ECLI:NL:RBNHO:2021:5079

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind Zittingsplaats Alkmaar zaaknummer / rolnummer: C/15/269060 / HA ZA 18-37 Vonnis van 14 april 2021 in de zaak van mr. PIETER INGWERSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOURCE FOOD B.V., kantoorhoudende en wonende te Haarlem, eiser, advocaat mr. S. Peekel te Haarlem, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KROMME LEEK B.V., gevestigd te Zaandam (gemeente Zaanstad), 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats] 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDALIMENT HOLLAND B.V., gevestigd te Hoorn, gedaagden, advocaat mr. F. Eikelboom te Amsterdam. Partijen zullen hierna de curator, Kromme Leek, [gedaagde 2] en NedAliment worden genoemd. Gedaagden gezamenlijk zullen hierna worden aangeduid als [gedaagden]

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaardingen van 27 december 2017 met producties, de conclusie van antwoord met producties, het tussenvonnis van 25 april 2018, waarbij een mondelinge behandeling is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 3 september 2020 en de daarin genoemde stukken, de akte van [gedaagden] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Het op 6 januari 2015 failliet verklaarde Source Food B.V. (hierna: Source Food) handelde in diepgevroren vlees en gevogelte. 2.2. Source Food werd bestuurd door Kromme Leek. [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Kromme Leek. 2.3. NedAliment is enig aandeelhouder van Source Food. [gedaagde 2] houdt via Kromme Leek 49% van de aandelen in NedAliment. De overige aandelen in NedAliment worden gehouden door Te&Je Holding B.V., een vennootschap van [xxx] (hierna: [xxx] ). Kromme Leek is bestuurder van NedAliment. 2.4. Tussen Source Food en [xxx] bestond niet alleen een (indirecte) aandeelhoudersband. Een belangrijk deel van de bedrijfsactiviteiten van Source Food was het verhandelen van kalkoenrestproducten, die zij geleverd kreeg van het aan [xxx] gelieerde Heidemark GMbH en Heidemark Mäterkreis GMbH &Co (hierna gezamenlijk: Heidemark). Daarnaast was Heidemark met haar leverancierskredieten de belangrijkste financier van Source Food. 2.5. [gedaagde 2] en [xxx] hebben meerdere zakelijke geschillen met elkaar gekregen, die in juli 2014 hoog opliepen. Pogingen om eruit te komen, zijn in juli/augustus 2014 stukgelopen. 2.6. [xxx] heeft aan [gedaagde 2] op 21 augustus 2014 een e-mail gestuurd waarin hij [gedaagde 2] verschillende verwijten maakt. Daarop heeft [gedaagde 2] bij brief van 5 september 2014 afwijzend gereageerd. 2.7. Op 30 september 2014 heeft Kromme Leek aan Source Food over 2009 en 2010 een aanvullende managementvergoeding in rekening gebracht van in totaal € 328.515. Source Food heeft dit bedrag als memoriaalboeking in haar administratie opgenomen en in rekening-courant ten gunste van Kromme Leek geboekt. 2.8. Source Food heeft tussen 26 september 2014 en 23 december 2014 in totaal € 90.8921,19 aan facturen van Kromme Leek betaald. 2.9. Op 25 november 2014 heeft Source Food via de bank € 166.000 afgelost op haar rekening-courantschuld aan NedAliment. Op 1 december 2014 heeft Source Food € 115.000 naar Kromme Leek overgemaakt met omschrijving “Aflossing RC Schuld”. 2.10. Heidemark heeft op 1, 2 en 5 december 2014 ten laste van Source Food conservatoire bankbeslagen en conservatoir beslag op voorraden laten leggen. Daardoor heeft Source Food haar bedrijfsactiviteiten begin december 2014 moeten staken. 2.11. Op 4 december 2014 heeft Kromme Leek het faillissement van Source Food aangevraagd. 2.12. Diezelfde dag heeft [gedaagde 2] namens Source Food het volgende aan [xxx] / Heidemark gemaild: “This week the business of Source Food B.V. has come to an immediate stop. This is the result of the fact that both Heidemark GmbH and Heidemark Mäterkreis GmbH & CO KG (“Heidemark”) have levied several prejudgment attachments under the bank of Source Food B.V. and some of its cold stores. The financial difficulties of Source Food B.V. are compounded by Heidemark. Heidemark on the one hand demanded the payment of Source Food of its long-term loan in its letter of 4 June 2014 and of its outstanding invoices. On the other hand Heidemark refuses to compensate the damage it caused to Source Food B.V. by breaching its obligation to continue its business with Source Food B.V. on the level prior to May 2012. In fact, Heidemark even refused Source Food B.V. repeated invitations to discuss and settle each others claims. In the meantime the failure of Heidemark to continue its business with Source Food B.V. on the level prior to May 2012 has severely eroded its profitability. In the recent past Source Food B.V. has repeatedly tried to discuss a restructuring of its business and debts with Heidemark and Te&Je Holding B.V. (…) However, Heidemark and Te&Je Holding B.V. have systematically evaded such talks, hiding behind information requests while at the same time refusing to receive this information. The fact that Heidemark has now turned to the approach of chaining the business of Source Food B.V. makes it clear that a solution in cooperation with Heidemark is untennable. Besides that, the financial situation of Source Food B.V. has also worsened as a result of the following circumstances. (i) NedAliment Prod Srl. went recently into bankruptcy. As a result of this Source Food B.V. will have to write off its claim against NedAliment Prod Srl of more than EUR 5,4 mio. (ii) The credit insurers (…) have ceased to insure claims on Source Food B.V. (iii) And also the recent outbreak of H5N8 has a severe impact on the trade of poultry. Under these circumstances Source Food B.V. has decided to cease the payment of the lease of the office building of Source Food B.V. (EUR 9.830 per month) and the management fee (EUR 20.000 per month) it owes to Kromme Leek B.V. as off the month of December 2014. Besides the lease and the management fee, Kromme Leek B.V. has also a current-account claim against Source Food B.V. Since Kromme Leek B.V. has no prospect of payment of its claims against Source Food B.V. it decided to file a petition for bankruptcy against Source Food B.V. The court hearing regarding this request will probably be scheduled for 23 December 2014. At this moment Source Food B.V. has no reasoned defence it can put forward against the petition for bankruptcy filed by Kromme Leek B.V. Nevertheless, Source Food B.V. is more than willing to enter into discussions with Te&Je Holding B.V. or Heidemark to discuss possibilities to avoid the bankruptcy of Source Food B.V. on very short notice.” 2.13. Het tot 15 januari 2015 door [gedaagde 2] gecontroleerde Source B.V. heeft vanaf in ieder geval 5 december 2014 gelden van Source Food beheerd. Deze gelden stonden geparkeerd op een bankrekening op naam van Source B.V. Van deze bankrekening zijn op 5, 11 en 15 december 2014 voor een totaalbedrag van € 402.153,65 diverse schuldeisers van Source Food betaald. De betalingen van 11 en 15 december 2014 van in totaal € 235.300,10 zijn aan een leverancier van Source Food gedaan. Deze leverancier, [yyy] , heeft ook een deel van het bedrag dat op 5 december 2014 is betaald, ontvangen. 2.14. Kromme Leek heeft de faillissementsaanvraag van Source Food doorgezet, waarop Source Food op 6 januari 2015 failliet is verklaard. Na het faillissement van Source Food heeft [gedaagde 2] een beperkte doorstart gemaakt. 2.15. In het faillissement van Source Food is een bedrag van circa € 28.000 aan preferente vorderingen ingediend. Aan concurrente vorderingen is voor een bedrag van circa € 8.800.000 ingediend, waarvan circa € 6.000.000 betrekking heeft op vorderingen van Heidemark. Ongeveer de helft van de door Heidemark ingediende vorderingen wordt door de curator betwist.

3.1. De curator vordert - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat de rechtbank Kromme Leek en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van: I. € 308.240,67 in verband met de memoriaalboeking van 30 september 2014; II. € 90.921,19 in verband met de diverse bankbetalingen aan Kromme Leek; III. € 115.000 in verband met de aflossing van de rekening-courantschulden; IV. € 402.153,65 in verband met de betaling van schuldeisers van Source Food, en dat [gedaagden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van: V. € 166.000 in verband met de aflossing van de rekening-courantschulden, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Naast onverschuldigde betaling en faillissementspauliana (artikel 47 Faillissementswet (Fw)) legt de curator aan zijn vorderingen onder meer ten grondslag dat de memoriaalboeking en betalingen, die in de feiten van dit vonnis zijn genoemd, zijn aan te merken als onrechtmatige selectieve betalingen. Op het moment dat deze betalingen werden gedaan, wisten of behoorden Kromme Leek en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurders van Source Food te weten dat het faillissement van Source Food ophanden was en andere schuldeisers van Source Food door de betalingen in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. Dit terwijl Kromme Leek zelf en het eveneens aan Source Food (en aan Kromme Leek/ [gedaagde 2] ) gelieerde NedAliment, net als derde-schuldeisers die voor Kromme Leek en [gedaagde 2] nuttig waren in verband met de door hen beoogde doorstart, wel werden betaald. Aan Kromme Leek en [gedaagde 2] kan daarvan als (indirect) bestuurders van Source Food een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Dit maakt Kromme Leek en [gedaagde 2] op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 2:11 BW jegens de boedel schadeplichtig, aldus de curator. 3.3. [gedaagden] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Managementvergoeding 2009 en 2010 4.1. De curator wil in de eerste plaats € 308.240,67 van Kromme Leek en [gedaagde 2] betaald krijgen (vordering 3.1.I). Dit bedrag heeft te maken met de managementvergoeding van in totaal € 328.515 die Kromme Leek op 30 september 2014 nog over 2009 en 2010 bij Source Food in rekening heeft gebracht en die middels verrekening in rekening-courant is voldaan. Deze managementvergoeding komt bovenop de managementvergoeding van € 50.000 en € 51.000 (excl. btw) die eerder al over 2009 respectievelijk 2010 was gefactureerd en betaald. 4.2. Aanspraak op aanvullende managementvergoeding? 4.2.1. De curator stelt zich op het standpunt dat een rechtsgrond voor deze aanvullende managementvergoeding ontbreekt. Daarom is volgens de curator op 30 september 2014 ten onrechte een bedrag van € 328.515 in rekening-courant met Kromme Leek verrekend. Dit betekent dat Source Food per faillissementsdatum (4 december 2014) geen rekening-courantschuld aan Kromme Leek had van € 20.274,33, maar dat Source Food op grond van hun rekening-courantverhouding € 308.240,67 (-/- € 20.274,33 + € 328.515) van Kromme Leek heeft te vorderen, aldus de curator. 4.2.2. Dat Source Food wel degelijk de verplichting had om over 2009 en 2010 nog een aanvullende managementvergoeding aan Kromme Leek te betalen, is volgens [gedaagden] af te leiden uit de jaarrekening 2008 van Source Food. [gedaagden] wijst erop dat daarin een managementvergoeding is opgenomen van € 323.800 per jaar. Caldessa B.V., die Source Food tot 1 december 2009 samen met Kromme Leek bestuurde, en Kromme Leek hadden ieder recht op de helft van dit bedrag. [gedaagden] stelt zich op het standpunt dat met de vaststelling van de jaarrekening door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (ava) van Source Food ook is vastgesteld dat aan het bestuur van Source Food een managementvergoeding toekomt van € 323.800 per jaar. Dit los van de vraag uit hoeveel bestuurders het bestuur bestaat. Omdat het bedrag van € 323.800 volgens [gedaagden] tot 1 januari 2011 niet is aangepast, ook niet na het vertrek van Caldessa als medebestuurder, heeft Kromme Leek in ieder geval nog recht op een aanvullende managementvergoeding van € 99.825 (2009) en € 228.690 (2010) inclusief btw. 4.2.3. De rechtbank volgt [gedaagden] hierin niet. Dat Source Food in 2008 volgens haar jaarrekening een bedrag van € 323.800 aan managementvergoeding heeft betaald, betekent niet automatisch dat zij dit bedrag ook in 2009 en 2010 aan haar bestuur moest betalen. Een (verhoging van een) managementvergoeding heeft zijn grondslag in een bezoldigingsbesluit van de ava dan wel een (management)overeenkomst; de jaarrekening reflecteert dit soort afspraken slechts. De curator heeft er bovendien op gewezen, en [gedaagden] heeft dat niet weersproken, dat in de jaarrekeningen 2009 en 2010 een managementvergoeding is opgenomen van € 50.000 respectievelijk € 51.000. Als de redenering van [gedaagden] zou worden gevolgd, dan bedraagt de aan Kromme Leek toekomende managementvergoeding in 2009 € 50.000 en in 2010 € 51.000. Deze bedragen zijn al aan Kromme Leek betaald. 4.2.4. De reden waarom de managementvergoeding in 2009 en 2010 volgens [gedaagden] niet volledig zou zijn betaald, vindt de rechtbank bovendien onaannemelijk. Onder meer vanwege een voorgenomen herstructurering zou zijn besloten dat Kromme Leek de aanvullende managementvergoeding via een andere - fiscaal geoorloofde en meest gunstige - weg betaald zou krijgen. Toen de herstructurering in 2012 plaatsvond, zou de kwestie van de herallocatie van de managementvergoeding over 2009 en 2010 verder vooruit zijn geschoven. Omdat de kans op herallocatie in de loop van 2014 steeds kleiner werd, onder meer door het oplopende geschil met [xxx] , zou vervolgens in september 2014 zijn besloten daarvan af te zien waarmee jegens Source Food alsnog aanspraak kon worden gemaakt op de volledige managementvergoeding. Daargelaten dat nergens uit blijkt dat deze afspraken over de herallocatie van de managementvergoeding zijn gemaakt, is door de curator onweersproken aangevoerd dat de herstructurering in 2009/2010 nog niet speelde. Een voorgenomen herstructurering kan voor het verschuldigd blijven van de aanvullende managementvergoeding dus geen aanleiding zijn geweest. Dat in september 2014 zou zijn besloten om van de herallocatie af te zien waarna de volledige managementvergoeding alsnog bij Source Food in rekening is gebracht, is bovendien tegenstrijdig met wat [gedaagde 2] tijdens de zitting heeft gezegd. Aanleiding om de memoriaalboeking pas in september 2014 door te voeren was tijdens de zitting volgens [gedaagde 2] dat de boekhouder van Source Food in september 2014 ter gelegenheid van zijn vertrek alles op een rijtje is gaan zetten. Hij en zijn boekhouder zouden er toen pas achter zijn gekomen dat Source Food nog niet de volledige managementvergoeding over 2009 en 2010 had betaald. 4.2.5. De rechtbank volgt de curator dan ook in zijn stelling dat voor de aanvullende managementvergoeding van € 328.515 geen rechtsgrond bestond en dat deze dus onverschuldigd is betaald. Dit betekent dat de verrekening van dit bedrag op 30 september 2014 in rekening-courant ten gunste van Kromme Leek ten onrechte is gebeurd. Aan het gevorderde bedrag van € 308.240,67 heeft de curator zelf ten grondslag gelegd een stand van de rekening-courant tussen Source Food en Kromme Leek per 4 december 2014 van € 20.274,33 (schuld aan Kromme Leek). Nu ook [gedaagden] van deze stand uitgaat, wordt als vaststaand aangenomen dat Source Food per faillissementsdatum een rekening-courantschuld had aan Kromme Leek van € 20.274,33. Uit de overgelegde uitdraai van de betreffende grootboekrekening blijkt dat deze stand mede tot stand is gekomen door de in geschil zijnde aflossing van € 115.000 ten gunste van Kromme Leek op 1 december 2014 (vordering 3.1.III). Om een dubbeltelling straks te voorkomen, zal deze aflossing hier buiten beschouwing worden gelaten. Na correctie van de stand per 4 december 2014 met deze aflossing van € 115.000 en de ten onrechte verrekende managementvergoeding van € 328.515, resteert een vordering in rekening-courant van Source Food op Kromme Leek van € 193.240,67. Of Kromme Leek tot betaling van dit bedrag zal worden veroordeeld, is afhankelijk van de vraag of haar beroep op verrekening slaagt. Die vraag zal verderop in dit vonnis in 4.18 worden beantwoord. 4.3. Onrechtmatig handelen [gedaagde 2] ? 4.3.1. Vordering 3.1.I is ook tegen [gedaagde 2] ingesteld. De curator baseert deze vordering op onrechtmatige daad. Het onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] is volgens de curator gelegen in het ten onrechte in rekening brengen van de aanvullende managementvergoeding met als enige doel een curator in het ophanden zijnde faillissement van Source Food een rekening-courantvordering op Kromme Leek te ontnemen. Voordat de betreffende facturen op 30 september 2014 in rekening-courant werden verrekend, had Source Food immers nog een rekening-courantvordering op Kromme Leek. Omdat toen volgens de curator al duidelijk was dat Source Food failliet zou gaan en niet alle schuldeisers konden worden voldaan, stond het [gedaagde 2] bovendien als indirect bestuurder van Source Food niet meer vrij om facturen van een groepsvennootschap te voldoen. 4.3.2. [gedaagde 2] betwist op zijn beurt dat hem iets te verwijten valt. Hij voert daartoe onder meer aan dat het faillissement van Source Food tot het laatste moment nog af te wenden was en de facturen van Kromme Leek daarom mochten worden voldaan.

4.17. Bij deze stand van zaken zijn de volgende door Kromme Leek aan de curator te betalen bedragen toewijsbaar: een bedrag van € 193.240,67 (zie 4.2.5); een bedrag van € 35.426,41 (€ 24.801,67 + € 10.624,74, zie 4.8.3); een bedrag van € 135.570 (€ 20.570 + € 115.000, zie 4.8.6). 4.18. [gedaagden] stelt dat Kromme Leek een met het bedrag van € 193.240,67 verrekenbare prefaillissementsvordering heeft van € 13.030,95. Op grond van de door de curator onweersproken stellingen van [gedaagden] neemt de rechtbank als vaststaand aan dat dit bedrag betrekking heeft op de kosten van de nutsvoorzieningen van het bedrijfspand waarin Source Food was gevestigd en dat Source Food dit pand van Kromme Leek huurde. [gedaagden] stelt dat Kromme Leek deze kosten op grond van de met Source Food gesloten onderhuurovereenkomst aan Source Food kan doorbelasten. De curator heeft daartegen ingebracht dat dit niet met zoveel woorden in de overeenkomst is te lezen. De rechtbank gaat hieraan voorbij, omdat de curator er volgens zijn eigen stellingen van uitgaat dat Kromme Leek de te betalen vergoeding voor de nutsvoorzieningen aan haar onderhuurder Source Food kon doorbelasten (wat op zich ook voor de hand ligt). De door de curator op grond van artikel 47 Fw met succes vernietigde betaling van € 20.570 van 1 december 2014 ziet namelijk ook op de doorbelasting van deze kosten. Dit betekent dat Kromme Leek haar vordering op grond van artikel 53 Fw kan verrekenen, zodat Kromme Leek nog verschuldigd is een bedrag van € 180.209,72. 4.19. Kromme Leek heeft als gevolg van de op grond van artikel 47 Fw vernietigde betalingen van in totaal € 170.996,41 een vordering op Source Food. Zij kan zich daarbij echter niet beroepen op de verrekeningsbevoegdheid van artikel 53 Fw, omdat een schuld aan de boedel die op grond van artikel 47 Fw in verbinding met artikel 51 Fw is ontstaan, gezien de strekking van de faillissementspauliana, niet verrekend kan worden met een vordering op diezelfde boedel. 4.20. Het bedrag dat Kromme Leek aan de curator zal moeten betalen, en waartoe Kromme Leek bij eindvonnis zal worden veroordeeld, bedraagt daarmee € 351.206,13 (€ 180.209,72 + € 35.426,41 + € 135.570). De onweersproken gevorderde wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de dag van de dagvaarding, dus vanaf 27 december 2017. 4.21. In afwachting van de door partijen te nemen akten over de omvang van de schade waarvoor [gedaagde 2] aansprakelijk is te houden (zie 4.9.2 en 4.9.3) zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 mei 2021 voor het nemen van een akte aan de kant van de curator over wat is vermeld onder 4.9.3, waarna [gedaagden] op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, voorzitter, mr. drs. J. Blokland en mr. M. Flipse en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2021. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis getekend door mr. M. Flipse. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen), HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 (Kok/Maas q.q.) HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1881 (Cikam/Siemon q.q.) HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:ZC2669 (Coral/Stalt) HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73 type: NMB coll:

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind Zittingsplaats Alkmaar zaaknummer / rolnummer: C/15/269060 / HA ZA 18-37 Vonnis van 14 april 2021 in de zaak van mr. PIETER INGWERSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOURCE FOOD B.V., kantoorhoudende en wonende te Haarlem, eiser, advocaat mr. S. Peekel te Haarlem, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KROMME LEEK B.V., gevestigd te Zaandam (gemeente Zaanstad), 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats] 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDALIMENT HOLLAND B.V., gevestigd te Hoorn, gedaagden, advocaat mr. F. Eikelboom te Amsterdam. Partijen zullen hierna de curator, Kromme Leek, [gedaagde 2] en NedAliment worden genoemd. Gedaagden gezamenlijk zullen hierna worden aangeduid als [gedaagden]

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaardingen van 27 december 2017 met producties, de conclusie van antwoord met producties, het tussenvonnis van 25 april 2018, waarbij een mondelinge behandeling is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 3 september 2020 en de daarin genoemde stukken, de akte van [gedaagden] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Het op 6 januari 2015 failliet verklaarde Source Food B.V. (hierna: Source Food) handelde in diepgevroren vlees en gevogelte. 2.2. Source Food werd bestuurd door Kromme Leek. [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Kromme Leek. 2.3. NedAliment is enig aandeelhouder van Source Food. [gedaagde 2] houdt via Kromme Leek 49% van de aandelen in NedAliment. De overige aandelen in NedAliment worden gehouden door Te&Je Holding B.V., een vennootschap van [xxx] (hierna: [xxx] ). Kromme Leek is bestuurder van NedAliment. 2.4. Tussen Source Food en [xxx] bestond niet alleen een (indirecte) aandeelhoudersband. Een belangrijk deel van de bedrijfsactiviteiten van Source Food was het verhandelen van kalkoenrestproducten, die zij geleverd kreeg van het aan [xxx] gelieerde Heidemark GMbH en Heidemark Mäterkreis GMbH &Co (hierna gezamenlijk: Heidemark). Daarnaast was Heidemark met haar leverancierskredieten de belangrijkste financier van Source Food. 2.5. [gedaagde 2] en [xxx] hebben meerdere zakelijke geschillen met elkaar gekregen, die in juli 2014 hoog opliepen. Pogingen om eruit te komen, zijn in juli/augustus 2014 stukgelopen. 2.6. [xxx] heeft aan [gedaagde 2] op 21 augustus 2014 een e-mail gestuurd waarin hij [gedaagde 2] verschillende verwijten maakt. Daarop heeft [gedaagde 2] bij brief van 5 september 2014 afwijzend gereageerd. 2.7. Op 30 september 2014 heeft Kromme Leek aan Source Food over 2009 en 2010 een aanvullende managementvergoeding in rekening gebracht van in totaal € 328.515. Source Food heeft dit bedrag als memoriaalboeking in haar administratie opgenomen en in rekening-courant ten gunste van Kromme Leek geboekt. 2.8. Source Food heeft tussen 26 september 2014 en 23 december 2014 in totaal € 90.8921,19 aan facturen van Kromme Leek betaald. 2.9. Op 25 november 2014 heeft Source Food via de bank € 166.000 afgelost op haar rekening-courantschuld aan NedAliment. Op 1 december 2014 heeft Source Food € 115.000 naar Kromme Leek overgemaakt met omschrijving “Aflossing RC Schuld”. 2.10. Heidemark heeft op 1, 2 en 5 december 2014 ten laste van Source Food conservatoire bankbeslagen en conservatoir beslag op voorraden laten leggen. Daardoor heeft Source Food haar bedrijfsactiviteiten begin december 2014 moeten staken. 2.11. Op 4 december 2014 heeft Kromme Leek het faillissement van Source Food aangevraagd. 2.12. Diezelfde dag heeft [gedaagde 2] namens Source Food het volgende aan [xxx] / Heidemark gemaild: “This week the business of Source Food B.V. has come to an immediate stop. This is the result of the fact that both Heidemark GmbH and Heidemark Mäterkreis GmbH & CO KG (“Heidemark”) have levied several prejudgment attachments under the bank of Source Food B.V. and some of its cold stores. The financial difficulties of Source Food B.V. are compounded by Heidemark. Heidemark on the one hand demanded the payment of Source Food of its long-term loan in its letter of 4 June 2014 and of its outstanding invoices. On the other hand Heidemark refuses to compensate the damage it caused to Source Food B.V. by breaching its obligation to continue its business with Source Food B.V. on the level prior to May 2012. In fact, Heidemark even refused Source Food B.V. repeated invitations to discuss and settle each others claims. In the meantime the failure of Heidemark to continue its business with Source Food B.V. on the level prior to May 2012 has severely eroded its profitability. In the recent past Source Food B.V. has repeatedly tried to discuss a restructuring of its business and debts with Heidemark and Te&Je Holding B.V. (…) However, Heidemark and Te&Je Holding B.V. have systematically evaded such talks, hiding behind information requests while at the same time refusing to receive this information. The fact that Heidemark has now turned to the approach of chaining the business of Source Food B.V. makes it clear that a solution in cooperation with Heidemark is untennable. Besides that, the financial situation of Source Food B.V. has also worsened as a result of the following circumstances. (i) NedAliment Prod Srl. went recently into bankruptcy. As a result of this Source Food B.V. will have to write off its claim against NedAliment Prod Srl of more than EUR 5,4 mio. (ii) The credit insurers (…) have ceased to insure claims on Source Food B.V. (iii) And also the recent outbreak of H5N8 has a severe impact on the trade of poultry. Under these circumstances Source Food B.V. has decided to cease the payment of the lease of the office building of Source Food B.V. (EUR 9.830 per month) and the management fee (EUR 20.000 per month) it owes to Kromme Leek B.V. as off the month of December 2014. Besides the lease and the management fee, Kromme Leek B.V. has also a current-account claim against Source Food B.V. Since Kromme Leek B.V. has no prospect of payment of its claims against Source Food B.V. it decided to file a petition for bankruptcy against Source Food B.V. The court hearing regarding this request will probably be scheduled for 23 December 2014. At this moment Source Food B.V. has no reasoned defence it can put forward against the petition for bankruptcy filed by Kromme Leek B.V. Nevertheless, Source Food B.V. is more than willing to enter into discussions with Te&Je Holding B.V. or Heidemark to discuss possibilities to avoid the bankruptcy of Source Food B.V. on very short notice.” 2.13. Het tot 15 januari 2015 door [gedaagde 2] gecontroleerde Source B.V. heeft vanaf in ieder geval 5 december 2014 gelden van Source Food beheerd. Deze gelden stonden geparkeerd op een bankrekening op naam van Source B.V. Van deze bankrekening zijn op 5, 11 en 15 december 2014 voor een totaalbedrag van € 402.153,65 diverse schuldeisers van Source Food betaald. De betalingen van 11 en 15 december 2014 van in totaal € 235.300,10 zijn aan een leverancier van Source Food gedaan. Deze leverancier, [yyy] , heeft ook een deel van het bedrag dat op 5 december 2014 is betaald, ontvangen. 2.14. Kromme Leek heeft de faillissementsaanvraag van Source Food doorgezet, waarop Source Food op 6 januari 2015 failliet is verklaard. Na het faillissement van Source Food heeft [gedaagde 2] een beperkte doorstart gemaakt. 2.15. In het faillissement van Source Food is een bedrag van circa € 28.000 aan preferente vorderingen ingediend. Aan concurrente vorderingen is voor een bedrag van circa € 8.800.000 ingediend, waarvan circa € 6.000.000 betrekking heeft op vorderingen van Heidemark. Ongeveer de helft van de door Heidemark ingediende vorderingen wordt door de curator betwist.

3.1. De curator vordert - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat de rechtbank Kromme Leek en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van: I. € 308.240,67 in verband met de memoriaalboeking van 30 september 2014; II. € 90.921,19 in verband met de diverse bankbetalingen aan Kromme Leek; III. € 115.000 in verband met de aflossing van de rekening-courantschulden; IV. € 402.153,65 in verband met de betaling van schuldeisers van Source Food, en dat [gedaagden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van: V. € 166.000 in verband met de aflossing van de rekening-courantschulden, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Naast onverschuldigde betaling en faillissementspauliana (artikel 47 Faillissementswet (Fw)) legt de curator aan zijn vorderingen onder meer ten grondslag dat de memoriaalboeking en betalingen, die in de feiten van dit vonnis zijn genoemd, zijn aan te merken als onrechtmatige selectieve betalingen. Op het moment dat deze betalingen werden gedaan, wisten of behoorden Kromme Leek en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurders van Source Food te weten dat het faillissement van Source Food ophanden was en andere schuldeisers van Source Food door de betalingen in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. Dit terwijl Kromme Leek zelf en het eveneens aan Source Food (en aan Kromme Leek/ [gedaagde 2] ) gelieerde NedAliment, net als derde-schuldeisers die voor Kromme Leek en [gedaagde 2] nuttig waren in verband met de door hen beoogde doorstart, wel werden betaald. Aan Kromme Leek en [gedaagde 2] kan daarvan als (indirect) bestuurders van Source Food een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Dit maakt Kromme Leek en [gedaagde 2] op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 2:11 BW jegens de boedel schadeplichtig, aldus de curator. 3.3. [gedaagden] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Managementvergoeding 2009 en 2010 4.1. De curator wil in de eerste plaats € 308.240,67 van Kromme Leek en [gedaagde 2] betaald krijgen (vordering 3.1.I). Dit bedrag heeft te maken met de managementvergoeding van in totaal € 328.515 die Kromme Leek op 30 september 2014 nog over 2009 en 2010 bij Source Food in rekening heeft gebracht en die middels verrekening in rekening-courant is voldaan. Deze managementvergoeding komt bovenop de managementvergoeding van € 50.000 en € 51.000 (excl. btw) die eerder al over 2009 respectievelijk 2010 was gefactureerd en betaald. 4.2. Aanspraak op aanvullende managementvergoeding? 4.2.1. De curator stelt zich op het standpunt dat een rechtsgrond voor deze aanvullende managementvergoeding ontbreekt. Daarom is volgens de curator op 30 september 2014 ten onrechte een bedrag van € 328.515 in rekening-courant met Kromme Leek verrekend. Dit betekent dat Source Food per faillissementsdatum (4 december 2014) geen rekening-courantschuld aan Kromme Leek had van € 20.274,33, maar dat Source Food op grond van hun rekening-courantverhouding € 308.240,67 (-/- € 20.274,33 + € 328.515) van Kromme Leek heeft te vorderen, aldus de curator. 4.2.2. Dat Source Food wel degelijk de verplichting had om over 2009 en 2010 nog een aanvullende managementvergoeding aan Kromme Leek te betalen, is volgens [gedaagden] af te leiden uit de jaarrekening 2008 van Source Food. [gedaagden] wijst erop dat daarin een managementvergoeding is opgenomen van € 323.800 per jaar. Caldessa B.V., die Source Food tot 1 december 2009 samen met Kromme Leek bestuurde, en Kromme Leek hadden ieder recht op de helft van dit bedrag. [gedaagden] stelt zich op het standpunt dat met de vaststelling van de jaarrekening door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (ava) van Source Food ook is vastgesteld dat aan het bestuur van Source Food een managementvergoeding toekomt van € 323.800 per jaar. Dit los van de vraag uit hoeveel bestuurders het bestuur bestaat. Omdat het bedrag van € 323.800 volgens [gedaagden] tot 1 januari 2011 niet is aangepast, ook niet na het vertrek van Caldessa als medebestuurder, heeft Kromme Leek in ieder geval nog recht op een aanvullende managementvergoeding van € 99.825 (2009) en € 228.690 (2010) inclusief btw. 4.2.3. De rechtbank volgt [gedaagden] hierin niet. Dat Source Food in 2008 volgens haar jaarrekening een bedrag van € 323.800 aan managementvergoeding heeft betaald, betekent niet automatisch dat zij dit bedrag ook in 2009 en 2010 aan haar bestuur moest betalen. Een (verhoging van een) managementvergoeding heeft zijn grondslag in een bezoldigingsbesluit van de ava dan wel een (management)overeenkomst; de jaarrekening reflecteert dit soort afspraken slechts. De curator heeft er bovendien op gewezen, en [gedaagden] heeft dat niet weersproken, dat in de jaarrekeningen 2009 en 2010 een managementvergoeding is opgenomen van € 50.000 respectievelijk € 51.000. Als de redenering van [gedaagden] zou worden gevolgd, dan bedraagt de aan Kromme Leek toekomende managementvergoeding in 2009 € 50.000 en in 2010 € 51.000. Deze bedragen zijn al aan Kromme Leek betaald. 4.2.4. De reden waarom de managementvergoeding in 2009 en 2010 volgens [gedaagden] niet volledig zou zijn betaald, vindt de rechtbank bovendien onaannemelijk. Onder meer vanwege een voorgenomen herstructurering zou zijn besloten dat Kromme Leek de aanvullende managementvergoeding via een andere - fiscaal geoorloofde en meest gunstige - weg betaald zou krijgen. Toen de herstructurering in 2012 plaatsvond, zou de kwestie van de herallocatie van de managementvergoeding over 2009 en 2010 verder vooruit zijn geschoven. Omdat de kans op herallocatie in de loop van 2014 steeds kleiner werd, onder meer door het oplopende geschil met [xxx] , zou vervolgens in september 2014 zijn besloten daarvan af te zien waarmee jegens Source Food alsnog aanspraak kon worden gemaakt op de volledige managementvergoeding. Daargelaten dat nergens uit blijkt dat deze afspraken over de herallocatie van de managementvergoeding zijn gemaakt, is door de curator onweersproken aangevoerd dat de herstructurering in 2009/2010 nog niet speelde. Een voorgenomen herstructurering kan voor het verschuldigd blijven van de aanvullende managementvergoeding dus geen aanleiding zijn geweest. Dat in september 2014 zou zijn besloten om van de herallocatie af te zien waarna de volledige managementvergoeding alsnog bij Source Food in rekening is gebracht, is bovendien tegenstrijdig met wat [gedaagde 2] tijdens de zitting heeft gezegd. Aanleiding om de memoriaalboeking pas in september 2014 door te voeren was tijdens de zitting volgens [gedaagde 2] dat de boekhouder van Source Food in september 2014 ter gelegenheid van zijn vertrek alles op een rijtje is gaan zetten. Hij en zijn boekhouder zouden er toen pas achter zijn gekomen dat Source Food nog niet de volledige managementvergoeding over 2009 en 2010 had betaald. 4.2.5. De rechtbank volgt de curator dan ook in zijn stelling dat voor de aanvullende managementvergoeding van € 328.515 geen rechtsgrond bestond en dat deze dus onverschuldigd is betaald. Dit betekent dat de verrekening van dit bedrag op 30 september 2014 in rekening-courant ten gunste van Kromme Leek ten onrechte is gebeurd. Aan het gevorderde bedrag van € 308.240,67 heeft de curator zelf ten grondslag gelegd een stand van de rekening-courant tussen Source Food en Kromme Leek per 4 december 2014 van € 20.274,33 (schuld aan Kromme Leek). Nu ook [gedaagden] van deze stand uitgaat, wordt als vaststaand aangenomen dat Source Food per faillissementsdatum een rekening-courantschuld had aan Kromme Leek van € 20.274,33. Uit de overgelegde uitdraai van de betreffende grootboekrekening blijkt dat deze stand mede tot stand is gekomen door de in geschil zijnde aflossing van € 115.000 ten gunste van Kromme Leek op 1 december 2014 (vordering 3.1.III). Om een dubbeltelling straks te voorkomen, zal deze aflossing hier buiten beschouwing worden gelaten. Na correctie van de stand per 4 december 2014 met deze aflossing van € 115.000 en de ten onrechte verrekende managementvergoeding van € 328.515, resteert een vordering in rekening-courant van Source Food op Kromme Leek van € 193.240,67. Of Kromme Leek tot betaling van dit bedrag zal worden veroordeeld, is afhankelijk van de vraag of haar beroep op verrekening slaagt. Die vraag zal verderop in dit vonnis in 4.18 worden beantwoord. 4.3. Onrechtmatig handelen [gedaagde 2] ? 4.3.1. Vordering 3.1.I is ook tegen [gedaagde 2] ingesteld. De curator baseert deze vordering op onrechtmatige daad. Het onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] is volgens de curator gelegen in het ten onrechte in rekening brengen van de aanvullende managementvergoeding met als enige doel een curator in het ophanden zijnde faillissement van Source Food een rekening-courantvordering op Kromme Leek te ontnemen. Voordat de betreffende facturen op 30 september 2014 in rekening-courant werden verrekend, had Source Food immers nog een rekening-courantvordering op Kromme Leek. Omdat toen volgens de curator al duidelijk was dat Source Food failliet zou gaan en niet alle schuldeisers konden worden voldaan, stond het [gedaagde 2] bovendien als indirect bestuurder van Source Food niet meer vrij om facturen van een groepsvennootschap te voldoen. 4.3.2. [gedaagde 2] betwist op zijn beurt dat hem iets te verwijten valt. Hij voert daartoe onder meer aan dat het faillissement van Source Food tot het laatste moment nog af te wenden was en de facturen van Kromme Leek daarom mochten worden voldaan.

4.17. Bij deze stand van zaken zijn de volgende door Kromme Leek aan de curator te betalen bedragen toewijsbaar: een bedrag van € 193.240,67 (zie 4.2.5); een bedrag van € 35.426,41 (€ 24.801,67 + € 10.624,74, zie 4.8.3); een bedrag van € 135.570 (€ 20.570 + € 115.000, zie 4.8.6). 4.18. [gedaagden] stelt dat Kromme Leek een met het bedrag van € 193.240,67 verrekenbare prefaillissementsvordering heeft van € 13.030,95. Op grond van de door de curator onweersproken stellingen van [gedaagden] neemt de rechtbank als vaststaand aan dat dit bedrag betrekking heeft op de kosten van de nutsvoorzieningen van het bedrijfspand waarin Source Food was gevestigd en dat Source Food dit pand van Kromme Leek huurde. [gedaagden] stelt dat Kromme Leek deze kosten op grond van de met Source Food gesloten onderhuurovereenkomst aan Source Food kan doorbelasten. De curator heeft daartegen ingebracht dat dit niet met zoveel woorden in de overeenkomst is te lezen. De rechtbank gaat hieraan voorbij, omdat de curator er volgens zijn eigen stellingen van uitgaat dat Kromme Leek de te betalen vergoeding voor de nutsvoorzieningen aan haar onderhuurder Source Food kon doorbelasten (wat op zich ook voor de hand ligt). De door de curator op grond van artikel 47 Fw met succes vernietigde betaling van € 20.570 van 1 december 2014 ziet namelijk ook op de doorbelasting van deze kosten. Dit betekent dat Kromme Leek haar vordering op grond van artikel 53 Fw kan verrekenen, zodat Kromme Leek nog verschuldigd is een bedrag van € 180.209,72. 4.19. Kromme Leek heeft als gevolg van de op grond van artikel 47 Fw vernietigde betalingen van in totaal € 170.996,41 een vordering op Source Food. Zij kan zich daarbij echter niet beroepen op de verrekeningsbevoegdheid van artikel 53 Fw, omdat een schuld aan de boedel die op grond van artikel 47 Fw in verbinding met artikel 51 Fw is ontstaan, gezien de strekking van de faillissementspauliana, niet verrekend kan worden met een vordering op diezelfde boedel. 4.20. Het bedrag dat Kromme Leek aan de curator zal moeten betalen, en waartoe Kromme Leek bij eindvonnis zal worden veroordeeld, bedraagt daarmee € 351.206,13 (€ 180.209,72 + € 35.426,41 + € 135.570). De onweersproken gevorderde wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de dag van de dagvaarding, dus vanaf 27 december 2017. 4.21. In afwachting van de door partijen te nemen akten over de omvang van de schade waarvoor [gedaagde 2] aansprakelijk is te houden (zie 4.9.2 en 4.9.3) zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 mei 2021 voor het nemen van een akte aan de kant van de curator over wat is vermeld onder 4.9.3, waarna [gedaagden] op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, voorzitter, mr. drs. J. Blokland en mr. M. Flipse en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2021. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis getekend door mr. M. Flipse. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen), HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 (Kok/Maas q.q.) HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1881 (Cikam/Siemon q.q.) HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:ZC2669 (Coral/Stalt) HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73 type: NMB coll:

4.3.3. De rechtbank stelt voorop dat het oordeel dat geen rechtsgrond bestond voor het in rekening brengen van de aanvullende managementvergoeding en dat ten onrechte is verrekend in rekening-courant, nog niet wil zeggen dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld. Om [gedaagde 2] als indirect bestuurder van Source Food op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk te houden, moet de handelwijze van Kromme Leek als bestuurder van Source Food ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers (of niet betaalde schuldeisers in het geval van onrechtmatige selectieve betaling) zodanig onzorgvuldig zijn, dat haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal bijvoorbeeld in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat Kromme Leek wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In een geval als dit betekent dit concreet dat [gedaagde 2] aansprakelijk is als Kromme Leek (als bestuurder van Source Food) op 30 september 2014 wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat een faillissement te verwachten viel en dat de gezamenlijke schuldeisers door de voldoening van de ten onrechte verstuurde facturen middels verrekening in rekening-courant in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. 4.3.4. Uit de gang van zaken in de maanden vóór het faillissement van Source Food volgt dat Kromme Leek en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurder van Source Food vanaf 1 december 2014 (de peildatum) wisten, althans er rekening mee moesten houden dat niet alle schuldeisers van Source Food voldaan zouden kunnen worden en dat het faillissement van Source Food onvermijdelijk was. De rechtbank komt tot deze peildatum op grond van de volgende feiten en omstandigheden, die deels door de curator (onweersproken) zijn aangevoerd en voor een deel door [gedaagden] zelf naar voren zijn gebracht. ( i) Vanaf het voorjaar van 2012 zijn de schulden van Source Food gaan oplopen. (ii) In juli 2014 heeft de accountant van Source Food laten weten dat hij twijfelde of de jaarrekening 2013 van Source Food wel de stempel ‘going concern’ moest krijgen. (iii) Source Food was voor een groot deel van haar bedrijfsactiviteiten afhankelijk van haar leverancier Heidemark. Heidemark gold ook als haar belangrijkste financier. Nadat [xxx] pogingen had ondernomen om Kromme Leek als bestuurder van NedAliment te schorsen, Heidemark bij Source Food had aangedrongen op betaling van haar facturen en Heidemark steeds minder kalkoenrestproducten aan Source Food ging leveren, zijn de conflicten tussen (de vennootschappen van) [gedaagde 2] en [xxx] in juli 2014 geëscaleerd. De financiële situatie van Source Food verslechterde daardoor in de zomer 2014. Overleg tussen [gedaagde 2] en [xxx] over een mogelijke oplossing leverde in juli/augustus 2014 niets op. (iv) In augustus 2014 was het verlies van Source Food opgelopen tot circa € 940.000. Aan crediteuren was Source Food circa € 9.400.000 verschuldigd. In verhouding tot haar schuldenlast had Source Food slechts een beperkt bedrag aan vlottende activa beschikbaar om schuldeisers direct te kunnen voldoen. ( v) Op 21 augustus 2014 heeft [xxx] aan [gedaagde 2] een e-mail gestuurd waarin hij [gedaagde 2] verschillende verwijten maakt. Na de reactie daarop van [gedaagde 2] op 5 september 2014 hebben (de vennootschappen van) [gedaagde 2] en [xxx] tot 4 december 2014 (zie 2.12) niet meer over hun geschillen gecorrespondeerd. (vi) In september 2014 heeft Kromme Leek juridisch advies ingewonnen over een faillissementsscenario van Source Food en in dat verband een concept verzoekschrift tot faillietverklaring door haar advocaat laten opstellen. (vii) In oktober 2014 werd de bedrijfsvoering van Source Food geraakt door een uitbraak van de vogelgriep. Door de vogelgriep werden economische sancties ingesteld en moesten extra voedselveiligheidsmaatregelen worden genomen. De continuïteit van Source Food kwam hierdoor verder onder druk te staan. (viii) Op 1, 2 en 5 december 2014 heeft Heidemark ten laste van Source Food conservatoire bankbeslagen en conservatoir beslag op voorraden laten leggen. Bij gebrek aan voldoende financiële middelen kon geen vervangende zekerheid worden gesteld. Rechtsmaatregelen tegen de beslagen werden niet genomen, omdat deze te kostbaar en ingewikkeld werden geacht. (ix) De beslaglegging door Heidemark heeft ervoor gezorgd dat Source Food haar bedrijfsactiviteiten begin december 2014 heeft gestaakt. ( x) Kromme Leek heeft op 4 december 2014 het faillissement van Source Food aangevraagd. [gedaagde 2] heeft [xxx] /Heidemark hiervan diezelfde dag op de hoogte gesteld. Volgens de betreffende e-mail van [gedaagde 2] (zie 2.12) heeft Kromme Leek het faillissement van Source Food aangevraagd omdat zij geen zicht had op betaling van haar vorderingen. Daarbij heeft [gedaagde 2] aangekondigd dat Source Food, gezien haar als gevolg van verschillende omstandigheden verslechterde financiële situatie, geen huur en managementvergoeding aan Kromme Leek zal betalen. Verder heeft [gedaagde 2] er in deze e-mail op gewezen dat Source Food geen argumenten heeft tegen het faillissementsverzoek. 4.3.5. De peildatum wordt niet op een eerdere datum dan op 1 december 2014 bepaald, omdat door de beslaglegging begin december 2014 na drie maanden radiostilte pas duidelijk werd dat [xxx] niet wilde ingaan op de voorstellen van [gedaagde 2] om tot een regeling te komen. [xxx] koos voor incassomaatregelen (beslaglegging op de voorraad, zie 2.10), die (naar was te verwachten) een grote impact op de bedrijfsvoering van Source Food hadden en begin december 2014 tot staking van haar bedrijfsactiviteiten hebben geleid. 4.3.6. De peildatum wordt ook niet op een latere datum dan op 1 december 2014 bepaald. Een oplossing van het geschil met [xxx] lag met deze door [xxx] (Heidemark) ingeslagen weg op 1 december 2014 niet meer in het verschiet. Dat wordt in de e-mail van [gedaagde 2] van 4 december 2014 met zoveel woorden erkend (“The fact that Heidemark has now turned to the approach of chaining the business of Source Food B.V. makes it clear that a solution in cooperation with Heidemark is untennable”). De rechtbank is het met de curator eens dat daar niet aan afdoet dat [gedaagde 2] deze e-mail heeft afgesloten met de opmerking dat Source Food ter voorkoming van haar faillissement bereid is met [xxx] in gesprek te gaan. Dit zegt namelijk niets over de bereidheid van [xxx] daartoe. 4.3.7. Ook de door de curator betwiste stelling dat [xxx] aan [gedaagde 2] rond kerst 2014 heeft toegezegd dat hij er met [gedaagde 2] uit zou komen, waarmee de continuïteit van Source Food zou zijn gewaarborgd en haar faillissement zou zijn afgewend, maakt niet dat de peildatum op een latere datum dan op 1 december 2014 zou moeten worden bepaald. Bijna alle gewraakte betalingen hadden toen namelijk al plaatsgevonden. Als [xxx] dit al tegen [gedaagde 2] heeft gezegd, dan is deze mededeling bovendien zo weinig concreet dat [gedaagde 2] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hun langslepende geschillen op korte termijn (hangende de faillissementsaanvraag) geregeld zouden worden. Daarbij speelt een rol dat [gedaagden] het er slechts over heeft dat het op 4 december 2014 “nog steeds goed mogelijk was” dat [gedaagde 2] en [xxx] tot afspraken zouden komen (randnummer 20 van haar conclusie van antwoord).

4.3.3. De rechtbank stelt voorop dat het oordeel dat geen rechtsgrond bestond voor het in rekening brengen van de aanvullende managementvergoeding en dat ten onrechte is verrekend in rekening-courant, nog niet wil zeggen dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld. Om [gedaagde 2] als indirect bestuurder van Source Food op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk te houden, moet de handelwijze van Kromme Leek als bestuurder van Source Food ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers (of niet betaalde schuldeisers in het geval van onrechtmatige selectieve betaling) zodanig onzorgvuldig zijn, dat haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal bijvoorbeeld in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat Kromme Leek wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In een geval als dit betekent dit concreet dat [gedaagde 2] aansprakelijk is als Kromme Leek (als bestuurder van Source Food) op 30 september 2014 wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat een faillissement te verwachten viel en dat de gezamenlijke schuldeisers door de voldoening van de ten onrechte verstuurde facturen middels verrekening in rekening-courant in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. 4.3.4. Uit de gang van zaken in de maanden vóór het faillissement van Source Food volgt dat Kromme Leek en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurder van Source Food vanaf 1 december 2014 (de peildatum) wisten, althans er rekening mee moesten houden dat niet alle schuldeisers van Source Food voldaan zouden kunnen worden en dat het faillissement van Source Food onvermijdelijk was. De rechtbank komt tot deze peildatum op grond van de volgende feiten en omstandigheden, die deels door de curator (onweersproken) zijn aangevoerd en voor een deel door [gedaagden] zelf naar voren zijn gebracht. ( i) Vanaf het voorjaar van 2012 zijn de schulden van Source Food gaan oplopen. (ii) In juli 2014 heeft de accountant van Source Food laten weten dat hij twijfelde of de jaarrekening 2013 van Source Food wel de stempel ‘going concern’ moest krijgen. (iii) Source Food was voor een groot deel van haar bedrijfsactiviteiten afhankelijk van haar leverancier Heidemark. Heidemark gold ook als haar belangrijkste financier. Nadat [xxx] pogingen had ondernomen om Kromme Leek als bestuurder van NedAliment te schorsen, Heidemark bij Source Food had aangedrongen op betaling van haar facturen en Heidemark steeds minder kalkoenrestproducten aan Source Food ging leveren, zijn de conflicten tussen (de vennootschappen van) [gedaagde 2] en [xxx] in juli 2014 geëscaleerd. De financiële situatie van Source Food verslechterde daardoor in de zomer 2014. Overleg tussen [gedaagde 2] en [xxx] over een mogelijke oplossing leverde in juli/augustus 2014 niets op. (iv) In augustus 2014 was het verlies van Source Food opgelopen tot circa € 940.000. Aan crediteuren was Source Food circa € 9.400.000 verschuldigd. In verhouding tot haar schuldenlast had Source Food slechts een beperkt bedrag aan vlottende activa beschikbaar om schuldeisers direct te kunnen voldoen. ( v) Op 21 augustus 2014 heeft [xxx] aan [gedaagde 2] een e-mail gestuurd waarin hij [gedaagde 2] verschillende verwijten maakt. Na de reactie daarop van [gedaagde 2] op 5 september 2014 hebben (de vennootschappen van) [gedaagde 2] en [xxx] tot 4 december 2014 (zie 2.12) niet meer over hun geschillen gecorrespondeerd. (vi) In september 2014 heeft Kromme Leek juridisch advies ingewonnen over een faillissementsscenario van Source Food en in dat verband een concept verzoekschrift tot faillietverklaring door haar advocaat laten opstellen. (vii) In oktober 2014 werd de bedrijfsvoering van Source Food geraakt door een uitbraak van de vogelgriep. Door de vogelgriep werden economische sancties ingesteld en moesten extra voedselveiligheidsmaatregelen worden genomen. De continuïteit van Source Food kwam hierdoor verder onder druk te staan. (viii) Op 1, 2 en 5 december 2014 heeft Heidemark ten laste van Source Food conservatoire bankbeslagen en conservatoir beslag op voorraden laten leggen. Bij gebrek aan voldoende financiële middelen kon geen vervangende zekerheid worden gesteld. Rechtsmaatregelen tegen de beslagen werden niet genomen, omdat deze te kostbaar en ingewikkeld werden geacht. (ix) De beslaglegging door Heidemark heeft ervoor gezorgd dat Source Food haar bedrijfsactiviteiten begin december 2014 heeft gestaakt. ( x) Kromme Leek heeft op 4 december 2014 het faillissement van Source Food aangevraagd. [gedaagde 2] heeft [xxx] /Heidemark hiervan diezelfde dag op de hoogte gesteld. Volgens de betreffende e-mail van [gedaagde 2] (zie 2.12) heeft Kromme Leek het faillissement van Source Food aangevraagd omdat zij geen zicht had op betaling van haar vorderingen. Daarbij heeft [gedaagde 2] aangekondigd dat Source Food, gezien haar als gevolg van verschillende omstandigheden verslechterde financiële situatie, geen huur en managementvergoeding aan Kromme Leek zal betalen. Verder heeft [gedaagde 2] er in deze e-mail op gewezen dat Source Food geen argumenten heeft tegen het faillissementsverzoek. 4.3.5. De peildatum wordt niet op een eerdere datum dan op 1 december 2014 bepaald, omdat door de beslaglegging begin december 2014 na drie maanden radiostilte pas duidelijk werd dat [xxx] niet wilde ingaan op de voorstellen van [gedaagde 2] om tot een regeling te komen. [xxx] koos voor incassomaatregelen (beslaglegging op de voorraad, zie 2.10), die (naar was te verwachten) een grote impact op de bedrijfsvoering van Source Food hadden en begin december 2014 tot staking van haar bedrijfsactiviteiten hebben geleid. 4.3.6. De peildatum wordt ook niet op een latere datum dan op 1 december 2014 bepaald. Een oplossing van het geschil met [xxx] lag met deze door [xxx] (Heidemark) ingeslagen weg op 1 december 2014 niet meer in het verschiet. Dat wordt in de e-mail van [gedaagde 2] van 4 december 2014 met zoveel woorden erkend (“The fact that Heidemark has now turned to the approach of chaining the business of Source Food B.V. makes it clear that a solution in cooperation with Heidemark is untennable”). De rechtbank is het met de curator eens dat daar niet aan afdoet dat [gedaagde 2] deze e-mail heeft afgesloten met de opmerking dat Source Food ter voorkoming van haar faillissement bereid is met [xxx] in gesprek te gaan. Dit zegt namelijk niets over de bereidheid van [xxx] daartoe. 4.3.7. Ook de door de curator betwiste stelling dat [xxx] aan [gedaagde 2] rond kerst 2014 heeft toegezegd dat hij er met [gedaagde 2] uit zou komen, waarmee de continuïteit van Source Food zou zijn gewaarborgd en haar faillissement zou zijn afgewend, maakt niet dat de peildatum op een latere datum dan op 1 december 2014 zou moeten worden bepaald. Bijna alle gewraakte betalingen hadden toen namelijk al plaatsgevonden. Als [xxx] dit al tegen [gedaagde 2] heeft gezegd, dan is deze mededeling bovendien zo weinig concreet dat [gedaagde 2] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hun langslepende geschillen op korte termijn (hangende de faillissementsaanvraag) geregeld zouden worden. Daarbij speelt een rol dat [gedaagden] het er slechts over heeft dat het op 4 december 2014 “nog steeds goed mogelijk was” dat [gedaagde 2] en [xxx] tot afspraken zouden komen (randnummer 20 van haar conclusie van antwoord).

[gedaagden] noemt in dat verband een aantal voorbeelden van “mogelijke scenario’s” waarin een regeling met [xxx] en de aan hem gelieerde vennootschappen wordt getroffen. Of en over welke van deze scenario’s [gedaagde 2] en [xxx] vanaf begin december 2014 concreet hebben gesproken, wordt door [gedaagden] niet duidelijk gemaakt. De curator wijst er terecht op dat dit ook niet te rijmen zou zijn met zijn overgelegde verklaring van de advocaat van [xxx] (A. Behr) van 27 augustus 2020. Volgens deze verklaring heeft vanaf september 2014 tussen (de vennootschappen van) [gedaagde 2] en [xxx] namelijk geen minnelijk overleg plaatsgevonden en had [xxx] /Heidemark geen andere keus dan het faillissement van Source Food te accepteren. 4.3.8. Met het oordeel dat Kromme Leek en [gedaagde 2] pas vanaf 1 december 2014 wisten, althans er rekening mee moesten houden dat niet alle schuldeisers van Source Food voldaan zouden kunnen worden en dat het faillissement van Source Food onvermijdelijk was (en dus niet al op 30 september 2014), is de grondslag aan de onder 3.1.I tegen [gedaagde 2] (al dan niet in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Source Food) ingestelde vordering komen te ontvallen. Deze vordering zal worden afgewezen. Betalingen aan gelieerde vennootschappen 4.4. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de vorderingen die zien op de betalingen die Source Food heeft gedaan aan gelieerde vennootschappen, te weten aan Kromme Leek en aan NedAliment. 4.5. Het gaat dan in de eerste plaats om de vordering onder 3.1.II. De curator vordert hoofdelijke veroordeling van Kromme Leek en [gedaagde 2] van een bedrag van € 90.921,19. Dit bedrag is het totaalbedrag van vier bedragen die Source Food naar Kromme Leek heeft overgemaakt. Het betreft de volgende betalingen: - op 27 november 2014 een bedrag van € 34.824,78 (managementvergoeding en huur); - op 1 december 2014 een bedrag van € 20.570 (vergoeding nutsvoorzieningen); - op 19 december 2014 een bedrag van € 24.801,67 (managementvergoeding); - op 22 december 2014 een bedrag van € 10.624,74 (huur). 4.6. De tegen Kromme Leek en [gedaagde 2] ingestelde vordering 3.1.III heeft te maken met het op 1 december 2014 door Source Food per bank afgeloste bedrag van € 115.000 op haar rekening-courantschuld aan Kromme Leek. 4.7. Het van [gedaagden] onder 3.1.V gevorderde ziet op het bedrag van € 166.000 dat Source Food op 25 november 2014 naar NedAliment heeft overgemaakt ter aflossing van haar rekening-courantschuld aan NedAliment. 4.8. Faillissementspauliana 4.8.1. De curator heeft deze betalingen op grond van artikel 47 Fw vernietigd, reden waarom Kromme Leek respectievelijk NedAliment volgens de curator gehouden is tot terugbetaling van de door Source Food overgemaakte bedragen. [gedaagden] betwist het door de curator gedane beroep op artikel 47 Fw. 4.8.2. Artikel 47 Fw bepaalt dat de voldoening aan een opeisbare schuld alleen kan worden vernietigd wanneer wordt aangetoond dat degene die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd, dan wel de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en schuldeiser, dat ten doel had de schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Om de betaling van een opeisbare schuld in die tweede situatie te kunnen vernietigen is nodig dat de betaling het gevolg is geweest van ‘samenspanning’ tussen de schuldenaar en schuldeiser. Beiden moeten het oogmerk hebben gehad de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. Als de bedrijfsvoering van de schuldenaar en schuldeiser in één hand ligt, en het vereiste oogmerk bij de schuldenaar aanwezig was, dan kan voorshands behoudens tegenbewijs worden aangenomen dat dit oogmerk ook bij de schuldeiser aanwezig zal zijn geweest. 4.8.3. De eerste situatie doet zich hier voor wat betreft de managementvergoeding van € 24.801,67 die op 19 december 2014 aan Kromme Leek is betaald en de aan Kromme Leek op 22 december 2014 betaalde huur van € 10.624,74. Vaststaat immers dat Kromme Leek het faillissement van Source Food al had aangevraagd op het moment dat deze betalingen werden gedaan. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagden] dat Kromme Leek als dwangcrediteur van Source Food niet op grond van artikel 47 Fw kan worden aangesproken. Dat Kromme Leek verhuurder is van Source Food en als management B.V. optreedt, maakt haar nog geen dwangcrediteur. Kromme Leek heeft zichzelf ook niet als dwangcrediteur gezien. Haar bestuurder [gedaagde 2] heeft immers in zijn e-mail van 4 december 2014 (zie 2.12) geschreven dat zij geen huur en managementvergoeding meer zal ontvangen. Nu de curator naar het oordeel van de rechtbank dus terecht de vernietiging heeft ingeroepen van de op 19 en 22 december 2014 aan Kromme Leek gedane betalingen van in totaal € 35.426,41, kan de curator dit bedrag als onverschuldigd betaald van Kromme Leek terugvorderen op grond van artikel 51 Fw. 4.8.4. Van de tweede situatie van artikel 47 Fw is sprake als het gaat om de op 1 december 2014 aan Kromme Leek betaalde vergoeding voor de nutsvoorzieningen van € 20.570. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank voor het op diezelfde dag aan Kromme Leek afgeloste bedrag van € 115.000. Gegeven het feit dat Source Food en Kromme Leek (uiteindelijk) door [gedaagde 2] werden bestuurd, vanaf 1 december 2014 het faillissement van Source Food onvermijdelijk was terwijl [gedaagde 2] wist of er rekening mee moest houden dat niet alle schuldeisers van Source Food voldaan zouden kunnen worden, gaat de rechtbank ervan uit dat zowel Source Food als Kromme Leek de bedoeling hebben gehad Kromme Leek met deze betalingen ten nadele van andere schuldeisers te bevoordelen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Kromme Leek slechts drie dagen nadat deze bedragen aan haar werden betaald het faillissement van Source Food heeft aangevraagd. Ook acht de rechtbank van belang de eerder hiervoor aangehaalde e-mail van [gedaagde 2] van 4 december 2014. Daarin schrijft [gedaagde 2] in reactie op onder meer de eerdere beslaglegging van Heidemark en het staken van de bedrijfsactiviteiten van Source Food begin december 2014 dat Kromme Leek geen zicht heeft op betaling van haar vorderingen en dat Source Food vanwege haar verslechterde financiële situatie geen huur en managementvergoeding meer aan Kromme Leek zal betalen. Nu onder dezelfde omstandigheden de vergoeding voor de nutsvoorziening op 1 december 2014 wel is betaald en de rekening-courantschuld aan Kromme Leek op diezelfde dag nog met een substantieel bedrag van € 115.000 is afgelost, moet met deze betalingen wel zijn beoogd Kromme Leek boven andere schuldeisers te begunstigen. 4.8.5. Kromme Leek zal niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het in de genoemde omstandigheden bestaande vermoeden dat zowel bij haar als bij Source Food de bedoeling heeft voorgezeten dat zij door de betalingen van 1 december 2014 ten nadele van de andere schuldeisers van Source Food zou worden bevoordeeld. Afgezien van de verworpen stelling van [gedaagden] dat het faillissement op 1 december 2014 nog afwendbaar was, heeft [gedaagden] in dit verband onvoldoende gesteld. Er is slechts aangevoerd dat Source Food ook nog andere schuldeisers heeft betaald. In het licht van wat de rechtbank in 4.8.4 heeft overwogen, is deze stelling echter niet relevant. 4.8.6. Dit betekent dat de curator ook de betalingen van 1 december 2014 van € 20.570 en € 115.000 terecht op grond van artikel 47 Fw heeft vernietigd.

[gedaagden] noemt in dat verband een aantal voorbeelden van “mogelijke scenario’s” waarin een regeling met [xxx] en de aan hem gelieerde vennootschappen wordt getroffen. Of en over welke van deze scenario’s [gedaagde 2] en [xxx] vanaf begin december 2014 concreet hebben gesproken, wordt door [gedaagden] niet duidelijk gemaakt. De curator wijst er terecht op dat dit ook niet te rijmen zou zijn met zijn overgelegde verklaring van de advocaat van [xxx] (A. Behr) van 27 augustus 2020. Volgens deze verklaring heeft vanaf september 2014 tussen (de vennootschappen van) [gedaagde 2] en [xxx] namelijk geen minnelijk overleg plaatsgevonden en had [xxx] /Heidemark geen andere keus dan het faillissement van Source Food te accepteren. 4.3.8. Met het oordeel dat Kromme Leek en [gedaagde 2] pas vanaf 1 december 2014 wisten, althans er rekening mee moesten houden dat niet alle schuldeisers van Source Food voldaan zouden kunnen worden en dat het faillissement van Source Food onvermijdelijk was (en dus niet al op 30 september 2014), is de grondslag aan de onder 3.1.I tegen [gedaagde 2] (al dan niet in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Source Food) ingestelde vordering komen te ontvallen. Deze vordering zal worden afgewezen. Betalingen aan gelieerde vennootschappen 4.4. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de vorderingen die zien op de betalingen die Source Food heeft gedaan aan gelieerde vennootschappen, te weten aan Kromme Leek en aan NedAliment. 4.5. Het gaat dan in de eerste plaats om de vordering onder 3.1.II. De curator vordert hoofdelijke veroordeling van Kromme Leek en [gedaagde 2] van een bedrag van € 90.921,19. Dit bedrag is het totaalbedrag van vier bedragen die Source Food naar Kromme Leek heeft overgemaakt. Het betreft de volgende betalingen: - op 27 november 2014 een bedrag van € 34.824,78 (managementvergoeding en huur); - op 1 december 2014 een bedrag van € 20.570 (vergoeding nutsvoorzieningen); - op 19 december 2014 een bedrag van € 24.801,67 (managementvergoeding); - op 22 december 2014 een bedrag van € 10.624,74 (huur). 4.6. De tegen Kromme Leek en [gedaagde 2] ingestelde vordering 3.1.III heeft te maken met het op 1 december 2014 door Source Food per bank afgeloste bedrag van € 115.000 op haar rekening-courantschuld aan Kromme Leek. 4.7. Het van [gedaagden] onder 3.1.V gevorderde ziet op het bedrag van € 166.000 dat Source Food op 25 november 2014 naar NedAliment heeft overgemaakt ter aflossing van haar rekening-courantschuld aan NedAliment. 4.8. Faillissementspauliana 4.8.1. De curator heeft deze betalingen op grond van artikel 47 Fw vernietigd, reden waarom Kromme Leek respectievelijk NedAliment volgens de curator gehouden is tot terugbetaling van de door Source Food overgemaakte bedragen. [gedaagden] betwist het door de curator gedane beroep op artikel 47 Fw. 4.8.2. Artikel 47 Fw bepaalt dat de voldoening aan een opeisbare schuld alleen kan worden vernietigd wanneer wordt aangetoond dat degene die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd, dan wel de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en schuldeiser, dat ten doel had de schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Om de betaling van een opeisbare schuld in die tweede situatie te kunnen vernietigen is nodig dat de betaling het gevolg is geweest van ‘samenspanning’ tussen de schuldenaar en schuldeiser. Beiden moeten het oogmerk hebben gehad de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. Als de bedrijfsvoering van de schuldenaar en schuldeiser in één hand ligt, en het vereiste oogmerk bij de schuldenaar aanwezig was, dan kan voorshands behoudens tegenbewijs worden aangenomen dat dit oogmerk ook bij de schuldeiser aanwezig zal zijn geweest. 4.8.3. De eerste situatie doet zich hier voor wat betreft de managementvergoeding van € 24.801,67 die op 19 december 2014 aan Kromme Leek is betaald en de aan Kromme Leek op 22 december 2014 betaalde huur van € 10.624,74. Vaststaat immers dat Kromme Leek het faillissement van Source Food al had aangevraagd op het moment dat deze betalingen werden gedaan. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagden] dat Kromme Leek als dwangcrediteur van Source Food niet op grond van artikel 47 Fw kan worden aangesproken. Dat Kromme Leek verhuurder is van Source Food en als management B.V. optreedt, maakt haar nog geen dwangcrediteur. Kromme Leek heeft zichzelf ook niet als dwangcrediteur gezien. Haar bestuurder [gedaagde 2] heeft immers in zijn e-mail van 4 december 2014 (zie 2.12) geschreven dat zij geen huur en managementvergoeding meer zal ontvangen. Nu de curator naar het oordeel van de rechtbank dus terecht de vernietiging heeft ingeroepen van de op 19 en 22 december 2014 aan Kromme Leek gedane betalingen van in totaal € 35.426,41, kan de curator dit bedrag als onverschuldigd betaald van Kromme Leek terugvorderen op grond van artikel 51 Fw. 4.8.4. Van de tweede situatie van artikel 47 Fw is sprake als het gaat om de op 1 december 2014 aan Kromme Leek betaalde vergoeding voor de nutsvoorzieningen van € 20.570. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank voor het op diezelfde dag aan Kromme Leek afgeloste bedrag van € 115.000. Gegeven het feit dat Source Food en Kromme Leek (uiteindelijk) door [gedaagde 2] werden bestuurd, vanaf 1 december 2014 het faillissement van Source Food onvermijdelijk was terwijl [gedaagde 2] wist of er rekening mee moest houden dat niet alle schuldeisers van Source Food voldaan zouden kunnen worden, gaat de rechtbank ervan uit dat zowel Source Food als Kromme Leek de bedoeling hebben gehad Kromme Leek met deze betalingen ten nadele van andere schuldeisers te bevoordelen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Kromme Leek slechts drie dagen nadat deze bedragen aan haar werden betaald het faillissement van Source Food heeft aangevraagd. Ook acht de rechtbank van belang de eerder hiervoor aangehaalde e-mail van [gedaagde 2] van 4 december 2014. Daarin schrijft [gedaagde 2] in reactie op onder meer de eerdere beslaglegging van Heidemark en het staken van de bedrijfsactiviteiten van Source Food begin december 2014 dat Kromme Leek geen zicht heeft op betaling van haar vorderingen en dat Source Food vanwege haar verslechterde financiële situatie geen huur en managementvergoeding meer aan Kromme Leek zal betalen. Nu onder dezelfde omstandigheden de vergoeding voor de nutsvoorziening op 1 december 2014 wel is betaald en de rekening-courantschuld aan Kromme Leek op diezelfde dag nog met een substantieel bedrag van € 115.000 is afgelost, moet met deze betalingen wel zijn beoogd Kromme Leek boven andere schuldeisers te begunstigen. 4.8.5. Kromme Leek zal niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het in de genoemde omstandigheden bestaande vermoeden dat zowel bij haar als bij Source Food de bedoeling heeft voorgezeten dat zij door de betalingen van 1 december 2014 ten nadele van de andere schuldeisers van Source Food zou worden bevoordeeld. Afgezien van de verworpen stelling van [gedaagden] dat het faillissement op 1 december 2014 nog afwendbaar was, heeft [gedaagden] in dit verband onvoldoende gesteld. Er is slechts aangevoerd dat Source Food ook nog andere schuldeisers heeft betaald. In het licht van wat de rechtbank in 4.8.4 heeft overwogen, is deze stelling echter niet relevant. 4.8.6. Dit betekent dat de curator ook de betalingen van 1 december 2014 van € 20.570 en € 115.000 terecht op grond van artikel 47 Fw heeft vernietigd.

Hij kan deze als onverschuldigd betaald op grond van artikel 51 Fw van Kromme Leek terugvorderen. 4.8.7. Dat geldt niet voor de op 27 november 2014 betaalde managementvergoeding en huur van € 34.824,78 en de op 25 november 2014 aan NedAliment gedane aflossing van € 166.000. De rechtbank acht deze bedragen op grond van artikel 47 Fw in samenhang met artikel 51 Fw niet toewijsbaar omdat op dat moment het faillissement van Source Food nog niet onvermijdelijk was en [gedaagde 2] er evenmin al rekening mee moest houden dat niet alle schuldeisers van Source Food voldaan zouden kunnen worden. Onder die omstandigheden valt moeilijk in te zien dat deze betalingen het gevolg zijn geweest van samenspanning tussen Source Food enerzijds en Kromme Leek en NedAliment anderzijds met het oogmerk Kromme Leek en NedAliment ten nadele van andere schuldeisers te begunstigen. Om dezelfde reden kan deze vordering tegen Kromme Leek en NedAliment niet worden toegewezen op grond van onrechtmatige selectieve betaling, zodat [gedaagde 2] evenmin op grond van artikel 6:162 BW in verbinding met artikel 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden. 4.8.8. Dit leidt tot de slotsom dat het gevorderde onder 3.1.V zal worden afgewezen en vordering 3.1.II evenmin toewijsbaar is voor zover deze vordering betrekking heeft op de op 27 november 2014 betaalde managementvergoeding en huur van € 34.824,78. 4.9. Aansprakelijkheid [gedaagde 2] - onrechtmatige daad 4.9.1. De rechtbank is met de curator van oordeel dat aan Kromme Leek als bestuurder van Source Food van deze paulianeuze betalingen op 1, 19 en 22 december 2014 van in totaal € 170.996,41 aan zichzelf, gelet op de in 4.8.4 vermelde feiten en omstandigheden, een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daar doet niet aan af de door de curator onweersproken stelling van [gedaagden] dat in december 2014 nog andere schuldeisers van Source Food zijn betaald. Met het (laten) verrichten van deze paulianeuze betalingen aan zichzelf heeft Kromme Leek dan ook onrechtmatig gehandeld. De gezamenlijke crediteuren van Source Food hebben daardoor schade geleden. [gedaagde 2] is als bestuurder van Kromme Leek op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk voor deze schade. 4.9.2. Vervolgens is de vraag wat de omvang van die schade is. De rechtbank is het met [gedaagden] eens dat de schade niet zonder meer gelijk is te stellen aan de bedragen die paulianeus aan Kromme Leek zijn betaald (totaal € 170.996,41). Voor het bepalen van de omvang van de schade, moet worden nagegaan wat de schuldeisers met inachtneming van ieders rangorde en overigens naar evenredigheid van hun vordering zouden hebben ontvangen uit het faillissement als de paulianeuze betalingen niet zouden hebben plaatsgehad. Nu niet ter discussie staat dat het huidige boedelactief voldoende is om de preferente vorderingen te voldoen, is de rechtbank voorlopig van oordeel dat de schade van de gezamenlijke schuldeisers gelijk is aan het bedrag dat nodig is om de concurrente schuldeisers alsnog te brengen in de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als de paulianeuze betalingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Als deze betalingen niet zouden zijn gedaan, dan zou Source Food op de faillissementsdatum een bedrag van € 170.996,41 beschikbaar hebben gehad voor de betaling van de boedelschuldeisers en haar preferente en concurrente schuldeisers. Daar staat tegenover dat Kromme Leek er als concurrente schuldeiser bij was gekomen met een vordering van € 170.996,41. Dat de betreffende betalingen zagen op opeisbare vorderingen van Kromme Leek is immers niet in geschil. 4.9.3. Daarmee ligt voor de hand dat de schade bestaat uit een vermindering van het uitkeringspercentage aan de concurrente schuldeisers (vertaald in een geldbedrag). Het partijdebat hierover is nog niet (voldoende) gevoerd. De rechtbank zal partijen dan ook in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de omvang van de schade. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor akte uitlaten omvang schade aan de kant van de curator. Daarbij dient de curator gespecificeerd, door middel van een berekening, aan te geven wat de hoogte van de schade volgens hem is. [gedaagden] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. Mocht daarna blijken dat begroting van de schade toch niet mogelijk is, zal de zaak op dit onderdeel mogelijk op de voet van artikel 612 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) naar de schadestaatprocedure worden verwezen. Betalingen aan derden-schuldeisers 4.10. Rest nog de beoordeling van vordering 3.1.IV. De curator vordert dat Kromme Leek en [gedaagde 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 402.153,65. Dit bedrag is de optelsom van diverse betalingen die Source Food, nadat haar faillissement al was aangevraagd, via Source B.V. aan met name [yyy] heeft gedaan (zie 2.13). 4.11. De curator baseert deze vordering op bestuurdersaansprakelijkheid, waaraan hij het volgende ten grondslag heeft gelegd. Kromme Leek en [gedaagde 2] hebben als (indirect) bestuurders van Source Food onrechtmatig gehandeld door te bewerkstelligen dat onrechtmatige selectieve betalingen aan met name [yyy] zijn verricht. Op het moment dat de betalingen werden gedaan, hadden zij het faillissement van Source Food namelijk al aangevraagd en bevond Source Food zich niet meer in de ‘reddingsfase’ maar in de ‘feitelijke liquidatiefase’. Bovendien hadden Kromme Leek en [gedaagde 2] een persoonlijk belang bij deze betalingen. Al sinds de zomer van 2014 hadden zij het plan in voorbereiding om Source Food failliet te laten gaan, waarna zij de onderneming ‘going concern’ - ontdaan van het geschil met [xxx] /Heidemark - konden doorstarten. Omdat van Heidemark als leverancier niets meer te verwachten zou zijn, moest [yyy] als leverancier te vriend worden gehouden. Reden waarom juist de facturen van [yyy] in december 2014 via een omleiding (door tussenkomst van Source B.V.) nog zijn betaald, terwijl andere schuldeisers van Source Food het nakijken hadden. Onder deze omstandigheden waren de selectieve betalingen niet meer toegestaan, terwijl [gedaagden] ook geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan dit anders is. Van de onrechtmatige selectieve betalingen valt Kromme Leek en [gedaagde 2] dan ook een persoonlijk ernstig verwijt te maken, aldus de curator. 4.12. [gedaagden] betwist dat aan Kromme Leek en [gedaagde 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Naast het betoog dat het faillissement van Source Food tot het laatste moment afwendbaar was, voert [gedaagden] aan dat Heidemark en [yyy] niet de enige leveranciers van Source Food waren. Het doel van Kromme Leek en [gedaagde 2] was niet om [yyy] in verband met een doorstart buiten het faillissement van Source Food te houden. Source Food mocht [yyy] gewoon blijven betalen, ook al was het faillissement van Source Food al aangevraagd, aldus [gedaagden] wijst er in dit verband op dat in december 2014 ook nog andere schuldeisers van Source Food zijn betaald, zoals haar werknemers en haar juridisch adviseur Limes. Van onrechtmatig handelen van Kromme Leek en [gedaagde 2] kan volgens [gedaagden] dan ook geen sprake zijn. 4.13. De rechtbank stelt voorop dat selectieve betalingen in principe zijn toegestaan. Er bestaat geen algemene regel die voorschrijft dat een vennootschap, die niet in staat is al haar schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt als zij de ene schuldeiser betaalt en de andere niet. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dus in beginsel vrij om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers in de gegeven omstandigheden zullen worden betaald.

Hij kan deze als onverschuldigd betaald op grond van artikel 51 Fw van Kromme Leek terugvorderen. 4.8.7. Dat geldt niet voor de op 27 november 2014 betaalde managementvergoeding en huur van € 34.824,78 en de op 25 november 2014 aan NedAliment gedane aflossing van € 166.000. De rechtbank acht deze bedragen op grond van artikel 47 Fw in samenhang met artikel 51 Fw niet toewijsbaar omdat op dat moment het faillissement van Source Food nog niet onvermijdelijk was en [gedaagde 2] er evenmin al rekening mee moest houden dat niet alle schuldeisers van Source Food voldaan zouden kunnen worden. Onder die omstandigheden valt moeilijk in te zien dat deze betalingen het gevolg zijn geweest van samenspanning tussen Source Food enerzijds en Kromme Leek en NedAliment anderzijds met het oogmerk Kromme Leek en NedAliment ten nadele van andere schuldeisers te begunstigen. Om dezelfde reden kan deze vordering tegen Kromme Leek en NedAliment niet worden toegewezen op grond van onrechtmatige selectieve betaling, zodat [gedaagde 2] evenmin op grond van artikel 6:162 BW in verbinding met artikel 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden. 4.8.8. Dit leidt tot de slotsom dat het gevorderde onder 3.1.V zal worden afgewezen en vordering 3.1.II evenmin toewijsbaar is voor zover deze vordering betrekking heeft op de op 27 november 2014 betaalde managementvergoeding en huur van € 34.824,78. 4.9. Aansprakelijkheid [gedaagde 2] - onrechtmatige daad 4.9.1. De rechtbank is met de curator van oordeel dat aan Kromme Leek als bestuurder van Source Food van deze paulianeuze betalingen op 1, 19 en 22 december 2014 van in totaal € 170.996,41 aan zichzelf, gelet op de in 4.8.4 vermelde feiten en omstandigheden, een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daar doet niet aan af de door de curator onweersproken stelling van [gedaagden] dat in december 2014 nog andere schuldeisers van Source Food zijn betaald. Met het (laten) verrichten van deze paulianeuze betalingen aan zichzelf heeft Kromme Leek dan ook onrechtmatig gehandeld. De gezamenlijke crediteuren van Source Food hebben daardoor schade geleden. [gedaagde 2] is als bestuurder van Kromme Leek op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk voor deze schade. 4.9.2. Vervolgens is de vraag wat de omvang van die schade is. De rechtbank is het met [gedaagden] eens dat de schade niet zonder meer gelijk is te stellen aan de bedragen die paulianeus aan Kromme Leek zijn betaald (totaal € 170.996,41). Voor het bepalen van de omvang van de schade, moet worden nagegaan wat de schuldeisers met inachtneming van ieders rangorde en overigens naar evenredigheid van hun vordering zouden hebben ontvangen uit het faillissement als de paulianeuze betalingen niet zouden hebben plaatsgehad. Nu niet ter discussie staat dat het huidige boedelactief voldoende is om de preferente vorderingen te voldoen, is de rechtbank voorlopig van oordeel dat de schade van de gezamenlijke schuldeisers gelijk is aan het bedrag dat nodig is om de concurrente schuldeisers alsnog te brengen in de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als de paulianeuze betalingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Als deze betalingen niet zouden zijn gedaan, dan zou Source Food op de faillissementsdatum een bedrag van € 170.996,41 beschikbaar hebben gehad voor de betaling van de boedelschuldeisers en haar preferente en concurrente schuldeisers. Daar staat tegenover dat Kromme Leek er als concurrente schuldeiser bij was gekomen met een vordering van € 170.996,41. Dat de betreffende betalingen zagen op opeisbare vorderingen van Kromme Leek is immers niet in geschil. 4.9.3. Daarmee ligt voor de hand dat de schade bestaat uit een vermindering van het uitkeringspercentage aan de concurrente schuldeisers (vertaald in een geldbedrag). Het partijdebat hierover is nog niet (voldoende) gevoerd. De rechtbank zal partijen dan ook in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de omvang van de schade. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor akte uitlaten omvang schade aan de kant van de curator. Daarbij dient de curator gespecificeerd, door middel van een berekening, aan te geven wat de hoogte van de schade volgens hem is. [gedaagden] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. Mocht daarna blijken dat begroting van de schade toch niet mogelijk is, zal de zaak op dit onderdeel mogelijk op de voet van artikel 612 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) naar de schadestaatprocedure worden verwezen. Betalingen aan derden-schuldeisers 4.10. Rest nog de beoordeling van vordering 3.1.IV. De curator vordert dat Kromme Leek en [gedaagde 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 402.153,65. Dit bedrag is de optelsom van diverse betalingen die Source Food, nadat haar faillissement al was aangevraagd, via Source B.V. aan met name [yyy] heeft gedaan (zie 2.13). 4.11. De curator baseert deze vordering op bestuurdersaansprakelijkheid, waaraan hij het volgende ten grondslag heeft gelegd. Kromme Leek en [gedaagde 2] hebben als (indirect) bestuurders van Source Food onrechtmatig gehandeld door te bewerkstelligen dat onrechtmatige selectieve betalingen aan met name [yyy] zijn verricht. Op het moment dat de betalingen werden gedaan, hadden zij het faillissement van Source Food namelijk al aangevraagd en bevond Source Food zich niet meer in de ‘reddingsfase’ maar in de ‘feitelijke liquidatiefase’. Bovendien hadden Kromme Leek en [gedaagde 2] een persoonlijk belang bij deze betalingen. Al sinds de zomer van 2014 hadden zij het plan in voorbereiding om Source Food failliet te laten gaan, waarna zij de onderneming ‘going concern’ - ontdaan van het geschil met [xxx] /Heidemark - konden doorstarten. Omdat van Heidemark als leverancier niets meer te verwachten zou zijn, moest [yyy] als leverancier te vriend worden gehouden. Reden waarom juist de facturen van [yyy] in december 2014 via een omleiding (door tussenkomst van Source B.V.) nog zijn betaald, terwijl andere schuldeisers van Source Food het nakijken hadden. Onder deze omstandigheden waren de selectieve betalingen niet meer toegestaan, terwijl [gedaagden] ook geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan dit anders is. Van de onrechtmatige selectieve betalingen valt Kromme Leek en [gedaagde 2] dan ook een persoonlijk ernstig verwijt te maken, aldus de curator. 4.12. [gedaagden] betwist dat aan Kromme Leek en [gedaagde 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Naast het betoog dat het faillissement van Source Food tot het laatste moment afwendbaar was, voert [gedaagden] aan dat Heidemark en [yyy] niet de enige leveranciers van Source Food waren. Het doel van Kromme Leek en [gedaagde 2] was niet om [yyy] in verband met een doorstart buiten het faillissement van Source Food te houden. Source Food mocht [yyy] gewoon blijven betalen, ook al was het faillissement van Source Food al aangevraagd, aldus [gedaagden] wijst er in dit verband op dat in december 2014 ook nog andere schuldeisers van Source Food zijn betaald, zoals haar werknemers en haar juridisch adviseur Limes. Van onrechtmatig handelen van Kromme Leek en [gedaagde 2] kan volgens [gedaagden] dan ook geen sprake zijn. 4.13. De rechtbank stelt voorop dat selectieve betalingen in principe zijn toegestaan. Er bestaat geen algemene regel die voorschrijft dat een vennootschap, die niet in staat is al haar schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt als zij de ene schuldeiser betaalt en de andere niet. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dus in beginsel vrij om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers in de gegeven omstandigheden zullen worden betaald.