ECLI:NL:RBNHO:2022:1982

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/312715/ HA ZA 21/056 Vonnis van 9 maart 2022 (bij vervroeging) in de zaak van [eiser] , gevestigd te [plaats], eiseres, advocaat mr. B. van Veen te Haarlem, tegen M&I INVEST B.V., gevestigd te Uitgeest, gedaagde, advocaat mr. M. Bitter te Haarlem. Partijen zullen hierna [eiser] en M&I Invest genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: dagvaarding van 26 januari 2021 met productie E1 tot en met 6 3.1. [eiser], waarvan de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) bestuurder en enig aandeelhouder is, was (via QualityFlow Holding B.V.) enig bestuurder en voor 66% aandeelhouder van QualityFlow B.V. (hierna: QF). M&I Invest was 34% aandeelhouder van QF. 3.2. TDFS B.V. (hierna TDFS), waarvan de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) bestuurder en enig aandeelhouder is, was voor 25% aandeelhouder van M&I Invest. 3.3. Op 20 november 2015 heeft TDFS B.V. een bedrag van € 20.500,- geleend aan M&I Invest. Dit bedrag is door M&I Invest geïnvesteerd in QF. De looptijd van de lening bedroeg drie jaar. 3.4. [betrokkene 1], [eiser], [betrokkene 2] en TDFS hadden een management overeenkomst met QF en hebben uit dien hoofde management fees ontvangen. 3.5. M&I Invest heeft in totaal een bedrag van € 179.000,- aan QF geleend. Bij vonnis van 21 maart 2018 is QF (onder meer) veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag (vermeerderd met rente) aan M&I Invest. 3.6. In het zelfde vonnis heeft de rechtbank overwogen:(…) 4.6. Voor zoveel mocht blijken dat QF geen verhaal biedt tot voldoening aan de tegen haar uit te spreken betalingsveroordelingen, vorderen M&I c.s. voor uiteenlopende, gemaximeerde bedragen de veroordeling van QFH c.s. Ter ondersteuning van deze (derhalve voorwaardelijke) vorderingen wordt een aantal wetsbepalingen door M&I c.s. ingeroepen: de artikelen 2:239 lid 5 en 6 BW in samenhang met 3:45 lid 2 jo. 50 BW, 2:8, 2:9 en 2:11 BW en 6:162 BW, en voorts ook 6:23 en 6:74 BW. Daaraan ligt een drietal stellingen van feitelijke aard ten grondslag, die onderling verband houden, te weten i) dat QFH en SWSB doende zijn QF leeg te halen door gelden, die QF toekomen weg te sluizen naar SWSB en TDFS, ii) dat verscheidene detacheringsactiviteiten en andere winst en omzet opleverende projecten, die QF binnen weet te halen, niet onder de vlag van QF als opdrachtnemer worden uitgevoerd, doch onder de vlag van We Report It B.V. en iii) dat QFH als bestuurder-aandeelhouder aan M&I als mede-aandeelhouder tevens crediteur van QF heeft toegezegd dat inkomsten gegenereerd binnen QF zouden worden besteed ter aflossing van de geldlening van M&I aan QF.4.7. Voornoemde drie stellingen zijn door QFH c.s. afdoende ontmanteld met het betoog dat zij in overleg met [betrokkene 3] door hen gegenereerde inkomsten uit detacheringsovereenkomsten in de kas van QF hebben laten vloeien om de liquiditeit van QF tijdelijk op peil te houden totdat M&I extra financiering aan QF ter beschikking zou stellen (…). Aannemelijk is dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in die periode eigen inkomsten dienden te verwerven teneinde in hun levensonderhoud te voorzien. Hierdoor is ook plausibel dat zij naar het model van de op 26 februari 2016 tot stand gebrachte managementovereenkomsten (…) maandelijks afdrachten van vorenbedoelde inkomsten aan zichzelf uitkeerden. Hiervan wordt in de jaarrekening 2015 uitdrukkelijk verslag gedaan (…) Uit niets blijkt van enige toezegging zijdens QF c.s. aan M&I c.s. dat de inkomsten uit de detacheringsovereenkomsten zouden worden gebruikt om de leningen aan M&I af te lossen. (…) Hierdoor bestaat ook geen aanknopingspunt voor het betoog van M&I c.s. dat QFH c.s. detacheringsovereenkomsten alleen onder de vlag van QF mocht uitvoeren en niet via, bijvoorbeeld, We Report It B.V. (…). Tot slot is niet zonder belang dat uit de hiervoor in 2.8. en 2.9. weergegeven cijfers tevens naar voren komt dat de afdrachten, die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan zich zelf deden uitkeren, achterblijven bij de totalen van de door hen via QF bij derden gegenereerde inkomsten. 4.8. Met de hiervoor gebleken ondeugdelijkheid van de drie dragende stellingen van M&I c.s. zijn alle door hen tegen QFH c.s. opgevoerde aansprakelijkheids- en nietigheidsvarianten – als hiervoor in 4.6. (daarom ook niet meer dan) kort genoemd – in de lucht komen te hangen; geen van die varianten heeft een toereikende feitelijke grondslag. De daarop gebaseerde vorderingen delen hetzelfde lot; deze komen op geen enkel onderdeel voor toewijzing in aanmerking. 3.7. M&I Invest is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De memorie van grieven heeft zij op 30 maart 2021 genomen. De mondelinge behandeling bij het hof zal op 8 juni 2022 plaatsvinden. 3.8. QF heeft niet aan de veroordeling in het vonnis voldaan en is op 31 oktober 2018 failliet verklaard. Het faillissement is op 18 juni 2019 bij gebrek aan baten opgeheven. In het eindverslag heeft de curator opgenomen:7.1. BoekhoudplichtDe curator heeft met het bestuur, de betreffende (minderheids)aandeelhouders en hun advocaat overleg gevoerd, en heeft tevens de beschikking gekregen over het uitgebreide procesdossier. Voorts heeft de curator toegang gekregen tot de digitale administratie van Quality Flow B.V., alsmede heeft hij de fysieke administratie voor zover beschikbaar ontvangen. (…) De curator heeft recent aanvullende informatie van de (minderheids)aandeelhouders ontvangen. De curator heeft na bestudering van deze informatie zijn standpunt aan de (minderheids)aandeelhouders kenbaar gemaakt. Op basis van de thans beschikbare gegevens komt de curator tot de conclusie dat de directe oorzaak van het faillissement gelegen is in het feit dat er onvoldoende liquide middelen aanwezig waren om de applicatie “uit” te ontwikkelen, ten gevolge waarvan een succesvol bedrijfsmodel niet mogelijk bleek. Ten aanzien van de standpunten van de aandeelhouders heeft te gelden dat de curator daarvoor geen aanknopingspunten gevonden heeft. (…)De curator heeft verder aangegeven dat na onderzoek niet is gebleken van onbehoorlijk bestuur of paulianeus handelen. 3.9. Op 21 april 2020 heeft TDFS haar vordering op M&I Invest uit hoofde van de onder 3.3. genoemde leningsovereenkomst gecedeerd aan [eiser]. 3.10. [eiser] heeft bij aangetekende brief van 21 april 2020 de cessie aan M&I Invest meegedeeld en haar gesommeerd het bedrag van de geldlening vermeerderd met 4% rente binnen vijftien dagen aan [eiser] te betalen. Ook na een tweede sommatie is betaling uitgebleven. 3.11. Bij brief van 3 februari 2021 heeft M&I Invest de cessie met een beroep op artikel 3:45 BW vernietigd, stellende dat zij door die cessie benadeeld is. 3.12. Bij brief van 12 maart 2021 heeft M&I Invest de leningsovereenkomst met een beroep op artikel 3:44 BW vernietigd. 4.1. [eiser] vordert dat de rechtbank M&I Invest veroordeelt tot betaling van € 26.454,11 te vermeerderen met de contractuele rente van 4% vanaf 15 januari 2021, tevens te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.039,37 en de proceskosten. 4.2. M&I Invest voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De facto-litispendentie, misbruik van recht of strijd met goede procesorde? 5.1. M&I Invest heeft primair betoogd dat [eiser] niet-ontvankelijk is, althans dat de rechtbank de procedure moet aanhouden wegens “de facto-litispendentie” dan wel wegens misbruik van recht (ex artikel 3:31 BW) of strijd met de goede procesorde. M&I Invest voert in dat verband aan dat de onderhavige vordering nauw verband houdt met de vorderingen die onderwerp zijn van de hoger beroep procedure, al was het maar omdat M&I Invest die vorderingen wil verrekenen met de vordering van [eiser]. Ook het feitencomplex is het zelfde. Laatstgenoemde had haar vordering ook (in reconventie) in de toch al lopende appelprocedure kunnen indienen. Dat had partijen proceskosten (waaronder griffierechten) kunnen besparen en dan zou [eiser] niet een ongerechtvaardigde voorsprong krijgen voor wat betreft de incasso van haar vordering. Verder zouden tegenstrijdige beslissingen hierdoor worden voorkomen. [eiser] heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. 5.2. Dit verweer kan niet slagen. Zoals [eiser] terecht heeft aangevoerd, is van litispendentie of “de facto litispendentie” geen sprake. De vordering van [eiser] maakt geen deel uit van de appelprocedure en maakte ook geen deel uit van de daaraan voorafgaande procedure bij de rechtbank. Gelet op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv, waarin staat dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld, had [eiser] geen andere keuze dan haar vordering in een nieuwe procedure aanhangig te maken. Van misbruik van bevoegdheid of strijd met het procesrecht is daarom geen sprake. Dat [eiser] hierdoor een voorsprong op M&I Invest kan krijgen als het gaat om het incasseren van de vordering, is gelet op het voorgaande dus ook niet ongerechtvaardigd. Daarbij komt dat het de keuze van M&I Invest is geweest om de memorie van grieven pas in 2021 in te dienen. Ten slotte zal uit het navolgende blijken dat het risico van tegenstrijdige beslissingen zich niet voordoet omdat de rechtbank, overigens met M&I Invest, van oordeel is dat de gegrondheid van de tegenvordering van M&I Invest door het hof moet worden vastgesteld. De rechtbank zal daar dus niet, althans niet ten gronde, over oordelen. Nietige of vernietigbare cessie? 5.3. M&I Invest heeft verder aangevoerd dat de cessie met geen ander doel heeft plaatsgevonden dan om het M&I Invest vermogensrechtelijk en processueel moeilijk te maken. Vóór de cessie was TDFS die mede-bestuurder en mede-eigenaar van M&I Invest was, rechthebbende van de vordering uit hoofde van de leningsovereenkomst. De huidige rechthebbende, [eiser], heeft een andere positie ten opzichte van M&I Invest. Verder heeft TDFS zich door de cessie bewust als partij onttrokken aan de vorderingen jegens haar uit bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatig handelen in de appelprocedure. Althans door de cessie worden de mogelijkheden van M&I Invest om TDFS aan te spreken, gefrustreerd. Verder wordt M&I Invest hierdoor in haar processuele mogelijkheden beperkt. Gelet hierop is de cessie nietig of vernietigbaar op grond van de artikelen 3:13 (misbruik van bevoegdheid), 3:40 (strijd met de wet, goede zeden of openbare orde) en 3:45 (pauliana) BW, aldus steeds M&I Invest. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat hetgeen M&I Invest heeft aangevoerd kan leiden tot nietigheid of vernietiging van de cessie. 5.4. Voor een geslaagd beroep op misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede zeden of de pauliana is in elk geval noodzakelijk dat M&I Invest door de cessie wordt benadeeld. Niet valt in te zien waarom dat het geval is. Als het gaat om het verrekenen van een eventuele tegenvordering geldt, nog afgezien van het bepaalde in artikel 6:130 BW, dat M&I Invest die tegenvordering meent te hebben op zowel TDFS als [eiser]. Beide vennootschappen zijn partij in de appelprocedure. En indien de cessie niet zou hebben plaatsgevonden, dan had TDFS de onderhavige procedure tegen M&I Invest aanhangig kunnen maken. De enkele omstandigheid dat TDFS dat mogelijk minder snel zou hebben gedaan omdat zij ook mede-bestuurder en aandeelhouder van M&I Invest is, maakt hooguit dat M&I Invest een voordeel misloopt, maar niet dat de cessie daarom nadelig is voor M&I Invest, laat staan dat sprake is van een ongeoorloofde benadeling. Reeds hierom kan het betoog van M&I Invest dat sprake is van een nietige of vernietigbare cessie niet slagen. Verrekening of opschorting? 5.5. M&I Invest voert verder aan dat de vordering moet worden afgewezen gelet op haar beroep op verrekening (ex artikel 6:127 BW) en opschorting (ex artikel 6:52 BW). Met haar tegenvordering doelt M&I Invest op de vordering die door de rechtbank bij vonnis van 20 maart 2018 is afgewezen en thans onderwerp is van de appelprocedure. Wat er verder ook zij van de kans van slagen van deze appelprocedure (daar gaat de rechtbank immers niet over), vast staat dat de vordering op dit moment niet afdwingbaar of opeisbaar is. Daarmee valt het doek voor het beroep van M&I Invest op verrekening. Op grond van artikel 6:127 BW heeft een schuldenaar alleen de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij bevoegd is tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Overigens kan in dit geval het beroep op verrekening ook niet aan toewijzing van de vordering van [eiser] in de weg staan gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW: de gegrondheid van de tegenvordering van M&I Invest is in deze procedure niet op eenvoudige wijze vast te stellen. 5.6. Ook voor opschorting geldt dat alleen de schuldenaar die een opeisbare vordering op zijn schuldeiser heeft, daarop een beroep kan doen. Bij een vordering tot schadevergoeding (zoals de tegenvordering van M&I Invest kan worden gekwalificeerd) geldt dat deze opeisbaar is vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Uit HR 21 september 2007, LJN BA9610, volgt dat het op de weg ligt van degene die zich op het opschortingsrecht beroept om zijn gestelde tegenvordering voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen de wederpartij daarover aanvoert. De rechter zal vervolgens moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te rechtvaardigen. In het geval de tegenvordering (en de omvang daarvan) in een afzonderlijke procedure moet worden vastgesteld, zal de rechter bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent die tegenvordering. 5.7. Over de tegenvordering van M&I Invest wordt nog geprocedeerd in de appelprocedure. Dat betekent dat de rechtbank hier kan volstaan met een voorshands oordeel. Zoals al eerder overwogen, is het niet aan de rechtbank om hetgeen M&I Invest in hoger beroep heeft aangevoerd inhoudelijk te beoordelen: dat oordeel is aan het hof. Blijft over dat de rechtbank in het vonnis van 20 maart 2018 de vordering in niet mis te verstane bewoordingen heeft afgewezen. Verder heeft [eiser] er op gewezen dat de curator in het faillissement van QF onderzoek heeft gedaan naar de rol van de bestuurders van QF, waaronder [eiser], en geen aanleiding heeft gezien om hen aansprakelijk te stellen. Dat blijkt ook uit het laatste faillissementsverslag. Daarbij geldt dat de verwijten die M&I Invest aan haar tegenvordering jegens onder andere [eiser] ten grondslag legt, ook de verwijten zijn die de curator in onderzoek heeft gehad. Bij deze stand van zaken moet in deze procedure en voorshands worden aangenomen dat de tegenvordering onvoldoende is komen vast te staan, zodat het beroep op opschorting niet gerechtvaardigd is. De rechtbank 6.1. veroordeelt M&I Invest - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - tot betaling aan [eiser] van € 26.454,11 te vermeerderen met de contractuele rente van 4% (over de hoofdsom van € 20.500,00) vanaf 15 januari 2021 tot de dag van algehele voldoening, 6.2. veroordeelt M&I Invest - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - tot betaling aan [eiser] van € 1.039,37 aan buitengerechtelijk incassokosten, 6.3. veroordeelt M&I in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.608,67, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.4. veroordeelt M&I Invest in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 6.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022. type: 1621 coll: akte overlegging producties van [eiser] van 27 januari 2022 met productie E6 tot en met 8 akte rectificatie tevens aanvulling conclusie van 2 februari 2022 van M&I Invest met productie 3 en een usb-stick 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De zaak in het kort 2.1. [eiser] vordert terugbetaling van een opeisbare vordering uit hoofde van een geldlening die aan haar is gecedeerd, te vermeerderen met de contractuele rente. Daarnaast vordert zij buitengerechtelijke incassokosten. De verweren van M&I Invest waaronder het beroep op verrekening, opschorting en strijd met de redelijkheid en billijkheid slagen niet, zodat de vordering zal worden toegewezen en M&I Invest in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld. 5.10. De conclusie van het voorgaande is dan ook dat geen van de door M&I Invest opgeworpen verweren slaagt. Nu vast staat dat TDFS een uit hoofde van een leningsovereenkomst opeisbare vordering van € 20.500,- vermeerderd met contractuele rente, op M&I Invest had, welke vordering rechtsgeldig is gecedeerd aan [eiser], moet M&I Invest het geleende bedrag vermeerderd met rente aan [eiser] betalen. De vordering zal dus worden toegewezen. Buitengerechtelijk incassokosten 5.11. Ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten heeft [eiser] verwezen naar de twee door haar advocaat verzonden sommatiebrieven. M&I Invest heeft daartegen aangevoerd dat deze twee standaardbrieven de gevorderde kosten niet rechtvaardigen. De rechtbank stelt vast dat [eiser] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. Uitvoerbaarheid bij voorraad 5.12. [eiser] heeft gevorderd de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij voert daartoe aan dat M&I Invest weinig financiële ruimte lijkt te hebben en dat de kans dat de vordering niet kan worden geïncasseerd met het verstrijken van de tijd alleen maar toeneemt. M&I Invest heeft zich tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad verzet, stellende dat sprake is van een restitutierisico. Verder heeft M&I Invest verzocht om aan een eventuele toewijzing van de vordering de voorwaarde te verbinden dat deze niet eerder opeisbaar is dan nadat in de andere procedure (waarvan nu het hoger beroep aanhangig is) een onherroepelijke einduitspraak is gedaan. 5.13. De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad zal worden toegewezen. De door M&I Invest verlangde voorwaarde zal niet aan de veroordeling worden verbonden. Reden hiervoor is dat de vrees voor een deconfiture van M&I Invest reëel lijkt omdat de door haar aan QF geleende bedragen niet zullen worden terug betaald en haar bestaan in hoge mate afhankelijk lijkt te zijn van het slagen van de tegenvordering in hoger beroep. De kans dat [eiser] haar vordering bij M&I Invest kan incasseren lijkt door het verstrijken van de tijd inderdaad af te nemen. Er is ook geen aanleiding om de executie van dit vonnis te koppelen aan de andere procedure, alleen al omdat M&I Invest er zelf voor heeft gekozen die procedure pas in 2021 serieus voort te zetten. Proceskosten 5.14. De proceskosten komen voor rekening van M&I Invest nu zij in het ongelijk is gesteld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot op heden begroot op: dagvaarding € 90,67 griffierecht € 2.076,00 salaris advocaat € 1.442,00 (2,0 punt x tarief € 721,00) Totaal € 3.608,67 5.15. M&I Invest zal worden veroordeeld in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak. 5.16. De gevorderde rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten en nakosten zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.