ECLI:NL:RBNHO:2022:10644

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 20/3245 en HAA 20/3246 uitspraak van de meervoudige kamer van 30 november 2022 in de zaken tussen [eiseres] gevestigd te [land] ( [land] ), (indirect) rechtsopvolger onder algemene titel van [naam bedrijf 1] N.V., eiseres (gemachtigden: prof. mr. [gemachtigde 1] en mr. [gemachtigde 2] ), en de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen, kantoor Amsterdam, verweerder. HAA 20/3245 Verweerder heeft met dagtekening 14 september 2019 aan [naam bedrijf 1] N.V. voor het boekjaar 2015 (1 mei 2015 tot en met 31 december 2015) een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 80.005.943. Daarbij is belastingrente in rekening gebracht ten bedrage van € 5.314.958. Tevens is een verzuimboete opgelegd ter hoogte van € 2.639. [naam bedrijf 1] N.V. heeft bij brief van 3 oktober 2019 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft met dagtekening 8 februari 2020 de aanslag Vpb 2015 ambtshalve verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 26.738.147. Daarbij is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 1.774.499. De verzuimboete is gehandhaafd. HAA 20/3246 Verweerder heeft met dagtekening 21 september 2019 aan [naam bedrijf 1] N.V. voor het boekjaar 2016 (1 januari 2016 tot en met 31 december 2016) een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 6.858.661. Daarbij is belastingrente in rekening gebracht ten bedrage van € 318.961. [naam bedrijf 1] N.V. heeft bij brief van 3 oktober 2019 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft met dagtekening 15 februari 2020 de aanslag Vpb 2016 ambtshalve verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € -/- 48.717.833. Daarbij is de belastingrente verminderd naar nihil. Beide zaken Verweerder heeft de bezwaren bij brief van 30 april 2020 ongegrond verklaard. [naam bedrijf 1] N.V. heeft bij brieven van 10 juni 2020 beroepen ingesteld. Bij beschikking als bedoeld in artikel 21, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2015-2016; de Wet) van 4 juli 2020 is een gedeelte van het verlies van het jaar 2016 groot € 26.738.147 verrekend met de belastbare winst van het jaar 2015. Als gevolg daarvan is het belastbare bedrag van het jaar 2015 vastgesteld op nihil. Verweerder heeft bij brief van 21 september 2020 een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2022 te Haarlem. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door prof. mr. [gemachtigde 1] , mr. [gemachtigde 2] , mr. [gemachtigde 3] en mr. [gemachtigde 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [verweerder 1] , [verweerder 2] , [verweerder 3] en mr. [verweerder 4] . Overwegingen 1. [naam bedrijf 1] N.V., de rechtsvoorganger van eiseres, is op 18 mei 2015 opgericht als besloten vennootschap. Haar rechtsvorm is op 8 augustus 2015 gewijzigd van die van een besloten vennootschap in die van een naamloze vennootschap. Op 9 augustus 2015 is [naam bedrijf 1] N.V. als verkrijgende vennootschap gefuseerd met [dochtermaatschappij] ., waardoor eerstgenoemde vennootschap aan het hoofd van de [bedrijfsnaam] -groep kwam te staan. De [bedrijfsnaam] -groep is actief in de telecomsector (breedband en mobiele communicatie) en de ‘content and media’-sector (reclametechnologie). De werkzaamheden van de groep vinden plaats in diverse landen. 2. Op 16 september 2015 is de overeenkomst “Agreement and Plan of Merger” tussen [naam bedrijf 1] N.V., [vennootschap 1] ( [vennootschap 1] ) en [vennootschap 2] . ( [vennootschap 2] ) ondertekend (de overeenkomst). 3. [vennootschap 1] en [vennootschap 2] zijn naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) opgerichte vennootschappen. [vennootschap 2] wordt via de vennootschappen [naam] B.V., [naam 1] B.V., [naam 2] B.V. en [vennootschap 2] Holdings US Corporation indirect (100%) gehouden door [naam bedrijf 1] N.V. 4. [naam bedrijf 1] N.V. zal op basis van de overeenkomst (indirect) de aandelen in [vennootschap 1] verwerven door middel van een juridische (driehoeks)fusie naar het recht van de staat New York (Verenigde Staten). Bij doorgang van de fusie zal [vennootschap 2] als verdwijnende vennootschap fuseren met [vennootschap 1] . In dit verband zullen de aandelen in [vennootschap 2] worden omgezet in aandelen in [vennootschap 1] , zodat de aandeelhouder van [vennootschap 2] ( [vennootschap 2] Holdings US Corporation) na de fusie alle aandelen zal houden in [vennootschap 1] . De zittende aandeelhouders van [vennootschap 1] zullen bij doorgang van de fusie contanten ontvangen (de betalingsverplichting). De betalingsverplichting rust op basis van de overeenkomst op [naam bedrijf 1] N.V. 5. In de overeenkomst is het volgende opgenomen: “ARTICLE I The Merger; Closing; Effective Time 1.1. 1.1. The Merger. Upon the terms and subject to the satisfaction or written waiver of the conditions set forth in this Agreement, at the Effective Time (as defined in Section 1.3), Merger Sub shall be merged with and into the Company and the separate corporate existence of Merger Sub shall thereupon cease. The Company shall be the surviving corporation in the Merger (sometimes hereinafter referred to as the “Surviving Corporation”), and the separate corporate existence of the Company, with all of its rights, privileges, immunities, powers and franchises, shall continue unaffected by the Merger, except as set forth in Article II. The Merger shall have the effects specified in the DGCL [General Corporation Law of the State of Delaware, Rechtbank]. 1.2. 1.2. Closing. Unless otherwise mutually agreed in writing between the Company and Parent, the closing for the Merger (the “Closing”) shall take place at the offices of [naam kantoor] , [adres] , New York, New York, at 9:00 a.m. (Eastern Time) on the third (3rd) business day (the “Closing Date”) following the day on which the last of the conditions set forth in Article VII (other than those conditions that by their nature are to be satisfied at the Closing, but subject to the satisfaction or waiver of those conditions) shall be satisfied or waived in writing in accordance with this Agreement. For purposes of this Agreement, the term “business day” shall mean any day ending at 11.59 p.m. (Eastern Time) other than a Saturday or Sunday or a day on which banks are required or authorized to close in the City of New York or in the Switzerland or a day on which the Department of State of the State Delaware is required or authorized to close. 1.3. 1.3. Effective Time. As soon as practicable on the Closing Date following the Closing, the Company and Parent will cause a Certificate of Merger (the “Certificate of Merger”) to be duly executed, acknowledged and filed with the Secretary of State of the State of Delaware as provided in Section 251 of the DGCL. The Merger shall become effective at the time when the Certificate of Merger has been duly filed with the Secretary of State of the State of Delaware or at such later time as may be agreed by the parties in writing and specified in the Certificate of Merger (the “Effective Time”). (…) ARTICLE IV Effect of the Merger on Capital Stock Exchange of Certificates 4.1. Effect on Capital Stock. At the Effective Time, as a result of the Merger and without any action on the part of the Company, Parent, Merger Sub or the holders of any capital stock of the Company, Parent or Merger Sub: (a) Merger Consideration. Each share of [vennootschap 1] NY Group Class A Common Stock, par value $0.01 per share, of the Company (a “Class a Share”, or collectively “Class A Shares”) and each share of [vennootschap 1] NY Group Class B Common Stock, par value $0.01 per share, of the Company (a “Class B Share”, or collectively “Class B Shares”, and together with the Class A Shares, the “Shares”) issued and outstanding immediately prior to the Effective Time (other than (i) Shares owned by the Company, Parent or any of their respective wholly-owned Subsidiaries, in each case not held on behalf of third parties in a fiduciary capacity, and (ii) Shares that are owned by stockholders (“Dissenting Stockholders”) who have perfected and not withdrawn a demand for appraisal rights pursuant to Section 262 of the DGCL (each, an “Excluded Share” and collectively, “Excluded Shares”)) shall be converted automatically into and shall thereafter represent the right to receive cash in the amount of $34.90 per Share without interest (the “Per Share Merger Consideration”). At the Effective Time, all of the Shares shall cease to be outstanding, shall be cancelled and retired and shall cease to exist, and each certificate (a “Certificate”) formerly representing any of the Shares and each non-certificated Share represented by book entry (a “Book-Entry Share”) (other than Excluded Shares) shall thereafter represent only the right to receive the Per Share Merger Consideration, without interest. (…) (c) Merger Sub. At the Effective Time, each share of common stock, par value $0.01 per share, of Merger Sub issued and outstanding immediately prior to the Effective Time shall be converted into one validly issued, fully paid and non-assessable share of common stock, par value $0.01 per share, of the Surviving Corporation. 4.2 Exchange of Certificates. (a) Paying Agent. Prior to the Effective Time, Parent shall deposit, or shall cause to be deposited, with a paying agent selected by Parent with the Company’s prior approval (such approval not to be unreasonably withheld, delayed or conditioned) (the “Paying Agent”), in trust for the benefit of the holders of Shares, a cash amount in immediately available funds necessary for the Paying Agent to make payments under Section 4.1(a) (such cash being hereinafter referred to as the “Exchange Fund”). The Paying Agent agreement pursuant to which Parent shall appoint the Paying Agent shall be in form and substance reasonably acceptable to the Company. The Paying Agent shall invest the Exchange Fund as directed by Parent; (…) ARTICLE VI Covenants 6.1 Interim Operations. (a) The Company covenants and agrees as to itself and its Subsidiaries that, after the date of this Agreement and prior to the Effective Time, except (A) as required by applicable Laws, (B) as otherwise required by this Agreement, or by the terms of any Contract, (C) as set forth in Section 6.1(a) of the Company Disclosure Letter or (D) as Parent may approve in writing (such approval not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed), it and its Subsidiaries shall use their respective reasonable best efforts to conduct the business of it and its Subsidiaries in the ordinary course and, to the extent consistent therewith, it and its Subsidiaries shall use their respective reasonable best efforts to preserve their business organizations intact and maintain all of their Licenses and relations with subscribers, suppliers, distributors, creditors, lessors, employees and business associates. Without limiting the generality of, and in furtherance of, the foregoing, from the date of this Agreement until the Effective Time, except (1) as required by applicable Laws, (2) as otherwise expressly required by this Agreement or by the terms of any Contract, (3) as set forth in Section 6.1(a) of the Company Disclosure Letter, (4) as Parent may approve in writing (such approval not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed) or (5) for intercompany transactions between or among the Company and any of its Subsidiaries in the ordinary course of business, the Company will not and will not permit its Subsidiaries to: (i) adopt any change in its certificate of incorporation or bylaws or other applicable governing instruments (whether by merger, consolidation or otherwise); (ii) acquire assets (excluding pursuant to capital expenditures) from any other Person (x) (…); (iii) issue, sell, pledge, dispose of, grant, transfer, encumber, or authorize the issuance, sale, pledge, disposition, grant, transfer, lease, license, guarantee or encumbrance of, any shares of capital stock of the Company or any of its Subsidiaries (…); (…) 6.2 Acquisition Proposals. (a) No Solicitation or Negotiation. The Company agrees that, except as expressly permitted by this Section 6.2, neither it nor any of its Subsidiaries nor any of the officers and directors of it or its Subsidiaries shall, and that none of its and its Subsidiaries’ employees, investment bankers, attorneys, accountants and other advisors or representatives (such directors, officers, employees, investment bankers, attorneys, accountants and other advisors or representatives, collectively, “Representatives”) shall, directly or indirectly: (i) initiate, solicit or knowingly encourage any inquiries or making of any proposal or offer that constitutes, or could reasonably be expected to lead to, any Acquisition Proposal (as defined below); (ii) engage in, continue or otherwise participate in any discussions or negotiations regarding, or provide any non-public information or data to any Person relating to, any Acquisition Proposal; (…) 6.3 Requisite Stockholder Approval. In accordance with applicable Laws including Section 228, Section 251(c) and Section 262 of the DGCL, and the Company’s certificate of incorporation and bylaws, immediately following the execution of this Agreement, the Company shall seek and shall use its reasonable best efforts to obtain as promptly or practicable, and in any event, within the twelve (12) hours following the execution and the delivery of this Agreement by the parties hereto (the “Stockholder Consent Delivery Period”), a written consent in the form attached to this Agreement as Exhibit B from stockholders of the Company holding a number of Class B Shares sufficient to satisfy the Requisite Stockholder Approval in lieu of a meeting pursuant to Section 228 of the DGCL (such written consent, as duly executed and delivered by such holders, the “Stockholder Written Consent”) for the purposes of adopting this Agreement and approving the Merger and acknowledging that the adoption and approvals are irrevocable and result in the waiver of any right of such stockholders to demand appraisal in connection with the Merger pursuant to Section 262 of the DGCL. (…) 6.4 Filings; Other Actions; Notification. (…) (b) Cooperation. Subject to the terms and conditions set forth in this Agreement, the Company and Parent shall cooperate with each other and use (and shall cause their respective Subsidiaries to use) their respective reasonable best efforts to take or cause to be taken all actions, and do or cause to be done all things, reasonably necessary, proper or advisable on its part under this Agreement and applicable Laws to consummate and make effective the Merger and the Transactions as soon as practicable, including preparing and filing as promptly as practicable all documentation to effect all notices, reports and other filings and to obtain as promptly as practicable and maintain all consents, registrations, approvals, permits and authorizations necessary or advisable to be obtained from any third party and/or any Governmental Entity in order to consummate the Merger or any of the Transactions. (…) (…) ARTICLE VII Conditions 7.1 Conditions to Each Party’s Obligation to Effect the Merger. The respective obligation of each party to effect the Merger is subject to the satisfaction or waiver at or prior to the Effective Time of each of the following conditions: (a) Stockholder Approval. This Agreement shall have been duly adopted by holders of Shares constituting the Requisite Stockholder Approval and shall have been duly approved by the sole stockholder of Merger Sub in accordance with applicable Laws and the certificate of incorporation and bylaws of each such corporation. (b) HSR Act. Any applicable waiting period (or extensions thereof) under the HSR Act relating to the Merger shall have expired or been terminated. (c) FCC Approval. The FCC shall have adopted and released an order granting any required consent to the transfer of control of any licenses held by the Company or its Subsidiaries to Parent (“FCC Approval”). (d) CFIUS Approval. CFIUS shall have provided a written notice that it has determined that it has concluded action and there are no unresolved national security concerns with respect to the transactions contemplated by this Agreement, (…). (e) Additional Approvals. The filings, consents, registrations and [approvals, naar de Rechtbank begrijpt] set forth on Section 7.1(e) of the Company Disclosure Letter shall have been obtained or made and any applicable waiting periods in respect thereof shall have expired or been terminated. (f) No Orders. No court or other Governmental Entity of competent jurisdiction shall have enacted, issued, promulgated, enforced or entered any Law (whether temporary, preliminary or permanent) that is in effect that prohibits consummation of the Merger (collectively, an “Order”). 7.2 Conditions to Obligations of Parent and Merger Sub. The obligations of Parent and Merger Sub to effect the Merger are also subject to the satisfaction or waiver by Parent at or prior to the Effective Time of the following conditions: (…) (b) Performance of Obligations of the Company. The Company shall have performed in all material respects all obligations required to be performed by it under this Agreement at or prior to the Closing Date. (…) 7.3 7.3 Conditions to Obligation of the Company. The obligation of the Company to effect the Merger is also subject to the satisfaction or waiver by the Company at or prior to the Effective Time of the following conditions: (…) (b) Performance of Obligations of Parent and Merger Sub. Each of Parent and Merger Sub shall have performed in all material respects all obligations required to be performed by them under this Agreement at or prior to the Closing Date, and the Company shall have received a certificate signed on behalf of Parent and Merger Sub by the Chief Executive Officer of Parent to such effect. (…) ARTICLE VIII Termination 8.1 8.1 Termination by Mutual Consent. This Agreement may be terminated and the Merger may be abandoned at any time prior to the Effective Time, whether before or after the adoption of this Agreement by the stockholders of the Company referred to in Section 7.1(a), by mutual written consent of the Company and Parent by action of the Company Board and the board of directors of Parent. 8.2 8.2 Termination by Either Parent or the Company. This Agreement may be terminated and the Merger may be abandoned at any time prior to the Effective Time by the Company or Parent if: (…) 8.3 8.3 Termination by the Company. This Agreement may be terminated by the Company and the Merger may be abandoned: (a) at any time prior to the adoption of this Agreement by the stockholders of the Company constituting the Requisite Stockholder Approval, if the Company Board or any committee thereof authorizes the Company, subject to complying with the terms of this Agreement, to enter into an Alternative Acquisition Agreement with respect to Superior Proposal and Company pays to Parent in immediately available funds any fees required to be paid pursuant to and in accordance with Section 8.5; or (…) (c) at any time prior to the Effective Time, in the event that: (i) all of the conditions set forth in Sections 7.1 and 7.2 have been satisfied (other than those conditions that by their nature are to be satisfied at the Closing, but which are capable of being satisfied by the date by which the Closing should occur); (ii) (x) the full proceeds to be provided to Parent by the Debt Financing or any alternative financing provided for pursuant to Section 6.11(f), are not available to Parent on the terms thereof to consummate the Closing (this clause (ii) with clause (i) above, together, a “Debt Financing Failure”) or (y) there shall be an Equity Financing Failure; (iii) An “Equity Financing Failure” means the failure of the full proceeds of the Equity Financing, or any alternative financing provided for pursuant to Section 6.11(f), to be available to Parent to consummate the Closing at any time when all of the conditions set forth in Sections 7.1 and 7.2 have been satisfied (other than those conditions that by their nature are to be satisfied at the Closing, but which are capable of being satisfied by the date by which the Closing should occur). (…) 8.5 8.5 Effect of Termination and Abandonment. (…) (b) In the event that this Agreement is terminated: (…) then, in any such case, the Company shall pay Parent a termination fee of $280,000,000 (the “Termination Fee”) in accordance with this Section 8.5(b); provided, that in no event shall the Company be required to pay the Termination Fee on more than one occasion. (…) (c) Parent Termination Fee. (i) In the event that his Agreement is terminated by the Company pursuant to section 8.3(c), then Parent shall pay to the Company a termination fee of $560,000,000 (the “Parent Termination Fee”) in accordance with this Section 8.5(c); (…)” 6. Op 27 oktober 2015 is [naam bedrijf 1] N.V. met [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] overeengekomen dat [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] een belang van 30% zullen verkrijgen in CVC 2 B.V. (en daarmee indirect in [vennootschap 1] na doorgang van de fusie) in ruil voor circa $ 1.000.000.000. 7. Tussen 16 september 2015 en 21 juni 2016 zijn de opschortende voorwaarden uit artikel VII van de overeenkomst in vervulling gegaan. De laatste opschortende voorwaarde – toestemming van de New York State Public Service Commission – is in vervulling gegaan op 15 juni 2016. 8. [naam bedrijf 1] N.V. heeft op 17 en 20 juni 2016 voldaan aan de betalingsverplichting door middel van bankoverschrijvingen. In de jaarrekening 2016 staat het volgende vermeld: “On June 21, 2016, the Company, via certain indirect subsidiaries, successfully completed the acquisition. (…) The transaction was closed on June 21, 2016 and the acquisition was recorded in the consolidated financial statements of the Company in accordance with IFRS 3, Business Combinations.” 9. Op 1 februari 2018 heeft [naam bedrijf 1] N.V. voor het boekjaar 2015 aangifte Vpb ingediend naar een belastbare winst van € 16.674.863. Op 13 maart 2019 heeft [naam bedrijf 1] N.V. voor het boekjaar 2016 aangifte Vpb ingediend naar een belastbare winst van € -/- 67.864.332. Verweerder is afgeweken van de door [naam bedrijf 1] N.V. ingediende aangiften Vpb 2015 en 2016. Voor het boekjaar 2015 heeft verweerder een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 80.005.943. Voor het boekjaar 2016 heeft verweerder een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 6.858.661. 10. [naam bedrijf 1] N.V. heeft bezwaar gemaakt tegen de opgelegde aanslagen Vpb 2015 en 2016. Naast hetgeen in onderhavige beroepsprocedure in geschil is, was de hoogte van de bedragen in verband met een aantal valutatermijncontracten en het aanhouden van een dollardeposito in geschil. Ten aanzien van het laatstgenoemde hebben partijen overeenstemming bereikt, als gevolg waarvan verweerder vooruitlopend op de uitspraken op bezwaar de aanslagen Vpb 2015 en 2016 ambtshalve heeft verminderd. 11. In geschil is of voor de betalingsverplichting die voortvloeit uit de overeenkomst een passiefpost (schuld of voorziening) kan worden gevormd in de periode van 16 september 2015 tot en met 21 juni 2016. In dat verband is tevens van belang of daartegenover een recht op levering van een bedrijfsmiddel kan worden geactiveerd. Indien een passiefpost kan worden gevormd, is voorts in geschil of daaruit resultaten voortvloeien in de vorm van oprenting en/of valutaresultaten. 12. De hoogte van de op [naam bedrijf 1] N.V. rustende betalingsverplichting is tussen partijen niet in geschil. Evenmin is de hoogte van de oprentings- en/of valutaresultaten in geschil. 13. Eiseres stelt zich, als rechtsopvolger van [naam bedrijf 1] N.V., op het standpunt dat voor de betalingsverplichting aan de aandeelhouders van [vennootschap 1] een passiefpost (schuld of voorziening) kan worden gevormd. Tegenover de passiefpost dient volgens eiseres een informele kapitaalstorting in haar deelneming [naam] B.V. te worden geboekt. [naam bedrijf 1] N.V. heeft de betalingsverplichting namelijk op zich genomen voor een recht op levering dat toekomt aan [vennootschap 2] Holdings US Corporation, hetgeen volgens eiseres resulteert in een bevoordeling. Als gevolg hiervan heeft op 16 september 2015 een informele kapitaalstorting op de aandelen van [naam] B.V. plaatsgevonden. De passiefpost dient volgens eiseres te worden gewaardeerd op de contante waarde van de koopsom en de oprentings- en valutaresultaten mogen ten laste van de winst worden gebracht. Samenhangende waardering van de passiefpost en het recht op levering van de aandelen in [vennootschap 1] is volgens eiseres niet aan de orde. Indien de passiefpost niet gewaardeerd kan worden op de contante waarde, neemt eiseres subsidiair het standpunt in dat de passiefpost dient te worden gewaardeerd op de nominale waarde en de valutaresultaten ten laste van de winst mogen worden gebracht. Ter zitting heeft eiseres haar beroep ten aanzien van de in het jaar 2015 opgelegde verzuimboete ingetrokken. 14. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat geen passiefpost (schuld of voorziening) op de balans van [naam bedrijf 1] N.V. kan worden opgenomen, omdat op de balansdatum niet is voldaan aan de voorwaarden voor passivering van een schuld of voorziening. Evenmin kan daar tegenover een actiefpost worden opgenomen. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat, indien wel een actief- en passiefpost kunnen worden onderkend, de actief- en passiefpost op hetzelfde bedrag dienen te worden gewaardeerd en geen resultaten ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Alle waardemutaties van de passiefpost dienen alsdan volgens verweerder te worden verwerkt in de kostprijs van de actiefpost. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C. Maas, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. G.H. de Soeten, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Berkhof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2022. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Ontvankelijkheid beroep termijn 15. Verweerder heeft gesteld dat de beroepen mogelijk niet tijdig zijn ingediend, omdat het hem niet bekend is wanneer het beroepschrift feitelijk door de rechtbank is ontvangen. De termijn voor het indienen van een beroepschrift is zes weken. Deze termijn vangt aan op de dag na die van dagtekening van de uitspraak op bezwaar, tenzij de dag van de dagtekening is gelegen vóór de dag van de bekendmaking. Dit volgt uit artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang bezien met artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Aangezien er geen aanwijzing is dat de dag van de dagtekening van de uitspraken op bezwaar is gelegen vóór de dag van de bekendmaking, is de beroepstermijn aangevangen op 1 mei 2020 (de dag na de dagtekening van de uitspraken op bezwaar). Dat betekent dat het beroepschrift uiterlijk 12 juni 2020 bij de rechtbank had moeten zijn ingediend. Het beroepschrift is door de rechtbank per fax ontvangen op 10 juni 2020 en per post op 11 juni 2020. De beroepen zijn derhalve tijdig ingediend en ontvankelijk. Wettelijk kader 16. Artikel 21 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt: “Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld.” 17. Artikel 22 van boek 6 van het BW luidt als volgt: “Een opschortende voorwaarde doet de werking der verbintenis eerst met het plaatsvinden der gebeurtenis aanvangen; een ontbindende voorwaarde doet de verbintenis met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen.” 18. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 3.25 van de Wet IB 2001, wordt de in een kalenderjaar genoten winst bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt. Passiefpost schuld 19. Eiseres stelt zich op het standpunt dat vanaf het moment van ondertekening van de overeenkomt (16 september 2015) een passiefpost schuld kan worden gevormd voor de betalingsverplichting die [naam bedrijf 1] N.V. heeft jegens de aandeelhouders van [vennootschap 1] . Er is volgens eiseres vanaf dat moment sprake van een juridisch afdwingbare (betalings)verplichting die voldoende bepaalbaar is, zij het dat deze betalingsverplichting nog niet opeisbaar is. Ter onderbouwing van haar standpunt voert eiseres aan dat uit artikel 1.2 van de overeenkomst het moment van fusie blijkt, te weten de derde werkdag volgend op de dag waarop is voldaan aan de in artikel VII van de overeenkomst genoemde opschortende voorwaarden. Daarnaast voert eiseres aan dat uit de artikelen 4.1 en 4.2 van de overeenkomst (zie hiervoor onderdeel 5) een betalingsverplichting aan de aandeelhouders van [vennootschap 1] voortvloeit van $34,90 per aandeel [vennootschap 1] . Eiseres voert voorts aan dat uit artikel 4.1, eerste lid, aanhef en letter c, van de overeenkomst het recht op levering van de aandelen [vennootschap 1] blijkt. De verplichtingen en de daarmee corresponderende rechten zijn volgens eiseres door ondertekening op 16 september 2015 aangegaan. In dit verband verwijst eiseres naar de in artikel VI van de overeenkomst opgenomen Covenants. Ter zitting heeft eiseres tot slot verklaard dat de opschortende voorwaarden volgens haar zien op het recht op levering en de betalingsverplichting, niet op de overeenkomst zelf. 20. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen passiefpost schuld kan ontstaan, omdat sprake is van een toekomstige schuld. Een schuld waarvoor een passiefpost kan worden gevormd ontstaat op zijn vroegst wanneer aan de (opschortende) voorwaarden van de overeenkomst is voldaan. De uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen moeten volgens verweerder in onderlinge samenhang worden bezien. Verweerder voert ter onderbouwing voorts aan dat de rechtsvoorganger van eiseres in de commerciële stukken 2015 geen schuld of betalingsverplichting heeft opgenomen. 21. De rechtbank overweegt met betrekking tot de stelling van eiseres als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of een schuld op de fiscale balans als passiefpost kan worden opgevoerd, is beslissend of objectief gezien op de balansdatum een juridisch afdwingbare verplichting bestond; het subjectieve inzicht van de belastingplichtige komt eerst aan de orde bij de waardering van die verplichting (vgl. Hoge Raad 11 juli 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8465, r.o. 4.2). Anders dan bij de vorming van een voorziening ter zake van een toekomstige bedrijfsuitgave, is voor de opname van een betalingsschuld op de fiscale balans dus onvoldoende dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de uitgave zich zal voordoen. 22. De overeenkomst strekt ertoe een fusie te bewerkstelligen. Artikel VII van de overeenkomst maakt de verplichting van elk der betrokken partijen om die fusie tot stand te brengen afhankelijk van toekomstige onzekere gebeurtenissen, waaronder de voldoening aan de voorwaarden die worden gesteld onder de Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (HSR Act), de goedkeuring van de Federal Communications Commission (FCC approval) en de goedkeuring van de Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS approval). Deze toekomstige onzekere gebeurtenissen liggen niet binnen de invloedssfeer van partijen. De verbintenis van partijen om de fusie te bewerkstelligen is derhalve, vanuit Nederlands recht bezien, aangegaan onder opschortende voorwaarden als bedoeld in artikel 6:22 van het BW. De betalingsverplichting van [naam bedrijf 1] N.V. betreft een fusievergoeding (‘Merger Consideration’). Op grond van artikel 4.1, aanhef en letter a, van de overeenkomst komt deze betalingsverplichting tot stand doordat de uitstaande aandelen in [vennootschap 1] op de ‘Effective Time’ worden geconverteerd in een geldvordering op [naam bedrijf 1] N.V. Blijkens artikel 1.3 van de overeenkomst valt de ‘Effective Time’ samen met de ‘Closing Date’, die in artikel 1.2 van de overeenkomst wordt gedefinieerd als de derde dag nadat de laatste voorwaarde uit artikel VII van de overeenkomst is vervuld. Dit brengt mee dat de totstandkoming van de betalingsverplichting van [naam bedrijf 1] N.V. afhankelijk is van dezelfde voorwaarden als de fusie zelf, en derhalve eveneens moet worden aangemerkt als een verbintenis onder opschortende voorwaarden. Totdat aan de opschortende voorwaarden is voldaan dient de betalingsverplichting te worden aangemerkt als een toekomstige schuld, die (nog) niet juridisch afdwingbaar is en daarom niet mag worden gepassiveerd (vgl. HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7773, r.o. 3.2). De grief van eiseres faalt derhalve. Passiefpost voorziening 23. Eiseres stelt zich op het standpunt dat voor de betalingsverplichting een voorziening kan worden gevormd, omdat aan de in het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555 genoemde vereisten is voldaan. Ter onderbouwing hiervan voert eiseres aan dat de uitgave zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich in de periode voorafgaand aan 31 december 2015 heeft voorgedaan, te weten de ondertekening van de overeenkomst op 16 september 2015. Ter zitting heeft eiseres voorts aangevoerd dat vanaf het ondertekenen van de overeenkomst alle risico’s op [naam bedrijf 1] N.V. zijn gaan rusten. Dit kan volgens eiseres worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan 31 december 2015. Daarnaast volgt volgens eiseres uit de publieke aankondiging van de overname door [bedrijfsnaam] (persbericht van 17 september 2015) en de omstandigheid dat de aandeelhouders van [vennootschap 1] op 2 december 2015 de fusie hebben goedgekeurd, dat sprake was van een redelijke mate van zekerheid dat de uitgave zich in de toekomst zou voordoen. 29. De beroepen dienen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ongegrond te worden verklaard. Proceskosten 30. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding. In dit kader verwijst eiseres ook nog naar het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2234, r.o. 3.3. Ter verdere onderbouwing dat sprake is van een behoorlijke kans dat zij aan haar betalingsverplichting zal moeten voldoen voert eiseres aan dat zij externe financiering heeft aangetrokken, dat een aandelenuitgifte heeft plaatsgevonden, dat kasmiddelen zijn opgehaald ter financiering van de betalingsverplichtingen, dat publieke aankondigingen van [bedrijfsnaam] Groep zijn gedaan en dat 30% van de aandelen in CVC 2 B.V. aan [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] zijn verkocht. 24. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen voorziening kan worden gevormd, omdat niet is voldaan aan de toerekeningseis zoals voortvloeit uit het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555. De betalingsverplichting ontstaat pas als gevolg van het in vervulling gaan van de laatste voorwaarde voor het doorgaan van de fusie, hetgeen volgens verweerder plaatsvindt in 2016. Wanneer een voorziening zou worden gevormd in 2015, worden volgens verweerder lasten tot uitdrukking gebracht die niet toerekenbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van dat jaar. Mocht wel een voorziening worden gevormd, dan kan dit volgens verweerder geen oprentings- en valutaresultaten oproepen die anderszins niet in de totaalwinst tot uitdrukking komen. Een voorziening behelst namelijk volgens verweerder slechts de toerekening van de totaalwinst aan verschillende jaren. Daarnaast heeft verweerder ter zitting gesteld dat de door eiseres genoemde op haar rustende risico’s niet op de betalingsverplichting zien. 25. De Hoge heeft in het arrest van 19 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1922, r.o. 3.2 het volgende overwogen: “Het Hof heeft hiertoe - in cassatie niet bestreden - vooropgesteld dat goed koopmansgebruik toelaat dat bij de bepaling van de uit een onderneming in enig jaar genoten winst in de balans per het einde van het jaar een passiefpost wordt opgevoerd voor verplichtingen die kunnen voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, mits op verwezenlijking van die mogelijkheid een behoorlijke kans bestaat. Hiermede heeft het Hof kennelijk - en terecht - tot uitdrukking gebracht dat slechts indien een redelijke mate van zekerheid bestaat dat als gevolg van verwezenlijking van bedoelde mogelijkheid in de toekomst enig bedrag ten laste van de winst zal komen, uit een oogpunt van goed koopmansgebruik een zodanige voorziening gerechtvaardigd is.” 26. De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2035, r.o. 3.3 het volgende overwogen: “Indien de uitoefening van een onderneming noodzakelijkerwijze leidt tot kosten die worden opgeroepen door de productie in enig jaar van de in de onderneming voortgebrachte zaken, doch pas in een volgend jaar tot een uitgaaf leiden - zoals zich, naar in 's Hofs uitspraak ligt besloten, in het onderhavige geval voordoet met betrekking tot voormeld bedrag van f 8125 - handelt een belastingplichtige niet in strijd met goed koopmansgebruik door die kosten toe te rekenen aan de productie van bedoelde zaken, en zonodig daartoe in de eindbalans van het desbetreffende jaar tot het bedrag van die kosten een voorziening op te nemen.” 27. Uit de in onderdelen 25 en 26 genoemde arresten van de Hoge Raad, in het bijzonder uit hetgeen door de rechtbank is onderstreept, blijkt dat een voorziening wordt gevormd voor een juiste toerekening van kosten, dat wil zeggen: een bedrag dat als kostenpost ten laste van de winst zal komen. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de door [naam bedrijf 1] N.V. te verrichten betaling zal resulteren in een kostenpost. Het betreft niet een bedrag dat ten laste van de winst zal komen. Het aangaan van de betalingsverplichting houdt immers, naar tussen partijen niet in geschil is, een bevoordeling in van [naam] B.V. die dient te worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting in deze deelneming. Dit brengt met zich dat de betaling dient te worden toegevoegd aan de kostprijs van de deelneming en aldus dient te worden geactiveerd, zodat zij reeds daarom de winst niet raakt, de werking van de deelnemingsvrijstelling nog daargelaten. Op basis van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de toekomstige betalingsverplichting geen voorziening kan worden gevormd, zodat de grief van eiseres dienaangaande moet falen. 28. Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank overigens ook dat, in weerwil van wat eiseres heeft betoogd, de uitgaven van eiseres uit hoofde van de betalingsverplichting niet kunnen worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan de balansdatum. Uitgaven ter zake van de aanschaf of verbetering van een bedrijfsmiddel behoren namelijk te worden toegerekend (bijvoorbeeld in de vorm van afschrijvingen) aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel nutsprestaties levert. Voorafgaand aan de ingebruikneming van de investering kunnen dus in beginsel geen lasten in aanmerking worden genomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. Ook in zoverre bestond voor de vorming van een voorziening ter zake van de betalingsverplichting derhalve geen grond.