ECLI:NL:RBNHO:2020:10649

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 8534186 AO VERZ 20-81

Uitspraakdatum: 22 september 2020

Beschikking in de zaak van:

[werknemer]

,

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr. L.H. Toonen

tegen

de vennootschap naar Turks recht TURISTIK HAVA TAŞIMACILIK A.Ş.,

(onder meer) gevestigd te Antalya (Turkije)

verwerende partij

verder te noemen: Turistik Hava

gemachtigde: mr. J.G. Mahn

1 Het procesverloop

1.1. [werknemer] heeft op 20 mei 2020 een verzoekschrift ex artikel 7:686a lid 4 jo 7:681 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend strekkende tot toekenning van onder meer een billijke vergoeding. Turistik Hava heeft een verweerschrift en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. Bij deze rechtbank spelen meerdere dagvaardingsprocedures van voormalig piloten van Turistik Hava tegen Turistik Hava (7753672 CV EXPL 196125 en 7970726 CV EXPL 19-11826). Deze procedures zien onder meer op betaling van achterstallig salaris in de vorm van vakantiegeld.

1.2. Op 18 augustus 2020 heeft een (Skype-)zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Beide partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben [werknemer] en Turistik Hava bij brieven van 12 augustus 2020 nog stukken toegezonden.

2.1. Turistik Hava is een vennootschap naar Turks recht. Zij exploiteert haar bedrijfsactiviteiten tevens onder de naam Corendon Airlines. Turistik Hava heeft een hoofdvestiging in Istanbul (Turkije) en nevenvestigingen in Antalya (Turkije) en Lijnden (Nederland). Turuistk Hava drijft een onderneming die zich bezighoudt met het vervoer van personen door de lucht met gebruikmaking van vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd.

2.2. [werknemer] is op 11 maart 2013 in dienst getreden bij Turistik Hava in de functie van ‘first officer’ (co-piloot) tegen een salaris van (laatstelijk) € 4.200 netto exclusief emolumenten.

2.3. Voorafgaand aan de indiensttreding heeft [werknemer] (succesvol) een sollicitatieprocedure en assessment in Turkije doorlopen.

2.4. Sinds de indiensttreding zijn achtereenvolgens de volgende contracten voor bepaalde tijd gesloten:

11 maart 2013 – 31 oktober 2014;

1 november 2014 – 7 november 2015;

8 november 2015 – 7 november 2018;

8 november 2018 – 7 november 2019;

2.5. In de overeenkomst van 8 november 2018, getiteld ‘Employment contract of aircraft crew’ zijn – voor zover relevant – de volgende bepalingen opgenomen:

‘4.1. Taxes, applicable work and social security law

The crew member knows and accepts that the airline company is a Turkish company which is strictly supervised by Turkish Civil Aviation Directorate and its regulations. Even if the crew member is fulfilling his/her obligations abroad, he/she knows and accepts that the instructions related to the work are given from Turkey, that the business administration is made from Turkey, that the work done is physically located abroad but the main workplace is the territory of Turkey. In the light of these, the crew member knows, declares, accepts and undertakes that he/she will be employed according to the Turkish Labor and Social Security Law as well as Turkish Civil Aviation Directorate and other applicable legislation and knows and accepts that this contract is subject to Turkish Law and not to his/her own national laws or to laws of any third country.

Additionally, during the term and after the termination of this Agreement, he/she declares, accepts and undertakes in advance to waive any and all rights which may arise out of this Agreement regarding any tax claim or whatsoever under this Agreement. During the duration of his/her employment, all taxes, duties and charges relating to the services, fees or benefits to be provided under this contract shall be paid by the airline company to the relevant Turkish authorities.

‘10. LAW AND JURISTDICTION

This Agreement shall be governed by, and construed, interpreted and enforced in accordance with the laws of Turkish Republic, and any dispute shall be subject to the exclusive jurisdiction of the courts and tribunals of Turkish Republic.(…)’

2.6. [werknemer] heeft van februari 2013 tot april 2014 in Turkije gewoond en vanuit Turkije (standplaats Antalya) gevlogen. Vóór die tijd en vanaf april 2014 heeft [werknemer] in Nederland gewoond. De standplaats van [werknemer] is sinds zijn terugkeer naar Nederland in april 2014 Amsterdam.

2.7. Aan [werknemer] is een Turks bewijs van vliegbevoegdheid en een Turkse werkvergunning afgegeven. Hij ontvangt training ten behoeve van het onderhouden van zijn vliegbevoegdheid in Turkije.

2.8. [werknemer] ontving zijn salaris (in euro’s) en daggelden (in dollars) van 2013 tot 30 april 2016 en vanaf 1 juni 2017 op een Turkse bankrekening. Van 1 mei 2016 tot 1 juni 2017 werd [werknemer] uitbetaald op een Nederlandse bankrekening.

2.9. Turistik Hava draagt in Turkije sociale premie- en loonbelasting af ten behoeve van [werknemer] .

2.10. [werknemer] heeft op 7 maart 2019 wegens privé-omstandigheden onbetaald verlof aangevraagd en gekregen. In het ‘personnel leave request form’ is als periode van onbetaald verlof geregistreerd de periode van 1 april 2019 tot 1 april 2020.

2.11. Op 4 november 2019 heeft [betrokkene 1] , [functie] , [werknemer] (telefonisch) laten weten dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de einddatum van 7 november 2019, niet voortgezet zou worden.

2.12. Nadat [werknemer] tegen de beeindiging van zijn dienst verband geprotesteerd had, heeft [betrokkene 1] op 12 februari 2019, na intern overleg, telefonisch aan [werknemer] laten weten dat Turkstik Hava toch met hem verder wilde.

2.13. [werknemer] is vervolgens ingepland voor trainingen benodigd om zijn vliegbrevetten te vernieuwen.

2.14. [werknemer] heeft de op 10 februari 2020 ingeplande simulatorsessie niet (volledig) afgerond. Deze sessie is vervolgens verplaatst naar medio maart 2020, ten behoeve waarvan [werknemer] op 16 maart 2020 naar Turkije moest vliegen.

2.15. Bij e-mail van 18 februari 2020 heeft Turistik Hava [werknemer] een nieuwe arbeidsovereenkomst, met een looptijd van 8 november 2019 tot 8 november 2020, ter ondertekening toegestuurd.

2.16. Op 15 maart 2020 heeft [werknemer] de afdeling crew control telefonisch geïnformeerd dat hij niet mee kon met de vlucht van 16 maart 2020.

2.17. Bij brief van 20 maart 2020 heeft Turistik Hava het dienstverband met [werknemer] per direct opgezegd, hetgeen (in het Turks, als volgt vertaald in het Nederlands) is bevestigd:

‘U werkt sinds 15 april 2013 als Co-piloot bij ons bedrijf.

In april 2019 heeft u om gezinsredenen verlof aangevraagd. Aan dit verzoek is positief gevolg gegeven en heeft u op 1 april 2019 onbetaald verlof gekregen. Aangezien u in oktober 2019 nog steeds met onbetaald verlof was, werd de beslissing genomen en naar behoren aan u meegedeeld dat uw contract niet zou worden verlengd na 7 november 2019, de einddatum van uw arbeidsovereenkomst. Echter, u verzocht steun en begrip van ons bedrijf en maakte u de belofte de training in december 2019 te ondergaan waarna u opnieuw zou deelnemen aan onze vluchtoperaties. Om deze redenen heeft ons bedrijf te goeder trouw de beslissing om uw contract niet te verlengen opgegeven. Met andere woorden, uw verzoek om uw contract alsnog te verlengen werd aanvaard op voorwaarde dat u aan de eerstvolgende training zou deelnemen.

Desondanks u deze voorwaarde heeft aanvaard, heeft u niet deelgenomen aan de in januari 2020 geplande training. Op uw verzoek om uw training om privé- en gezinsredenen uit te stellen, is uw deelname met al onze goodwill opnieuw verzet naar de traininggroep van februari. Aan de training van februari heeft u slechts gedeeltelijk deelgenomen, waarna de overige recurrent trainingen wederom zijn uitgesteld naar maart. Echter, ook aan de training in maart heeft u niet deelgenomen, desondanks andere piloot-collega's die werkzaam zijn op dezelfde base als u, wel aanwezig waren gedurende deze training.

Ook blijkt dat u uw verlengingscontract d.d. 08/11/2019 niet heeft aanvaard, omdat u deze nooit heeft ondertekend. Om deze reden besluiten we dat er geen arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen ons.

Mocht desondanks blijken dat er wel een arbeidsovereenkomst is ontstaan, wordt deze arbeidsovereenkomst per 20/03/20 opgezegd, omdat u uw wettelijke en trainingsgerelateerde verplichtingen jegens ons bedrijf niet heeft voldaan en vanwege het vervallen van het verlengingscontract, daar deze door u nimmer is ondertekend.

Als zodanig:

a- is uw arbeidsovereenkomst wegens geldige redenen beëindigd per 20 maart 2020,

b- moet u alle Corendon-toebehoren, kleding, kaarten, tablets en soortgelijke artikelen binnen 7 dagen aan ons bezorgen,

c- is er geen betaling van enig loon of andere bezoldigingen vanwege uw onbetaald verlof.’

2.18. Bij e-mail van 23 maart 2020 heeft Turistik Hava haar cockpit crew geïnformeerd dat vanwege Covid-19 was besloten alle trainingen in de periode van 24 maart tot 17 april 2020 te annuleren.

2.19. Bij e-mail van 1 mei 2020 heeft [werknemer] geprotesteerd tegen de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst en aanspraak gemaakt op de transitievergoeding, de gefixeerde schadevergoeding en een eindafrekening.

3 Het verzoek

3.1. [werknemer] heeft verzocht, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:

I. Turistik Hava te veroordelen aan [werknemer] te voldoen een billijke vergoeding van € 54.432,· netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van de beschikking tot de dag van algehele voldoening, althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag en datum;

II. Turistik Hava te veroordelen aan [werknemer] te voldoen de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 11.998,45 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag en datum;

III. Turistik Hava te veroordelen aan [werknemer] te voldoen de transitievergoeding van € 10.482,85 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2020 tot de dag van algehele voldoening, althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag en datum;

IV. Turistik Hava te veroordelen aan [werknemer] te voldoen het achterstallig loon (vakantiebijslag) van € 18.642,· netto, althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen een week na betekening van het vonnis.

V. Turistik Hava te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten en het salaris van de gemachtigde van [werknemer] daaronder begrepen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2. [werknemer] legt aan dit verzoek ten grondslag dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging. Hij stelt hiertoe – samengevat – het volgende. Tussen partijen is op grond van artikel 7:668a BW sprake van een doorlopend dienstverband voor onbepaalde tijd. Turistik Hava heeft geen geldige reden aan de opzegging ten grondslag gelegd: de reden is onjuist weergegeven en kan bovendien niet tot een beëindiging leiden omdat geen sprake is van een voldragen grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW. Omdat terugkeer van [werknemer] nooit door Turistik Hava geaccepteerd zou worden, berust hij in het ontslag en verzoekt hij om een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging. De verschuldigdheid van de billijke vergoeding is gegeven, nu Turistik Hava de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd en zij door haar manier van handelen de arbeidsrelatie onherstelbaar heeft verstoord. Een billijke vergoeding van een jaarsalaris is gelet op de omstandigheden redelijk. Daarnaast is Turistik Hava een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd doordat zij heeft opgezegd zonder de opzegtermijn in acht te nemen. Verder is de transitievergoeding verschuldigd en dient Turistik Hava op grond van artikel 15 van de Wet Minimumloon en vakantietoeslag (WML) vakantietoeslag (ter hoogte van € 233.033,60) over het salaris (na) te betalen.

3.3. De kantonrechter in Haarlem is bevoegd van dit verzoek kennis te nemen omdat [werknemer] zijn werkzaamheden gewoonlijk in of vanuit de Luchthaven Schiphol verricht en de overeengekomen standplaats van [werknemer] ook te (Schiphol) Amsterdam was.

4 Het verweer

4.1. Turistik Hava is van mening dat [werknemer] in zijn verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel dat het verzoek moet worden afgewezen, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. Zij voert hiertoe – samengevat – het volgende aan.

4.2. De Nederlandse rechter is niet bevoegd van dit geschil kennis te nemen omdat de overeenkomst tussen partijen een Turkse overeenkomst is waarin een forumkeuze voor de Turkse rechter is gemaakt.

4.3. De vorderingen van [werknemer] moeten worden afgewezen omdat deze hun grondslag vinden in het Nederlands arbeidsrecht terwijl op de overeenkomst uitsluitend Turks recht van toepassing is. De overeenkomst is van rechtswege geëindigd op 7 november 2019 en de door Turistik Hava op 18 februari 2020 aangeboden arbeidsovereenkomst is door [werknemer] nooit aanvaard of is nooit inwerking is getreden vanwege het niet vervullen van de opschortende voorwaarde in de overeenkomst.

4.4. Voor het geval de Nederlandse rechter zich bevoegd verklaart en Nederlands recht van toepassing is, moeten de bepalingen waarop [werknemer] een beroep heeft gedaan op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing blijven.

Subsidiair geldt dat geen billijke vergoeding, gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding verschuldigd zijn omdat de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Tot slot zijn de gevorderde bedragen onjuist en onvoldoende onderbouwd.

4.5. Ook de nabetaling vakantietoeslag moet worden afgewezen. De vordering is onvoldoende onderbouwd en de berekeningsgrondslag is onjuist. Bovendien is op grond van de WML alleen vakantietoeslag verschuldigd over dat deel van het loon dat het drievoud van het minimum loon overschrijdt. De wettelijke verhoging moet eveneens worden afgewezen nu van een prikkel voor tijdige betaling geen sprake is doordat het dienstverband al geëindigd is.

5Het (voorwaardelijk) tegenverzoek

5.1. Voor het geval wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst op 7 november 2019 respectievelijk op 20 maart 2020 niet tot een einde is gekomen, verzoekt Turistik Hava om:

(i) [werknemer] te veroordelen tot betaling van een bedrag van netto € 11.998,45 aan gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3 sub a BW;

(ii) de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen de eerst mogelijke termijn en daarbij te bepalen dat de transitievergoeding nihil is, kosten rechtens.

het verzoek

6.1. De eerste vragen die voorliggen is of de kantonrechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen en welk recht van toepassing is. In de overeenkomst is gekozen voor de Turkse rechter en Turks recht.

Rechtsmacht

6.2. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is over de verzoeken van [werknemer] te oordelen en te beslissen, wordt beheerst door het bepaalde in de artikelen 20 tot en met 23 van de EEX-Verordening van 10 januari 2015 (hierna Brussel I bis- Verordening). Voor een bevestigende beantwoording van die vraag is vereist (i) dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 20 van de Brussel I bis-Verordening, (ii) dat de plaats waar of van waaruit [werknemer] gewoonlijk voor Turistik Hava heeft gewerkt in Nederland is gelegen en (iii) dat het tussen partijen overeengekomen rechts- en forumkeuzebeding niet een geldige afwijking van het bepaalde in de artikelen 20 tot en met 22 inhoudt, zoals bedoeld in artikel 23 van de Brussel I bis-Verordening.

6.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst betreft.

6.4. Uit artikel 23 van de Brussel I bis-Verordening volgt dat een forumkeuze alleen is toegestaan als partijen deze zijn overeengekomen nadat tussen hen een geschil is ontstaan of als de overeengekomen forumkeuze de werknemer de mogelijkheid geeft ervoor te kiezen de zaak aanhangig te maken bij een andere rechter dan de rechter die volgens de bepalingen bevoegd is naast de mogelijkheid te kiezen voor laatstbedoelde rechter. Het in de overeenkomst tussen partijen opgenomen rechts- en forumkeuzebeding voldoet niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden, aangezien het is overeengekomen vóór het ontstaan van het voorliggende geschil en het voorziet in de uitsluitende bevoegdheid van de Turkse rechter.

6.5. De plaats waar, of van waaruit [werknemer] gewoonlijk heeft gewerkt, moet worden vastgesteld in overeenstemming met artikel 21, eerste lid onder b punt i, van de Brussel I bis-Verordening. In dit verband wordt het volgende overwogen.

6.6. De overeenkomsten met ingangsdatum 1 november 2014 en 8 november 2015 duiden Amsterdam aan als de ‘base residence’ (thuisbasis) van [werknemer] , hetgeen een belangrijke aanwijzing vormt voor de bepaling van de plaats van waaruit de werknemer gewoonlijk heeft gewerkt (HvJ 14 september 2017, ECLI:EU:C:2017:688). De overeenkomst met ingangsdatum 8 november 2018 duidt als ‘base residence’ aan ‘the location where the crew member carries on flight operations’. [werknemer] heeft ter zitting onbetwist gesteld dat ondanks deze tekstuele wijziging de praktijk ongewijzigd bleef, namelijk dat zijn standplaats in Nederland (Amsterdam) was. Tegenover de stelling van [werknemer] , dat hij zijn diensten in de regel aanving en eindigde op Schiphol, heeft Turistik Hava aangevoerd dat [werknemer] ook regelmatig (bijvoorbeeld op basis van wetlease) vanuit andere luchthavens tewerk werd gesteld. Op basis van de door Turistik Hava overgelegde vluchtoverzichten (‘statistical hours crew details’) stelt de kantonrechter echter vast dat [werknemer] sinds april 2014 - op een aantal korte periodes van tewerkstelling vanuit andere ‘temporary bases’ na - zijn werkzaamheden vrijwel altijd aanving op Schiphol en daarnaar aan het einde van zijn dienst ook terugkeerde. Bovendien heeft Turistik Hava bevestigd dat de enkele keer dat [werknemer] zijn dienst wel vanuit een standplaats buiten Nederland moest aanvangen, de reistijd naar die andere standplaats werd gefaciliteerd en betaald door Turistik Hava, zodat ook in die gevallen de werktijd in feite aanving vanuit Nederland.

6.7. Voorts is niet in geschil dat zich in Nederland de vliegtuigen bevonden (en daar werden onderhouden) die [werknemer] (mede) moest besturen, dat [werknemer] instructies voor zijn werkzaamheden ontving op de luchthaven Schiphol tijdens een ‘crew briefing’, dat hij daar zijn werk organiseerde, dat hij in dit verband gebruik kon maken van een door Turistik Hava op die luchthaven beschikbaar gestelde ruimte (de ‘crew room’) en dat er een in Nederland aangestelde manager was die vanuit de vestiging in Lijnden praktische zaken voor het in Nederland gestationeerde crewpersoneel (zoals schipholpas, parkeerkaart, inleveren bedrijfseigendommen) regelde. Deze omstandigheden maken dat Schiphol de plaats is waar, of van waaruit [werknemer] gewoonlijk heeft gewerkt zoals bedoeld in artikel 21, eerste lid onder b punt i, van de Brussel I bis-Verordening. Het beroep van Turistik Hava op het aan [werknemer] verstrekte Turkse bewijs van vliegbevoegdheid, diens Turkse werkvergunning, de situering van trainingen in Turkije, de Turkse ‘nationaliteit’ van de betrokken vliegtuigen en de aansturing van de onderneming van Turistik Hava vanuit Turkije, maken dit niet anders.

6.8. Uit het bovenstaande volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is over de verzoeken van [werknemer] te oordelen en te beslissen, ongeacht de duiding van de overeenkomst tussen partijen naar Turks recht en ongeacht de keuze voor de Turkse rechter in het daarin opgenomen rechts- en forumkeuzebeding. De bevoegdheidsregels van de artikelen 20 tot en met 23 van de Brussel I bis-Verordening zijn autonoom en uitputtend, hun toepassingsgebied wordt door die regels zelf bepaald en zij gelden gelet op het bepaalde in artikel 21, tweede lid, ongeacht de omstandigheid dat Turistik Hava haar statutaire zetel en dus haar woonplaats in de zin van artikel 63, eerste lid, van de Brussel I bis-Verordening heeft in Istanboel, Turkije, buiten de Europese Unie.

Toepasselijke recht – ‘gewoonlijk werkland’ artikel 8 lid 2 Rome I

6.9. Vervolgens ligt de vraag voor welk recht van toepassing is, uitsluitend Turks of daarnaast ook Nederlands recht.

6.10. Voor de beoordeling van deze vraag moet de Nederlandse rechter het bepaalde in artikel 8 van de Rome I-Verordening toepassen, ongeacht de omstandigheid dat Turistik Hava haar statutaire zetel buiten de Europese Unie heeft en voorts ongeacht de mate waarin de bedrijfsvoering in Turkije plaatsvindt.

6.11. Het primaire verweer van Turistik Hava is dat Rome I niet van toepassing is omdat geen sprake is van een internationale arbeidsovereenkomst omdat Turistik Hava een Turkse partij is, [werknemer] de Turkse nationaliteit heeft en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in Turkije woonde, de overeenkomst in Turkije (vestiging Antalya) is aangegaan en deze volledig op Turks recht is gebaseerd. Volgens Turistik Hava kan door de enkele verhuizing van [werknemer] naar Nederland, de overeenkomst niet opeens ‘van kleur verschieten’. Dit verweer treft geen doel. De toepasselijkheid van Rome I is reeds gegeven, nu hiervoor is geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Voor toepassing van artikel 8 lid 2 Rome I is bovendien niet de (gefixeerde) situatie zoals hij was bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst bepalend. De arbeidsovereenkomst is immers een duurovereenkomst. Dit brengt met zich dat tijdens de overeenkomst een wijziging kan optreden in het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Is sprake van een dergelijke wijziging, dan wijzigt daarmee tevens het op de overeenkomst van toepasselijke recht. Overigens merkt de kantonrechter op dat Turistik Hava met het voorgaande een vertekende voorstelling van zaken heeft gegeven.

Zoals uit het ter zitting verhandelde is gebleken, heeft [werknemer] namelijk (naast de Turkse) ook de Nederlandse nationaliteit, is hij geboren en getogen in Nederland, heeft hij zijn vliegopleiding in Nederland genoten, heeft hij uitsluitend het eerste jaar van zijn dienstverband in Turkije gewoond, teneinde zijn type-opleiding bij Turistik Hava te volgen en het benodigde aantal vlieguren in Turkije te maken en is bij aanvang van de arbeidsovereenkomst ook afgesproken dat [werknemer] na afronding van de type-opleiding gestationeerd zou worden in Nederland.

6.12. Uit het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Rome I-Verordening volgt dat de keuze van partijen voor de toepasselijkheid van Turks recht niet ertoe mag leiden dat [werknemer] de bescherming verliest die hij geniet op grond van dwingende regels van het recht dat toepasselijk zou zijn bij gebreke van een rechtskeuze. Uit het bepaalde in artikel 8, tweede lid, van de Rome I-Verordening volgt dat de overeenkomst tussen partijen bij gebreke van een rechtskeuze zou worden beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit [werknemer] ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk heeft gewerkt. Voor de luchtvaartsector heeft het Hof van Justitie aangegeven dat het criterium van het gewone werkland ruim dient te worden uitgelegd en dat daarmee wordt gedoeld op de plaats waar of waaruit de werknemer feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens de werkgever vervult (HvJ 14 september 2017, ECLI:EU:C:2017:688). Daarvoor is met name van belang i) in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn opdrachten verricht, ii) naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert, iii) de plaats van waaruit de werknemer instructies voor zijn opdrachten ontvangt en de plaats waar de werknemer zijn werk organiseert, alsmede iv) op welke plaats zich de arbeidsinstrumenten bevinden.

6.13. De onder 6.6 en 6.7 genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang, brengen mee dat Nederland moet worden aangemerkt als het land waar of van waaruit [werknemer] gewoonlijk heeft gewerkt, zodat bij gebreke van een rechtskeuze het Nederlandse recht de overeenkomst zou beheersen. De door Turistik Hava genoemde omstandigheden (Turkse werkvergunning, afdrachten in Turkije, salaris op een Turkse bankrekening, planningsafdeling in Turkije, Turkse crew identification card), leiden niet tot een ander oordeel, omdat daaruit niet volgt dat [werknemer] gewoonlijk in of vanuit een ander land dan Nederland heeft gewerkt (zie ook Hof Amsterdam 29 januari 2019, JAR 2019/49).

Toepasselijk recht – ‘nauwere band ‘ artikel 8 lid 4 Rome I

6.14. Subsidiair heeft Turistik Hava met een beroep op artikel 8 lid 4 Rome I aangevoerd dat wegens het bestaan van een kennelijk nauwere band met het recht van Turkije, uitsluitend Turks recht op de overeenkomst van toepassing is.

6.15. In uitzonderlijke gevallen (zie ook het HvJ in de zaak Schlecker,

C-64/12), wanneer de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land, moet op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 4 Rome I, het recht van dat andere land worden toegepast. Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewone werkland, moet de rechter volgens de rechtspraak van het HvJEU rekening houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken. Belangrijke factoren zijn in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land de werknemer aangesloten is bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. Het gaat er bij het laatste criterium om aan de hand van welke overeenkomst of nationale schaal het loon en de andere arbeidsvoorwaarden zijn vastgesteld (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:958).

6.16. De door Turistik Hava in dit verband naar voren gebrachte omstandigheden zijn: sollicitatiegesprekken en trainingen hebben plaatsgevonden in Turkije, de eerste arbeidsovereenkomst is gesloten in Turkije, het hoofdkantoor van Turistk Hava bevindt zich in Turkije, de vliegtuigen hebben de Turkse nationaliteit, [werknemer] heeft een Turkse werkvergunning, afdracht van premies en belastingen vinden plaats in Turkije, de salarisbetaling vond plaats op een Turkse bankrekening, pensioenpremie werd afgedragen in Turkije, [werknemer] ontving zijn vliegschema’s vanuit Turkije.

6.17. Anders dan Turistik Hava heeft betoogd, kan op basis hiervan niet worden geoordeeld dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland. Daarbij vindt de kantonrechter van belang dat (door [werknemer] onbetwist is gesteld dat) [werknemer] ook in Nederland belastingplichtig is en dientengevolge ook in Nederland substantiële bedragen aan loonbelasting over zijn inkomen van Turistik Hava heeft afgedragen. [werknemer] heeft ter zitting toegelicht dat hij op grond van een belastingverdrag tussen Nederland en Turkije ter voorkoming van dubbele belasting, slechts over de belasting die al in Turkije was afgedragen, geen loonbelasting in Nederland verschuldigd was. Verder is van belang dat [werknemer] in Nederland voor zijn ziektekosten verzekerd was en dat zijn salaris en daggelden in euro’s respectievelijk dollar’s (en niet in Turkse lira) werd uitbetaald, welk salaris hij gedurende een periode in 2016-2017 op een Nederlandse bankrekening ontving. Verder is meegewogen dat Turistik Hava niet duidelijk heeft gemaakt aan de hand van welke nationale schaal het salaris en de arbeidsvoorwaarden zijn vastgesteld. Ter zitting heeft Turistik Hava toegelicht dat de werkgever in Turkije de keuze heeft om het salaris netto te betalen, maar niet duidelijk is geworden of zij deze keuze ook voor haar Turkse piloten heeft gemaakt en of het (netto) salaris (en bijbehorende toeslagen) dat met [werknemer] en de andere Nederlandse piloten is overeengekomen, ook geldt voor de in Turkije wonende en werkende piloten van Turistik Hava, danwel marktconform is in Turkije.

6.18. De kantonrechter is op basis van het bovenstaande van oordeel dat – mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 6.6 en 6.7 is overwogen – geen nauwere band met Turkije kan worden vastgesteld, zodat evenmin op deze grond tot uitsluitende toepasselijkheid van Turks recht kan worden beslist.

6.19. Het voorgaande brengt met zich dat op grond van artikel 8 lid 2 Rome I de dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn. De bescherming van artikel 8 Rome I heeft betrekking op bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Als dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands arbeidsrecht worden onder andere aangemerkt: artikel 7:668a, het ontslagrecht en artikel 7:625 BW. De artikelen waarop [werknemer] zich in deze procedure beroept, vallen daaronder. Er bestaat geen aanleiding (en Turistik Hava heeft hiervoor ook geen steekhoudende argumenten aangedragen) om deze bepalingen, ondanks het bepaalde in artikel 8 lid 2 Rome I, op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing te laten.

6.20. Het voorgaand leidt tot de slotsom dat op grond van artikel 7:686a lid 9 van het toepasselijke (Nederlandse) Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 100 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de kantonrechter te Haarlem relatief bevoegd is van de vordering kennis te nemen, omdat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, [werknemer] geacht moet worden zijn arbeid gewoonlijk te (hebben) verricht(en) op de luchthaven Schiphol.

Rechtsgeldige beëindiging?

6.21. Vervolgens ligt de vraag voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig door Turistik Hava is opgezegd per 20 maart 2020 en zo nee, of Turistik Hava veroordeeld moet worden tot betaling van de door [werknemer] verzochte vergoedingen.

6.22. [werknemer] heeft zijn verzoek tijdig ingediend, namelijk binnen de vervaltermijn (ex artikel 7:686a lid 4 BW) van twee maanden na de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

6.23. Turistik Hava stelt zich primair op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst op 7 november 2019 rechtsgeldig was geëindigd na afloop van de overeengekomen bepaalde tijd en voorts dat de overeenkomst niet is voortgezet, omdat [werknemer] de op 18 februari 2020 aangeboden arbeidsovereenkomst niet heeft geaccepteerd, danwel dat die arbeidsovereenkomst nooit inwerking is getreden vanwege het niet vervullen van de opschortende voorwaarde in die overeenkomst.

6.24. Dit verweer slaagt niet. In artikel 7:668a lid 1 BW is bepaald dat indien meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Vaststaat dat [werknemer] sinds 11 maart 2013 voor Turistik Hava werkzaam is (geweest) op basis van vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar zonder tussenpozen hebben opgevolgd. De arbeidsovereenkomst van 8 november 2018 (lopende tot 8 november 2019) kwalificeert daarom op grond van artikel 7:668a BW als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Van een beëindiging van rechtswege op 7 november 2019 is dus geen sprake geweest, zodat beoordeeld zal worden of de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd door de opzegging van 20 maart 2020.

6.25. Volgens artikel 7:671 lid 1 BW kan de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet zonder instemming van de werknemer of zonder toestemming van het UWV opzeggen, tenzij sprake is van één van de in dat artikel genoemde uitzonderingen. Vaststaat dat [werknemer] niet met de opzegging heeft ingestemd. Door Turistik Hava is gesteld noch gebleken dat zich één van de in artikel 7:671 lid 1 sub a tot en met h genoemde uitzonderingsgevallen voordoet, zodat vaststaat dat van een rechtsgeldige opzegging zoals bedoeld in artikel 7:671 BW geen sprake is.

6.26. Turistik Hava heeft aangevoerd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 20 maart 2020 kwalificeert als een ontbinding op grond van wanprestatie, danwel ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding en/of verwijtbaar handelen van [werknemer] . Dit verweer slaagt niet. Ontbinding kan immers op grond van artikel 7:671b respectievelijk artikel 7:686 BW slechts door de rechter worden uitgesproken.

6.27. Het voorgaande leidt ertoe dat Turistik Hava de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW.

Onregelmatige opzegging/gefixeerde schadevergoeding

6.28. Nu vast staat dat Turistik Hava de arbeidsovereenkomst met [werknemer] ten onrechte zonder inachtneming van de opzegtermijn heeft opgezegd, is Turistik Hava een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd aan [werknemer] . Deze vergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Het verweer van Turistik Hava dat de vergoeding uitkomt op € 0 omdat het salaris vanwege het onbetaalde verlof € 0 bedroeg, gaat niet op omdat de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding is gerelateerd aan het bedongen geldloon en onafhankelijk is van de geleden schade. Daarbij is niet van belang of de werkgever daadwerkelijk tot loonbetaling gehouden was (HR 30 juni 1995, JAR 1995/152).

6.29. Omdat Turistik Hava het door [werknemer] verzochte bedrag van € 11.998,45 netto slechts ongemotiveerd heeft betwist zal dit bedrag worden toegewezen. De wettelijke rente over dit bedrag wordt, conform artikel 7:686a lid 1 BW, toegewezen vanaf 20 maart 2020 tot aan de dag van de voldoening.

Transitievergoeding

6.30. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat Turistik Hava aan [werknemer] een transitievergoeding verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst door Turistik Hava is opgezegd. Aan deze voorwaarde is voldaan. Geen recht op een transitievergoeding bestaat indien de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.25 tot en met 6.27 is overwogen, is er geen grond te oordelen dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] . Dat betekent dat Turistik Hava de transitievergoeding verschuldigd is.

6.31. Omdat Turistik Hava de hoogte van de door [werknemer] verzochte transitievergoeding slechts ongemotiveerd heeft betwist en het door [werknemer] verzochte bedrag de kantonrechter niet onjuist voorkomt, zal Turistik Hava conform het verzoek worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.482,85 netto aan transitievergoeding. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 21 april 2020 tot aan de dag van algehele voldoening.

Billijke vergoeding

6.32. [werknemer] heeft verzocht hem op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW een billijke vergoeding toe te kennen ten bedrage van € 54.432,- netto (een jaarsalaris inclusief vakantietoeslag), omdat Turistik Hava de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Ter onderbouwing van het gevorderde bedrag heeft [werknemer] de volgende omstandigheden genoemd: i) er is geen enkele gegronde reden aan de beëindiging van het dienstverband ten grondslag gelegd, ii) gelet op de huidige situatie kan het naar verwachting een jaar kan duren voordat [werknemer] een andere positie heeft gevonden, iii) de handelwijze van Turistik Hava heeft hem niet onberoerd gelaten en [werknemer] heeft hierdoor advocaatkosten moeten maken, en iv) Turistik Hava wist door een eerdere zaak al dat deze wijze van opzegging niet kon.

6.33. Turistik Hava heeft daartegen (primair) ingebracht dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Dit verweer wordt verworpen, nu hiervoor al is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW is daarmee gegeven (zie Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113).

6.34. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (Hoge Raad 30 juni 2017, New Hairstyle, JAR 2017/188). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. In dat kader moet rekening worden gehouden met omstandigheden zoals de verwachte duur van het dienstverband indien er niet was opgezegd, de mate van verwijtbaarheid aan de kant van Turistik Hava, het recht op een transitievergoeding en de aanwezigheid van andere inkomsten.

6.35. In dit geval vindt de kantonrechter het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst ook zonder de opzegging van 20 maart 2020 binnen afzienbare tijd zou zijn geëindigd vanwege de sluiting van de basis van Turistik Hava in Amsterdam per maart/april 2020. De kantonrechter houdt rekening met een inkomensverlies over een periode van circa zes maanden vanaf 20 maart 2020. [werknemer] heeft, zoals ter zitting is gebleken, de afgelopen jaren ook als zelfstandig IT-specialist substantiële inkomsten gegenereerd.

De kantonrechter:

het verzoek

7.1. veroordeelt Turistik Hava om aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 10.000,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van de beschikking tot de dag van gehele betaling;

7.2. veroordeelt Turistik Hava om aan [werknemer] de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 11.998,45 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 maart 2020 tot aan de dag van de gehele betaling;

7.3. veroordeelt Turistik Hava om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 10.482,85 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 april 2020 tot aan de dag van de gehele betaling;

7.4. splitst af het verzoek onder sub IV van het petitum om Turistik Hava te veroordelen aan [werknemer] te voldoen het achterstallig loon (vakantiebijslag) van € 18.642, netto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen een week na betekening van de het vonnis, bepaalt dat dit verzoek wordt voorgezet met zaaknummer (8770375 AO VERZ 20-155) en bepaalt de mondelinge behandeling in dit verzoek op woensdag 21 oktober 2020 te 13.30 uur, aan het adres Jansstraat 8 te 2011 RW Haarlem.

7.5. veroordeelt Turistik Hava tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 1.219,00 te weten:

griffierecht € 499,00

salaris gemachtigde € 720,00

7.6. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

7.7. wijst het anders of meer verzochte af.

Het (voorwaardelijk) tegenverzoek

7.1. veroordeelt Turistik Hava tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] vaststelt op nihil.

Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter