houden de aard en het beloop van de vordering en de feiten of rechten die men wil bewijzen. Dit voorschrift dient ertoe om duidelijkheid omtrent het onderwerp van het getuigenverhoor te verschaffen ten behoeve van de rechter die op het verzoek moet beslissen, ten behoeve van de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden en ten behoeve van de wederpartij (vgl. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0878). Dit brengt mee dat verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij de getuigen wil horen zodanig moet omschrijven dat de rechter die op het verzoek beslist kan toetsen of dit verzoek, gelet op de wettelijke eisen en de hiervoor vermelde afwijzingsgronden, voor toewijzing vatbaar is en dat voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren dit verhoor betrekking zal hebben. onbevoegdheid 4.3. In hun meest verstrekkende verweer betogen AG c.s. dat deze rechtbank niet bevoegd is op het onderhavige verzoek te beslissen. Zij voeren daartoe aan dat het verzochte getuigenverhoor niet, zoals vereist, de opmaat voert naar een procedure uit hoofde van onrechtmatige daad, nu WZCV in haar brief van 18 februari 2019 (zie r.o. 2.8.) refereert aan de in de hoger beroepsprocedure in te brengen getuigenverklaringen. WZCV dient het verzoek om die reden conform artikel 182 lid 2 Rv aanhangig te maken bij het gerechtshof Amsterdam. WZCV stelt hier tegenover dat het haar uitdrukkelijke bedoeling is om een bodemprocedure omtrent het vermeende onrechtmatig handelen van AG c.s. aanhangig te maken en dat de aanhangige hoger beroepsprocedure, gezien het feit dat WZCV daarin slechts gevoegd is, haar processuele recht om een vordering in te stellen jegens AG c.s. niet doorkruist. 4.4. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 186 lid 2 Rv bepaalt dat de rechter tijdens een reeds aanhangig geding op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor kan bevelen. Gezien het feit dat er een hoger beroepsprocedure aanhangig is voor het gerechtshof Amsterdam en WZCV in haar brief van 18 februari 2019 ook uitdrukkelijk naar die procedure verwijst, lijkt WZCV in beginsel aan het verkeerde adres. Toch wordt het beroep op onbevoegdheid verworpen. Nu WZCV gemotiveerd heeft gesteld een bodemprocedure tegen AG c.s. aanhangig te willen maken, is de rechtbank op grond van het in artikel 186 lid 1 Rv bepaalde immers in ieder geval mede-bevoegd om kennis te nemen van het onderhavige verzoek. Er zal dan ook worden overgegaan tot de inhoudelijke beoordeling van het verzoek. 4.5. De Biase heeft tegen het verzoek van WZCV aangevoerd dat het gezien de personen van de te verhoren getuigen aannemelijk is dat de getuigenverhoren inhoudelijk nergens toe zullen leiden. Dit verweer gaat niet op, nu de rechtbank op grond van het door de Hoge Raad geformuleerde prognoseverbod (o.m. HR 01-04-2005, NJ 2006,5, inz. Zeegers / Nieuwenkamp) niet vooruit kan lopen op de inhoudelijke beoordeling van de eventuele getuigenverklaringen. 4.6. Het door WZCV geformuleerde - en dus zelf opgelegde - probandum moet echter wel kunnen leiden tot toewijzing van de gepretendeerde vordering van WZCV op AG c.s. Als daar geen sprake van is, heeft WZCV bij haar verzoek immers geen (rechtens te respecteren) belang. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, waartoe het volgende redengevend is. Zoals AG terecht heeft aangevoerd, heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.6. van het vonnis overwogen dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de artikelen 3:14 BW en 2:4 Awb en dat haar besluitvorming aldus reeds op die grond onzorgvuldig is geweest. Vervolgens is in de rechtsoverwegingen 4.7. en 4.8. overwogen dat de planbeoordeling door de gemeente is verricht in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aldus (eveneens) onrechtmatig is geschied jegens AG. Uit deze overwegingen volgt dat, ook in het hypothetische geval dat na de getuigenverhoren vast zou komen te staan dat - zoals WZCV stelt - AG c.s. al ruimschoots voor het sluiten van de inschrijving op 18 april 2017 op de hoogte waren van de eis van WZCV dat op haar deel van het te ontwikkelen project ten minste 3.000m2 GO Wonen diende te worden gerealiseerd, de beslissing in het vonnis niet anders zou hebben geluid. De voorzieningenrechter was immers al op andere dan de door WZCV aangevoerde grond tot de conclusie gekomen dat het besluit van de gemeente onrechtmatig was jegens AG (en De Biase). Voordat de voorzieningenrechter in het vonnis ingaat op de 3.000m2-eis overweegt hij immers nadrukkelijk: “Maar er is meer”. Daaruit blijkt dat de vorderingen van AG reeds zijn toegewezen op basis van hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.6. tot en met 4.8. is overwogen. Dit wordt nog eens bevestigd in de slotzin van r.o. 4.20., waarin de voorzieningenrechter na alle overwegingen omtrent de 3.000m2-eis concludeert dat het besluit van de gemeenteraad ook om die reden onzorgvuldig tot stand is gekomen. 4.7. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat WZCV geen rechtens te respecteren belang heeft bij het door haar verzochte getuigenverhoor (vgl. ECLI:NL:HR:2018:727). AG c.s. zouden bij inwilliging van het verzoek dus nodeloos op kosten worden gejaagd. Het verzoek zal om die reden worden afgewezen. WZCV zal op grond van het in artikel 289 Rv bepaalde worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van zowel AG als De Biase begroot op € 543,-. De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de gemeente om verder uitvoering te geven aan het door de gemeenteraad genomen besluit van 28 juni 2017 en/of om vervolgstappen te zetten die de rechtmatigheid van dit besluit veronderstellen; 5.2. gebiedt de gemeente om het proces om te komen tot een selectie uit de drie thans met elkaar concurrerende inschrijvers als volgt vorm te geven: de gemeenteraad stelt op voordracht van het college van B&W voor ultimo 2018 het kader voor de selectie opnieuw vast, en schept daarin klaarheid over de betekenis van de door WZCV gestelde eis omtrent de 3.000m2 gebruiksoppervlakte in het kader van de haalbaarheid van de door de gemeenteraad gewenste integrale ontwikkeling en de implicaties daarvan voor de planologische randvoorwaarden (waaronder in het bijzonder de mogelijkheden voor een herziening van het bestemmingsplan); het door het college aan de gemeenteraad voor te dragen kader wordt voorgelegd aan de inschrijvers, die gedurende twee weken de gelegenheid hebben om verduidelijking te vragen; de daaruit voortvloeiende nota van inlichtingen wordt voorgelegd aan de inschrijvers, die gedurende één week de gelegenheid hebben om verduidelijking van de gegeven antwoorden te vragen; die antwoorden worden neergelegd in een tweede nota van inlichtingen; de beide nota’s van inlichtingen worden met de definitieve voordracht aan de gemeenteraad meegezonden; de inschrijvers worden in de gelegenheid gesteld om hun plannen in het licht van het aldus voorgestelde kader aan te passen. Tussen de datum van het besluit waarbij het kader voor de selectie door de gemeenteraad is vastgesteld én de datum waarop de plannen opnieuw moeten worden ingediend ligt minimaal een termijn van zes weken; de plannen worden onderworpen aan een beoordeling door een ambtelijke commissie. Het staat de gemeente vrij om die commissie samen te stellen uit ambtenaren die eerder in dit dossier actief zijn geweest en om daarbij – desgewenst – externe expertise in te schakelen; de plannen en het advies van de commissie worden tot het moment waarop het college van B& W het te nemen besluit aan de Raad voorstelt vertrouwelijk behandeld; de gemeente geeft zich rekenschap van de gevoeligheid van de positie van WZCV in relatie tot deze besluitvorming en past de communicatie met WZCV die in de periode tussen indiening va de plannen en de voordracht aan de Raad plaatsvindt daaraan aan; (..) 2.6. In het parallelle kort geding tussen De Biase en de gemeente heeft deze rechtbank de vorderingen van De Biase bij vonnis van 20 juli 2018 afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend: “(..) De rechtbank 5.1. wijst het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af, 5.2. veroordeelt WZCV in de proceskosten aan de zijde van AG, welke kosten tot op heden zijn begroot op € 543,-, 5.3. veroordeelt WZCV in de proceskosten aan de zijde van De Biase, welke kosten tot op heden zijn begroot op € 543,-. Deze beschikking is gegeven door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019. type: 1467 coll: