ECLI:NL:RBNHO:2020:5998

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 8476656 \ CV EXPL 20-1693 BL Uitspraakdatum: 5 augustus 2020 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [eiseres] wonende te [woonplaats] eiseres verder te noemen: [eiseres] gemachtigde: mr. S.L. Haasdijk toevoeging: 4NU6738 tegen de stichting Stichting Evean Zorg gevestigd te Purmerend gedaagde verder te noemen: Evean gemachtigde: mr. K.C. Bemelmans 1Het procesverloop 1.1. [eiseres] heeft bij dagvaarding van 20 april 2020 een vordering tegen Evean ingesteld, waarbij ook een voorlopige voorziening is gevorderd. Evean heeft schriftelijk geantwoord, zowel in het incident als in de hoofdzaak. 1.2. Op 7 juli 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [eiseres] en Evean hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting hebben [eiseres] en Evean bij brieven van 29 juni respectievelijk 2 juli 2020 nog stukken toegezonden. 2.1. [eiseres] , geboren [geboortedatum] 1960, is sinds 5 januari 1998 in dienst bij (de rechtsvoorgangster van) Evean. De functie van [eiseres] is Verzorgende C met een salaris van € 1.234,29 bruto per maand (exclusief vakantie- en onregelmatigheidstoeslag), voor 18 uur per week. 2.2. [eiseres] verrichtte haar werkzaamheden als Verzorgende C in de thuiszorg (extramuraal), verdeeld over vier diensten per week. Per dienst bezocht [eiseres] 10-15 (veelal vaste) cliënten. 2.3. Vanaf 2015 is de planning bij Evean gedigitaliseerd. Sinds 1 juni 2017 zijn ook de cliëntendossiers binnen de extramurale zorg gedigitaliseerd. 2.4. Als gevolg van een medische oogaandoening ervaart [eiseres] hinder in een omgeving met tl- of ledverlichting, en is zij niet in staat beeldschermwerk te verrichten. Daardoor kan [eiseres] niet werken met de gedigitaliseerde planning en het elektrisch cliëntdossier. Zij is voor digitale taken afhankelijk van hulp van collega’s. 2.5. Op 21 september 2017 vond tussen partijen een gesprek plaats, waarvan een verslag is gemaakt. Evean heeft in dit gesprek met [eiseres] besproken – kort gezegd – dat de aanpassingen in het werk met behulp van bereidwillige collega’s niet structureel kunnen zijn, gezien de steeds verdergaande digitalisering en (privacy)wetgeving, zodat gezamenlijk gezocht moet worden naar structurele oplossingen. 2.6. In dat kader heeft [eiseres] op 5 oktober 2017 de bedrijfsarts bezocht. Met ingang van 16 oktober 2017 is [eiseres] ziek gemeld voor 1,39% (overeenkomend met 15 minuten), betrekking hebbend op het digitale takenpakket dat zij niet kan uitvoeren. 2.7. De bedrijfsarts heeft op basis van de hem beschikbare informatie geen medische verklaring kunnen geven voor de beperkingen van [eiseres] , en in februari 2018 geadviseerd daarvoor contact op te nemen met het oogbehandelcentrum waar [eiseres] eerder is onderzocht. 2.8. Bij ongedateerde brief laat Evean aan [eiseres] weten dat met ingang van 15 oktober 2018 de loonbetaling over de uren waarvoor zij door arbeidsongeschikt geen werkzaamheden kan verrichten wordt bijgesteld naar 70% van het bruto inkomen, en dat na 104 weken arbeidsongeschiktheid de loondoorbetalingsverplichting eindigt. 2.9. In een gesprek op 23 september 2018 is (onder meer) besproken dat een diagnose nodig is, en afgesproken dat [eiseres] daartoe een afspraak zal maken bij eerdergenoemd oogbehandelcentrum. Verder is opnieuw meegedeeld dat de huidige aanpassingen om het werk voor [eiseres] mogelijk te maken niet structureel kunnen worden gedaan. 2.10. [eiseres] heeft het oogbehandelcentrum geconsulteerd in december 2018 en januari 2019. Vervolgens heeft de bedrijfsarts op 12 februari 2019 geadviseerd arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten. 2.11. In een brief van 19 maart 2019 herhaalt Evean dat de aanpassingen die sinds september 2017 zijn gedaan in de werkzaamheden van [eiseres] tijdelijk van aard zijn, in afwachting van meer duidelijkheid over eventuele behandelingen of hulpmiddelen. 2.12. In opdracht van Evean is arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd door M. Westerveld van AM Arbeidsdeskundig Advies & Begeleiding. Westerveld concludeert in zijn rapport van 29 april 2019 dat [eiseres] als gevolg van een medische aandoening niet in staat is om de maatgevende functie in volle omvang uit te voeren, en ziet op basis van de huidige belastbaarheid geen mogelijkheden om de functie van Verzorgende C zodanig aan te passen dat de belasting daarvan binnen de belastbaarheid van [eiseres] valt. Daarbij adviseert Westerveld om een arbeidstraject te laten uitvoeren door koninklijke Visio expertisecentrum (verder: Visio), om te onderzoeken of er voorzieningen voorhanden zijn welke [eiseres] kan inzetten om het maatgevende werk volledig te kunnen uitvoeren, waarbij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) kan bijdragen in de kosten voor mogelijke voorzieningen. 2.13. In augustus 2019 heeft Visio in opdracht van Evean onderzoek gedaan, en in haar Adviesrapport Arbeid geconcludeerd dat het voor [eiseres] niet mogelijk is om met redelijke inspanning te (leren) werken met een iPad of smartphone ten behoeve van de door Evean gevraagde administratieve werkzaamheden, die minder dan 10% van de werkuren bedragen. Visio adviseert administratieve ondersteuning als persoonlijke voorziening voor [eiseres] aan te vragen bij UWV. 2.14. In een gesprek op 10 oktober 2019 heeft Evean aan [eiseres] meegedeeld dat de door Visio geadviseerde voorziening voor Evean geen passende oplossing is, omdat er dan een werknemer in dienst genomen moet worden voor dezelfde contracturen als [eiseres] om haar te vergezellen voor het verrichten van de digitale werkzaamheden. Evean bevestigt dit aan [eiseres] bij brief van 15 oktober 2019. Daarbij stelt Evean zich op het standpunt dat het inzien en rapporteren in het zorgdossier en het gebruikmaken van het elektronisch cliëntdossier onlosmakelijk verbonden zijn met het zelfstandig werken in de thuiszorg, en dat de tijdelijke aanpassingen risico’s met zich meebrengen ten aanzien van de kwaliteit van de zorg en privacy. Evean concludeert dat [eiseres] vanwege haar beperkingen niet in staat is haar functie volledig uit te voeren, en dat er geen passende hulpmiddelen zijn die structureel ingezet kunnen worden, zodat gezamenlijk gezocht moet worden naar ander werk binnen of buiten Evean. 2.15. Met ingang van 10 oktober 2019 is [eiseres] volledig ziek gemeld. 2.16. [eiseres] heeft zich vervolgens gewend tot haar gemachtigde, die bij brief van 21 oktober 2019 de standpunten van Evean heeft betwist. Daarbij heeft [eiseres] zich beschikbaar gesteld om op eerste afroep haar eigen werk te hervatten in aangepaste vorm, zonder de bijbehorende digitale werkzaamheden, en aanspraak gemaakt op doorbetaling van 100% van haar salaris, behoudens voor wat betreft de 1,39% van haar functie die zij wegens arbeidsongeschiktheid niet kan uitoefenen. 2.17. In reactie hierop deelt Evean bij brief van 22 oktober 2019 mee geen gehoor te kunnen geven aan het verzoek van [eiseres] tot hervatting van haar eigen werk, en zich te zullen inspannen om [eiseres] te begeleiden naar ander passend werk binnen of buiten de organisatie. 2.18. Op 29 oktober 2019 heeft een oriënterend gesprek plaatsgevonden bij de intramurale locatie Acht Staten van Evean, en is geconcludeerd dat deze werkomgeving niet passend is voor [eiseres] in verband met de ledverlichting aldaar. 2.19. In een e-mail van 15 november 2019 merkt [eiseres] (onder meer) op dat er wel degelijk hulpmiddelen beschikbaar zijn die haar in staat zouden stellen om de digitale werkzaamheden uit te voeren. Zij verwijst daartoe naar het rapport van Visio, waarin staat dat [eiseres] baat zou kunnen hebben bij een training waarmee zij mogelijk met gebruikmaking van spraakinvoer en spraakuitvoer de administratieve werkzaamheden (gedeeltelijk) toch digitaal zou kunnen verrichten. [eiseres] verklaart zich bereid de omvangrijke (energetische) investering die dit van haar zou vragen zo nodig te doen. [eiseres] wijst nogmaals op de voorziening die bij UWV aangevraagd kan worden. 2.20. In reactie hierop schrijft Evean in een e-mail van 21 november 2019 dat zij bereid is om dit vraagstuk (nogmaals) te bekijken en de praktische uitvoerbaarheid en wenselijkheid van de door [eiseres] voorgestelde optie intern te zullen bespreken en te onderzoeken. 2.21. Ondertussen onderzoeken partijen de mogelijkheid of werken binnen een intramurale setting toch passend kan zijn. In dat kader heeft [eiseres] op 5 december 2019 meegelopen op locatie Rosariumhorst. Ook hier bleek de ledverlichting problematisch voor [eiseres] . 2.22. Op 6 december 2019 heeft Evean in een e-mail aan [eiseres] meegedeeld dat zij na intern overleg en onderzoek bij haar eerdere standpunt blijft, dat er kort gezegd op neerkomt dat de aanpassing die nodig is om [eiseres] in staat te stellen haar eigen werkzaamheden te verrichten niet van Evean kan worden gevergd, in verband met de privacy van cliënten en het waarborgen van de veiligheid en kwaliteit van de te verlenen zorg. 2.23. De periode van loondoorbetaling bij ziekte is op 9 augustus 2019 vrijwillig verlengd tot 14 april 2020. 2.24. Op 31 december 2019 heeft [eiseres] een deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV, en op 24 januari 2020 een WIA-uitkering, waarbij [eiseres] heeft gevraagd een loonsanctie aan Evean op te leggen. 2.25. In februari 2020 heeft de arbeidsdeskundige van UWV aan de gemachtigde van [eiseres] meegedeeld dat voor het deskundigenoordeel een aanvullend geneeskundig onderzoek nodig zou zijn, en dat het verzekeringsgeneeskundig onderzoek in het kader van de WIA-aanvraag – waarin dezelfde vragen worden beantwoord – eerder zou plaatsvinden. Om die reden is besloten tot intrekking van het door [eiseres] aangevraagde deskundigenoordeel. 2.26. UWV heeft op 28 april 2020 beslist dat [eiseres] per 14 april 2020 geen WIA-uitkering kan krijgen, omdat uit het oordeel van de arts en arbeidsdeskundige is gebleken dat [eiseres] in het kader van de WIA 31,81% arbeidsongeschikt is, zodat zij meer kan verdienen dan 65% van het loon dat zij verdiende voordat ze ziek werd. Verder heeft de arbeidsdeskundige in zijn rapport geconcludeerd dat [eiseres] ongeschikt is voor de maatgevende arbeid en dat de re-integratie-inspanningen van Evean voldoende zijn. Er is geen loonsanctie opgelegd. 2.27. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen deze beslissing van UWV. 3De vordering 3.1. [eiseres] vordert, zowel in de hoofdzaak als bij wijze van voorlopige voorziening, dat de kantonrechter Evean veroordeelt – samengevat – om haar de werkzaamheden in de functie van Verzorgende C te laten hervatten, waarbij de digitale taken zoals gebruikelijk door collega’s worden opgevangen, althans voor de opvang daarvan een passende voorziening te treffen, op straffe van een dwangsom. Ook vordert [eiseres] betaling van 98,61% van het volledige loon met onregelmatigheidstoeslag vanaf 28 oktober 2019, onder aftrek van hetgeen Evean over de periode van oktober 2019 tot en met 14 april 2020 heeft voldaan, en vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 625,00 voor buitengerechtelijke kosten. Voor het geval gelijktijdig uitspraak wordt gedaan over de voorlopige voorziening en in de hoofdzaak trekt [eiseres] haar vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening in. 3.2. [eiseres] legt aan de vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. [eiseres] is bereid en in staat om haar functie als Verzorgende C uit te voeren, zonder de digitale administratie. Evean stelt [eiseres] zonder deugdelijke grond niet langer in staat om deze passende arbeid te verrichten. Gedurende ruim twee jaar heeft [eiseres] haar werk verricht met digitale ondersteuning door collega’s. Daarmee is de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat [eiseres] dit structureel zou kunnen blijven doen. De kwaliteit van de zorg of de privacy van cliënten hebben op geen enkele manier geleden onder deze manier van werken. [eiseres] is een ervaren verzorgende en neemt de nodige voorzorgsmaatregelen om privacy en zorgkwaliteit te kunnen waarborgen. De hulp die [eiseres] nodig heeft van collega’s is van beperkte omvang en frequentie, en leidt niet tot hun overbelasting. De ondersteuning is alleen nodig aan het begin en einde van de dienst, en het gaat om maximaal 1,8 uur per week. Bovendien kan een voorziening voor administratieve ondersteuning bij UWV worden aangevraagd, hetgeen Evean niet serieus heeft onderzocht. [eiseres] is 60 jaar en gezien haar opleidingsniveau en beperkingen is het voor haar nagenoeg onmogelijk om ander werk te vinden. Daarbij is Evean een grote organisatie, zodat meer aanpassingen van haar te verwachten zijn. Nu [eiseres] zonder deugdelijke grond niet in staat wordt gesteld om passende arbeid te verrichten heeft zij ook recht op salaris voor het werk waartoe zij in staat is. 4Het verweer 4.1. Evean betwist de vordering en voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [eiseres] is vanaf juni 2017 niet meer geschikt voor haar functie, en de door [eiseres] gevorderde aanpassing van het werk kan niet structureel van Evean gevergd worden. De digitale werkzaamheden die [eiseres] niet kan verrichten zijn onlosmakelijk verbonden met de functie van Verzorgende C, en noodzakelijk voor het waarborgen van de privacy van cliënten en de kwaliteit en veiligheid van de zorg. Het uitbesteden van deze taken aan collega’s of een voorziening via UWV nemen de privacy- en kwaliteitsrisico’s niet weg. [eiseres] moet daartoe als zorgverlener zelf in staat zijn om het elektronisch cliëntendossier te raadplegen en daarin te rapporteren. Bovendien leiden de aanpassingen tot overbelasting van collega’s, zeker gezien de toekomstige verdergaande digitalisering van de zorg. Zoals ook de deskundigen hebben geconcludeerd is de functie van Verzorgende C voor [eiseres] niet passend te maken, en zijn er geen hulpmiddelen om [eiseres] haar eigen werk volledig te kunnen laten verrichten. 4.2. Ten aanzien van de gevorderde voorziening voert Evean – kort weergegeven – aan dat [eiseres] misbruik van procesbevoegdheid maakt, en onvoldoende dringend belang heeft bij toewijzing van de provisionele vordering. 5.1. [eiseres] baseert haar vordering op het bepaalde in artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een dergelijke vordering moet worden afgewezen indien daarbij geen verklaring is gevoegd van een deskundige van UWV omtrent de nakoming van de re-integratieverplichting door de werkgever (artikel 7:658b lid 1 BW). [eiseres] heeft deze deskundigenverklaring niet overgelegd. Deze verplichting geldt echter niet als het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (artikel 7:658b lid 2 BW). De kantonrechter volgt [eiseres] in haar standpunt dat deze uitzondering op haar van toepassing is, nu uit de stukken blijkt dat zij tijdig een deskundigenoordeel heeft aangevraagd, maar UWV aan dit verzoek geen gehoor heeft gegeven omdat dit ‘in de tijd is ingehaald door de WIA beoordeling’, aldus de arbeidsdeskundige van UWV in haar e-mail van 3 maart 2020 aan de gemachtigde van [eiseres] . 5.2. Artikel 7:658a lid 1 BW bepaalt dat de werkgever, ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf bevordert. Daarbij is de werkgever verplicht zodanige maatregelen te treffen als redelijkerwijs nodig, opdat de werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten (artikel 7:658a lid 2 BW). Dit artikel bouwt voort op rechtspraak van de Hoge Raad, gebaseerd op de artikelen (thans) 7:611 en 7:628 BW. Daaruit volgt dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die zich bereid verklaart de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, daartoe in beginsel door de werkgever moet worden toegelaten, tenzij op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden moet worden geoordeeld dat dit redelijkerwijze van deze niet valt te vergen. Dit geldt ook wanneer de werkgever hiervoor de nodige organisatorische maatregelen moet treffen (HR 13 december 1991, NJ 1992/441 (Goldsteen/Roeland)). In het kader van de vraag wat redelijkerwijs van de werkgever en collega-werknemers verlangd mag worden, oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van de rechtbank dat van een werkgever niet kan worden gevergd dat hij collega’s van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer blijvend zwaarder belast, alleen dan begrijpelijk zou zijn als de rechtbank tevens zou hebben vastgesteld dat de frequentie waarin collega’s te hulp hadden moeten schieten zo hoog zou zijn, dat dit niet gevergd zou kunnen worden (HR 26 september 2001, JAR 2001/238 (Bons/Ranzijn)). 5.3. De kantonrechter stelt voorop dat hij, net als Evean, niet twijfelt aan de vaardigheden, inzet en kwaliteiten van [eiseres] in de uitvoering van haar zorgtaken als Verzorgende C. Onder het bedongen werk vallen echter ook digitale handelingen, zoals het elektronisch raadplegen van het cliëntdossier, zorgplan, de planning, richtlijnen en protocollen, en het elektronisch registreren van wijzigingen en bijzonderheden in met name het cliëntdossier. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] dit digitaal administratief onderdeel van de functie niet kan verrichten, doordat zij om medische redenen niet in staat is van een beeldscherm te lezen en met digitale middelen om te gaan. Niet is gebleken dat er reële mogelijkheden zijn waardoor [eiseres] daartoe, met hulpmiddelen, binnen redelijke termijn wél in staat zou zijn. [eiseres] heeft ter zitting desgevraagd ook verklaard dat digitaal werken voor haar niet mogelijk is. Daarmee moet worden vastgesteld dat [eiseres] in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. 5.4. [eiseres] heeft zich uitdrukkelijk bereid verklaard tot het verrichten van het gedeelte van het werk als Verzorgende C waartoe zij wél in staat is. Het gaat in deze zaak in de kern dus om de vraag of redelijkerwijs van Evean gevergd kan worden dat zij [eiseres] daartoe in staat stelt door het treffen van maatregelen, met name bestaande uit het overnemen van de digitale taken door collega’s, al dan niet tezamen met een voorziening op dit punt via UWV. Naar het oordeel van de kantonrechter kan een dergelijke aanpassing van de arbeidsverdeling in de organisatie niet van Evean gevergd worden. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.5. Om [eiseres] in staat te stellen de functie van Verzorgende C uit te voeren is vereist dat met een redelijk grote mate van frequentie een collega, op aangeven van [eiseres] , in het digitale systeem gegevens invoert, die [eiseres] gedurende haar dienst op papier noteert. Naar eigen zeggen van [eiseres] doen zich ongeveer 8-12 keer per week bijzonderheden voor, die na de dienst geregistreerd moeten worden in het elektronisch patiëntdossier. [eiseres] deed 40-60 cliëntbezoeken per week, verdeeld over vier diensten. Tussen partijen is niet in geschil dat voorafgaand aan ieder cliëntbezoek, althans de dienst, het elektronisch dossier geraadpleegd moet worden, om na te gaan of zich bijzonderheden hebben voorgedaan met betrekking tot de betreffende cliënten. Daarbij kan gedacht worden aan wijzigingen in medicijngebruik, valpartijen of andere voorvallen. Dat [eiseres] voornamelijk vaste cliënten bezoekt maakt dit niet anders. Ook voor vaste cliënten zal telkens gecontroleerd moeten worden of zich sinds het laatste bezoek van [eiseres] relevante wijzigen of bijzonderheden hebben voorgedaan. [eiseres] kan zelf geen kennis nemen van de aantekeningen die daarvan worden gemaakt in het elektronisch cliëntdossier. Ook dit raadplegen deed [eiseres] via collega’s of de bereikbaarheidsdienst, op kantoor voorafgaand aan haar dienst of telefonisch, aldus ter [eiseres] ter zitting. Evean is als zorginstelling tegenover haar cliënten verantwoordelijk voor de kwaliteit en veiligheid van de geleverde zorg. De digitalisering van cliëntendossiers en zorgplannen draagt hieraan bij. Evean voert terecht aan dat het verwerken van informatie ten behoeve van [eiseres] door tussenkomst van een collega het risico meebrengt van onvolledige of onjuiste informatieverschaffing en interpretatieverschillen, dat niet bestaat wanneer [eiseres] als daadwerkelijk zorgverlener direct zelf digitaal registreert en raadpleegt. Een voorziening voor administratieve ondersteuning via UWV kan dit niet ondervangen. Het feit dat de benodigde ondersteuning relatief weinig tijd kost is in dit opzicht niet relevant. 5.6. Verder is van belang dat gegevens over cliënten in papieren vorm, waarop [eiseres] is aangewezen, een groter risico meebrengen op privacy schending. Het elektronisch cliëntdossier is immers mede in het leven geroepen om te voorkomen dat gegevens op de verkeerde plek terecht komen. Een ander relevant aspect is dat [eiseres] door haar beperking niet zelfstandig kan kennisnemen van de meest actuele protocollen en richtlijnen, die Evean via digitale weg actueel houdt. Uiteraard kunnen die protocollen en richtlijnen telkens opnieuw worden uitgeprint, maar ook daarvoor is [eiseres] afhankelijk van collega’s. 5.7. De combinatie van deze door Evean naar voren gebrachte omstandigheden, in samenhang bezien, brengen naar het oordeel van de kantonrechter met zich mee dat van Evean in redelijkheid niet langer kan worden gevergd [eiseres] als Verzorgende C te laten werken met hulp en bijstand van collega’s. Dit geldt te meer omdat aannemelijk is dat in deze functie in de toekomst in toenemende mate gebruik gemaakt zal moeten worden van digitale functies en middelen. 5.8. De verwijzing door [eiseres] naar eerdergenoemd arrest Bons/Ranzijn gaat niet op. De kantonrechter: 6.1. wijst de vordering af; 6.2. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter