ECLI:NL:RBNHO:2022:5329

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Team Straf, locatie Haarlemmermeer

Meervoudige strafkamer

Parketnummer: 15-166257-21

Uitspraakdatum: 21 juni 2022

Tegenspraak

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzitting van 23 mei 2022, waarna het onderzoek is gesloten op de openbare terechtzitting van 7 juni 2022 in de zaak tegen:

[naam verdachte]

,

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,

ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres:

[adres] ,

thans gedetineerd in Justitieel Complex Zaanstad te Westzaan.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie

mr. A.M.H.G. Peters en van hetgeen de verdachte en zijn raadsman, mr. T. Sönmez, advocaat te Rotterdam, naar voren hebben gebracht.

1 Tenlastelegging

Aan de verdachte is, na nadere omschrijving van de tenlastelegging als bedoeld in artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering, ten laste gelegd dat:

1 hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 maart 2020 tot en met 12 juni 2020 te Heemskerk en/of te Heerhugowaard, in ieder geval in Nederland, een of meerdere (vuur)wapen(s) van

categorie III, onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten (onder meer) van het merk

- Zastava en/of

- Walter en/of

- Glock en/of

- Magnum

(telkens) heeft overgedragen, terwijl hij, verdachte daarvan een beroep of een gewoonte heeft gemaakt;

2 hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 maart 2020 tot en met 12 juni 2020 te Heemskerk en/of te Heerhugowaard, in ieder geval in Nederland, zonder erkenning (telkens) heeft onderhandeld over de aankoop, verkoop of levering van wapens en/of munitie van categorie II en/of III, immers heeft verdachte (telkens)

- afbeeldingen en filmmateriaal van vuurwapens en onderdelen en munitie naar een of meer personen verzonden en/of (vervolgens)

- afspraken gemaakt over de aankoop en verkoop en vraagprijs en functie en beschikbaarheid van deze of andere wapens en onderdelen van deze wapens en munitie,

terwijl hij, verdachte daarvan een beroep of een gewoonte heeft gemaakt;

3 hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 maart 2020 tot en met 12 juni 2020 te Heemskerk en/of te Heerhugowaard, in ieder geval in Nederland, een of meerdere (vuur)wapen(s) van

categorie III, onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten (onder meer) van het merk

- Zastava en/of

- Walter en/of

- Glock en/of

- Magnum en/of

categorie II, onder 2 van de Wet wapens en munitie, te weten (onder meer) van het merk

- Skorpion en/of

- Kalasjnikov

(telkens) voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte daarvan een beroep of een gewoonte heeft gemaakt;

4. hij op of omstreeks 12 oktober 2021 te Heerhugowaard, in ieder geval in Nederland

- een vuurwapen van categorie III, onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een pistool, van het merk Derringer, type DM-101, kaliber .22 zijnde een vuurwapen in de vorm van een geweer, revolver en/of pistool en/of

- munitie van categorie III van de Wet wapens en munitie te weten 34, kogelpatronen van het kaliber .22 lr

voorhanden heeft gehad.

2 Voorvragen

De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is en dat zij bevoegd is tot kennisneming van de zaak. Zoals hierna zal blijken is het Openbaar Ministerie (OM) ontvankelijk in zijn vervolging. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

3 Procesafspraken over de afdoening van de strafzaak

3.1 De overeenkomst

Het OM en de verdediging hebben een overeenkomst gesloten over de afdoening van de strafzaak. In de overeenkomst hebben zij vermeld dat zij daarmee beogen de behandeling van deze strafzaak zo efficiënt mogelijk te maken met inachtneming van de eisen die gesteld worden aan een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het OM en de verdediging hebben afspraken gemaakt over de omvang van de feiten waarvoor de verdachte zal worden vervolgd. Verder is in de overeenkomst uiteengezet wat de bewijsmiddelen voor die feiten zijn en tot welke bewezenverklaring dat zou moeten leiden. Tot slot is aangegeven dat het OM voor deze feiten, zonder procesafspraken, een strafeis van vier jaar gevangenisstraf in de rede vindt liggen. De overeenkomst vermeldt dat de verdachte met de overeenkomst in het bijzonder beoogt de strafeis te verlagen tot 30 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

De overeenkomst houdt concreet in dat:

de verdediging geen onderzoekswensen indient;

de verdediging geen bewijsverweren voert;

de verdachte geen (nadere) verklaring hoeft af te leggen;

de verdachte afstand doet van de in de overeenkomst genoemde in beslag genomen voorwerpen;

de verdachte zich niet aan de tenuitvoerlegging van de straf zal onttrekken;

het OM een vordering tot nadere omschrijving van de tenlastelegging zal indienen overeenkomstig de afspraken met de verdediging;

het OM ter zitting een gevangenisstraf van dertig maanden onvoorwaardelijk zal vorderen;

het OM en de verdediging afzien van hoger beroep indien de strafoplegging conform de overeenkomst plaatsvindt.

3.2 Bespreking van de overeenkomst tijdens de zitting

Tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak zijn deze afspraken onderwerp van gesprek geweest. Zo is onder meer nagegaan of de verdachte begreep wat de gemaakte afspraken inhielden en heeft de rechtbank hem voorgehouden welke gevolgen deze voor hem en zijn strafzaak zouden kunnen hebben. De verdachte heeft bevestigd dat hij voldoende is geïnformeerd over de procesafspraken, dat hij zich bewust is van de inhoud, de procedure en de mogelijke consequenties daarvan en dat hij dit allemaal begrijpt.

De rechtbank heeft benadrukt dat zij geen partij is bij de overeenkomst tussen het OM en de verdediging en dat zij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan. De rechtbank is dus ook niet verplicht de gemaakte afspraken te volgen en heeft de vrijheid om tot een andere afdoening van de zaak te komen dan het OM en de verdediging aan haar hebben voorgelegd.

De rechtbank zal in dit vonnis de vragen beantwoorden die zijn geformuleerd in de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van strafvordering (Sv). Deze vragen hebben tijdens de inhoudelijke behandeling ook centraal gestaan.

De raadsman heeft tijdens de zitting - hoewel de verdediging met het OM is overeengekomen geen bewijsverweren te zullen voeren - uitvoerig verweer gevoerd, zowel met betrekking tot de rechtmatigheid van het bewijs dat is verkregen naar aanleiding van de Encrochat-hack als inhoudelijk over de verdenkingen. De raadsman heeft aangegeven dat deze verweren alleen gelden indien de rechtbank voornemens is een hogere straf op te leggen dan in de overeenkomst is vermeld.

3.3 Oordeel van de rechtbank naar aanleiding van de procesafspraken

De rechtbank staat in beginsel niet afwijzend tegenover het fenomeen “procesafspraken”, dat recentelijk zijn intrede heeft gedaan in de Nederlandse strafrechtspraktijk. Binnen de context van een overbelaste strafrechtspleging zal de rechtbank serieus in overweging nemen of zij een zaak kan afdoen volgens de tussen het OM en verdediging gemaakte afspraken.

Hiermee kunnen immers mogelijkheden ontstaan om processen te versnellen of vereenvoudigen en dit kan de capaciteitsschaarste in de strafrechtsketen ten goede komen. Voor het antwoord op de vraag of de rechtbank in een concreet geval een zaak kan afdoen volgens de gemaakte procesafspraken zijn de volgende overwegingen relevant.

De rechtbank stelt voorop dat zij is gebonden aan haar wettelijke taak om door het OM aangebrachte strafzaken te behandelen aan de hand van de voorschriften in het Wetboek van Strafvordering. In het bijzonder dient de rechtbank de vragen in de artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden. De wet voorziet niet in een regeling over procesafspraken.

Uit het wettelijk systeem volgt dat de rechtbank een overeenkomst tot procesafspraken niet zonder meer kan volgen. Een van de vragen die de rechtbank bijvoorbeeld moet beantwoorden is of bewezen kan worden dat de verdachte de feiten waarvan hij wordt verdacht heeft begaan. Ook als het OM en de verdediging in een overeenkomst zouden afspreken dat het tenlastegelegde bewezen kan worden verklaard, rust dus op de rechtbank de zelfstandige taak te beoordelen of dit bewijs ook aanwezig is.

Dat de wet geen wettelijke regeling over procesafspraken biedt, betekent niet dat de rechtbank een dergelijke overeenkomst tussen OM en verdediging niet bij de afdoening van de zaak kan betrekken. Met name bij de vraag over een eventuele strafoplegging kan de rechtbank de gemaakte afspraken in de overeenkomst laten meewegen, maar ook ten aanzien daarvan heeft de rechtbank een eigen verantwoordelijkheid.

Zo zal de rechtbank bij de strafoplegging ook kijken naar de ernst van de feiten, de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, de straffen die in min of meer vergelijkbare zaken worden opgelegd en de strafdoelen (vergelding; speciale en generale preventie).

In deze strafzaak gaat het om één verdachte, die zich relatief kort in voorlopige hechtenis bevindt voor een verdenking van feiten die zich in het recente verleden zouden hebben afgespeeld. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank zich afgevraagd waarom het OM bereid is geweest in te stemmen met een aanzienlijke strafkorting (van 18 maanden, in de visie van het OM) en welke omstandigheden een dergelijke strafvermindering zouden kunnen rechtvaardigen. Gevraagd naar de beweegredenen om in dit geval in te stemmen met procesafspraken, heeft de officier van justitie enkel opgemerkt dat in meerdere Encrochat-zaken eindeloze procedures lopen en dat het OM in deze zaak wil bezien of een dergelijke zaak met inachtneming van de belangen van de verdachte met procesafspraken kan worden afgedaan. Desgevraagd heeft de verdachte verklaard dat hij met de afspraken heeft ingestemd omdat hij een gezin heeft en zo snel mogelijk duidelijkheid wil hebben over de duur van de straf die hij zal moeten uitzitten. Verder is uit de overeenkomst en wat daarover ter zitting is besproken, gebleken dat de verdediging geen onderzoekswensen indient en geen bewijsverweren voert. Deze bijdrage aan de procesafspraken door de verdediging verdient overigens enige relativering, omdat de raadsman al tijdens de eerste (pro forma)zitting heeft aangegeven geen onderzoekswensen te hebben en hij - zij het in voorwaardelijke vorm - uitgebreid formele en inhoudelijke verweren naar voren heeft gebracht.

Zoals hierna verder in paragraaf 8.3 zal worden overwogen, is de rechtbank van oordeel dat in dit concrete geval de afgesproken straf te zeer afwijkt van wat de rechtbank passend en geboden geacht gelet op de ernst van de feiten, de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, de straffen die in min of meer vergelijkbare zaken worden opgelegd en de strafdoelen. Gelet op de eigen verantwoordelijkheid die de rechtbank volgens de wet ten aanzien van de strafoplegging heeft, zal de rechtbank daarom de gemaakte afspraak over de hoogte van de straf niet volgen.

Dit betekent dat de voorwaarde is vervuld waaronder de raadsman zijn formele en inhoudelijke verweren heeft gevoerd, zodat de rechtbank deze verweren zal bespreken. De rechtbank zal hierna in paragraaf 4 eerst de formele verweren ten aanzien van de onrechtmatigheid van de opsporing en het op basis daarvan verkregen bewijs bespreken. De inhoudelijke verweren zullen in paragraaf 5 worden besproken.

4 Encrochat

4.1 De voorwaardelijk gevoerde formele verweren

In deze paragraaf zal de rechtbank de formele verweren bespreken die de verdediging heeft gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van de opsporing voor het geval de rechtbank het openbaar ministerie en de verdediging niet mocht volgen in de afspraken tussen het openbaar ministerie en de verdediging over de afdoening van deze zaak. Deze verweren zullen worden verworpen. Voor zover in de onderhavige zaak, al dan niet als uitvloeisel van die afspraken, in het dossier stukken ontbreken met betrekking tot de rechtmatigheid van de opsporing (in verband met de onderschepping, opslag en verwerking van het berichtenverkeer met de applicatie Encrochat) die in vergelijkbare zaken wel onderdeel uitmaken van het procesdossier, zal de rechtbank gebruik maken van informatie die haar ambtshalve bekend is uit recent gepubliceerde uitspraken in andere zaken over dezelfde materie. Overwegingen zullen soms ontleend zijn aan hetgeen in die uitspraken is overwogen. Uit de pleitaantekeningen van de raadsman en de reactie van de officier van justitie daarop blijkt dat ook de verdediging en de officier van justitie op de hoogte zijn van die uitspraken en de daaruit kenbare informatie.

Namens de verdachte is aangevoerd dat het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data in strijd met het Unierecht en daarom onrechtmatig heeft plaatsgevonden, waardoor sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Verder heeft de verdediging naar voren gebracht dat het openbaar ministerie in de brief van 20 september 2020 de rechtbank niet volledig en/of verkeerd heeft geïnformeerd over het onderzoek 26Lemont en de Encrochat-hack. Op basis daarvan heeft de verdediging primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging en subsidiair dat resultaten verkregen uit het onderzoek aan de Encrochatdata van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Als meer subsidiair standpunt is aangevoerd dat, vanwege dat vormverzuim, tot strafvermindering dient te worden overgegaan. Uiterst subsidiair heeft de verdediging het verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie). De rechtbank begrijpt dit verzoek als een verzoek onder de voorwaarde, dat de rechtbank het standpunt van de verdediging ten aanzien van de toepassing van het Unierecht (in het kader van de hiervoor genoemde verweren) niet volgt.

Volgens de officier van justitie moeten de verweren van de verdediging worden verworpen.

De rechtbank merkt in dit verband nog op dat de uitvoerige pleitaantekeningen van de verdediging op het eerste gezicht alleen betrekking lijken te hebben op de onrechtmatigheid van het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data in Nederland in het licht van het Unierecht, maar dat het tweede deel van de pleitaantekeningen kennelijk een bredere strekking heeft en ook de strekking lijkt te hebben dat de verkrijging van de Encrochat-data in Frankrijk onrechtmatig is geweest. De pleitaantekeningen zijn op dit punt echter niet helder; sommige zaakspecifieke argumenten hebben onmiskenbaar betrekking op andere zaken dan de onderhavige en het is niet duidelijk hoe die argumenten van belang kunnen zijn voor de onderhavige zaak en of de verdediging ook de bedoeling heeft die argumenten te gebruiken in de onderhavige zaak. De rechtbank zal het verweer niettemin welwillend interpreteren en daarom hieronder zowel ingaan op de vraag of de verkrijging van de Encrochat-data in Frankrijk onrechtmatig is geweest als op de vraag of de opslag en het gebruik van die data in Nederland onrechtmatig is geweest.

Alvorens die vragen te beantwoorden zal de rechtbank hieronder eerst de feitelijke gang van zaken schetsen rondom de Encrochat hack en het kader voor de toetsing.

4.2 De feitelijke gang van zaken rondom de Encrochat-hack

Encrochat was een communicatieaanbieder van telefoons. Met de aangeboden applicatie konden versleutelde chats, bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen, worden verzonden en ontvangen en er kon onderling gebeld worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de Encrochat applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. Een Encrochattelefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. De server van Encrochat stond in Roubaix, Frankrijk.

De Encrochat-gebruikers konden alleen onderling en 1-op-1 -communicatie voeren. Er konden dus geen groepsgesprekken worden gevoerd. Deze communicatie kon tot stand komen nadat een gebruiker zijn “username” stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (“nickname”). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in die lijst en niet met elke Encrochatgebruiker. Een chat kon bestaan uit de uitwisseling van tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd, ook wel “burn time” of beveiligde verwijdertijd genoemd. Deze tijd was door de gebruiker aan te passen. Standaard was deze tijd ingesteld op zeven dagen. Tevens kon er vanuit de chat een VoIP gesprek gevoerd worden. Ieder toestel was voorzien van een zogenaamde “panic wipe” en “password wipe” waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden.

De in de processtukken gerelateerde resultaten van opsporing (de Encrochat-berichten waarnaar verwezen wordt in paragraaf 5 in het kader van de bewijsvoering) zijn in Frankrijk verkregen met behulp van een zogeheten interceptietool. Daarmee is software geplaatst op de server van Encrochat en via die weg ook op de telefoontoestellen van de individuele gebruikers. De Franse onderzoeksrechter heeft hiervoor telkens een machtiging verleend op grond van Frans recht in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar Encrochat en daaraan gelieerde personen (waaronder niet zijn begrepen de gebruikers van de telefoontoestellen die waren voorzien van de applicatie). De interceptie is uitgevoerd door Franse opsporingsambtenaren in de periode van 1 april tot 26 juni 2020. In het kader van dit onderzoek is samengewerkt door Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Deze samenwerking hield in dat de onderschepte chats zo snel mogelijk via een beveiligde verbinding, met waarborgen voor handhaving van de authenticiteit, werden verstrekt aan een Nederlands onderzoeksteam. Het Nederlandse onderzoek had de codenaam 26Lemont en stond onder leiding van de officier van justitie van het Landelijk Parket. Verdachten waren ook hier Encrochat en aan die onderneming gelieerde personen. Ten behoeve van de samenwerking met de Fransen is een zogeheten JIT-overeenkomst gesloten.

Voorts is op vordering van de officier van justitie in het onderzoek 26Lemont op 27 maart 2020 van de Nederlandse rechter-commissaris een machtiging verkregen om de verkregen informatie betreffende de Nederlandse gebruikers van de cryptotelefoons te analyseren en te gebruiken in individuele strafzaken van gebruikers van Encrochat. De wettelijke basis daarvoor is gevonden in artikel 126uba, lid 1 sub a, b, c en d Sv. De rechter-commissaris heeft deze machtiging verleend ten behoeve van een aantal onderzoeken waarvan aan hem een lijst was overgelegd en daarbij een zevental voorwaarden geformuleerd waaraan het onderzoek moet voldoen. Voor daarop volgend gebruik voor andere onderzoeken is telkens afzonderlijk toestemming verleend door de rechter-commissaris. In een proces-verbaal van 20 september 2020 heeft de rechter commissaris de machtiging van 27 maart 2020 en daarop volgende beschikkingen waarbij de machtiging is verlengd nader toegelicht.

Ter onderbouwing van de vorderingen van de officier van justitie bij het Landelijk Parket tot verkrijging van de machtigingen in de zaak 26Lemont zijn onder andere de volgende processen-verbaal opgemaakt en stukken overgelegd:

- twee processen-verbaal van verbalisant 1034, opgemaakt met het oog op de initiële vordering ex artikel 126uba Sv, beide gedateerd 13 maart 2020;

- een begeleidend schrijven bij de aanvraag art 126uba Sv in 26Lemont van de zaaksofficieren van justitie in de zaak 26Lemont, van 16 maart 2020; en

- twee processen-verbaal van respectievelijk 24 april 2020 en 19 mei 2020 van deze verbalisant, ter ondersteuning van de vorderingen tot verlenging van de machtiging van de rechter-commissaris.

Uit deze documenten blijkt onder meer het volgende. In verschillende Nederlandse en buitenlandse opsporingsonderzoeken werden vanaf 2017 toestellen van Encrochat aangetroffen. Volgens de politie zijn de functionaliteiten van Encrochat bestemd om nasporing door politie of justitie onmogelijk te maken en snel te kunnen handelen bij een aanhouding. Bovendien hadden eerdere ervaringen met vergelijkbare aanbieders geen legitieme klanten in beeld gebracht, met uitzondering van mogelijk enkele strafrechtadvocaten, aldus de politie.

Ten tijde van het schrijven van de brief van 16 maart 2020 was in (ten minste) 95 lopende onderzoeken zicht op het gebruik van Encrochat-toestellen door één of meerdere subjecten binnen criminele samenwerkingsverbanden die onderwerp van onderzoek waren. Er was zicht gekregen op circa 1750 IMEI-nummers en chat-id’s die in verband konden worden gebracht met lopende onderzoeken. Verder had het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) 46 Encrochat-toestellen gekraakt die in het kader van onderzoek naar ernstige strafbare feiten in beslag waren genomen. Uit de resultaten van dat onderzoek was gebleken dat deze toestellen werden gebruikt door verdachten die in reeds geïdentificeerde criminele samenwerkingsverbanden ernstige strafbare feiten pleegden en/of beraamden.

Uit onderzoek is verder gebleken dat de infrastructuur (bestaande uit servers) van Encrochat in een datacentrum in Roubaix (Frankrijk) stond. Al het dataverkeer liep – geheel versleuteld – via deze servers. Het ging, aldus de politie, om circa 55.000 Encrochattoestellen. De gebruikers bevonden zich over de hele wereld. Er waren vermoedelijk circa 12.000 Nederlandse gebruikers en circa 3.000 Franse gebruikers.

Op 13 juni 2020 waarschuwde het bedrijf Encrochat haar gebruikers dat de autoriteiten waren binnengedrongen. Op 26 juni 2020 eindigde de interceptie door de Franse politie.

Uit het procesdossier in de onderhavige zaak blijkt dat via het Crypto Analyse Team (CAT) van de politie-eenheid Noord-Holland bepaalde gegevens van Encrochat, na tussenkomst van de landelijke rechter-commissaris, werden gedeeld uit het onderzoek 26Lemont. Met het oog daarop heeft één van de zaaksofficieren van justitie van het Landelijk Parket in de zaak 26Lemont op 11 mei 2021 toestemming verleend op grond van artikel 126dd Sv tot gebruik van de Encrochat-data voor een strafrechtelijk onderzoek genaamd 04CAT023 onder leiding van een officier van justitie bij het CAT Noord-Holland. In dit laatste onderzoek werd vervolgens nader onderzoek gedaan naar het Encrochat account met de naam [accountnaam] @encrochat.com(hierna ook aan te duiden als: [accountnaam] ).

Uit de chatgesprekken van [accountnaam] rees het vermoeden dat deze gebruiker zich schuldig maakt(e) aan de handel in verdovende middelen en vuurwapens in de periode van 27 maart 2020 tot en met 12 juni 2020. Door het CAT Noord-Holland werd deze gebruiker geïdentificeerd als [naam verdachte] , geboren [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Joegoslavië) ingeschreven op de [adres] . Na verkregen toestemming daartoe werd dit onderzoek op 24 juni 2020 overgedragen aan de districtsrecherche Kennemerland en werd onder leiding van de officier van justitie in de onderhavige zaak het onderzoek administratief voortgezet onder de naam Jasmine.

4.3 Onderzoek-26Lemont als voorbereidend onderzoek van de zaak Jasmine

Uit de hiervoor genoemde documenten die onderdeel uitmaken van de zaak 26Lemont blijkt dat het opsporingsonderzoek 26Lemont op 10 februari 2020 is gestart en dat daarin wordt samengewerkt met de Franse autoriteiten. Met betrekking tot die samenwerking zijn de volgende passages onder meer van belang.

In het proces-verbaal van 13 maart 2020:`

“Het onderzoek richt zich op de verdenking tegen het bedrijf Encro c.s. dat zich heeft gespecialiseerd op het aanbieden van versleutelde communicatie en diens directeuren en wereldwijde resellers van de Encrotelefoons die worden verkocht door het bedrijf Encro c.s. Daarnaast richt het onderzoek zich ook op de NN gebruiker(s) van voornoemde Encrotelefoons, die zich strafbaar maken aan diverse vormen van georganiseerde criminaliteit.

Uit feiten en omstandigheden is een redelijk vermoeden ontstaan dat deze NN gebruikers in georganiseerde verbanden misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering plegen en/of beramen die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd en/of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en/of dat in die georganiseerde verbanden misdrijven worden gepleegd waarop misdrijven waarop naar wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn aangewezen.

(…)

In verband met het voorgaande vordert het onderzoek dringend dat nader zicht wordt verkregen op de NN gebruiker(s) van Encro c.s die in Nederland gebruikmaken van een telefoontoestel van Encro c.s.

Het doel van het gebruikmaken van de methodiek "binnendringen en onderzoek doen geautomatiseerd werk", is het identificeren van de NN gebruiker(s) en verder onderzoek doen naar hun betrokkenheid bij de eerder genoemd(e) georganiseerd(e) verband( en) en het (verder) in kaart brengen van deze georganiseerde verbanden.”

Dit proces-verbaal wordt als volgt afgesloten:

“Ik verzoek de officier van justitie op grond van artikel 126uba en/of art. 126l en/of art. 126t, en/of art. 126s van het Wetboek van Strafvordering, te vorderen, dat door de rechter-commissaris bij de Rechtbank Rotterdam een machtiging wordt verleend en te bevelen dat het/de hieronder bedoeld geautomatiseerd(e) werk(en) in gebruik bij verdachte(n) door de Franse politie wordt binnengedrongen met het doel:

[x] de vaststelling van bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde werk of de gebruiker, zoals de identiteit of locatie, en de vastlegging daarvan;

[x] de uitvoering van een bevel als bedoeld in artikel126t, ten aanzien van de NN-gebruikers van de Encrotelefoons

[x) de uitvoering van een bevel als bedoeld In artikel 126o, waarbij het/de technische hulpmiddel(en) op de persoon wordt/worden bevestigd;

[x] de vastlegging van gegevens die in het geautomatiseerde werk zijn opgeslagen, of die eerst na het tijdstip van afgifte van het bevel worden opgeslagen;

voor een periode van ten hoogste vier weken, de periode 17 maart 2020 tot en met 13 april 2020.”

In de onder 4.2 genoemde processen-verbaal van 24 april 2020 en 19 mei 2020 wordt het onderzoek op gelijkluidende wijze getypeerd en wordt telkens herhaald dat er een redelijk vermoeden is ontstaan dat de NN-gebruikers van de applicatie Encrochat misdrijven plegen als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, Sv. Gedurende het onderzoek is gebleken dat er ongeveer 6700 besmette (de rechtbank begrijpt: voorzien van de interceptietool) Nederlandse telefoons zijn waarvan de berichten worden onderschept. De verkregen data bevestigen het vermoeden dat de NN-gebruikers zich schuldig maken aan de bedoelde misdrijven.

In de onder 4.2 genoemde brief van 16 maart 2020 aan de rechter-commissaris hebben de officieren van justitie van het Landelijk Parket hun vordering tot verstrekking van de machtiging ex artikel 126uba Sv nader toegelicht. Daarin wordt de reikwijdte van het onderzoek weergegeven op dezelfde wijze als in de processen-verbaal van de politie. Van belang is de volgende passage.

“Verdachten

Als betrokkenen bij de/het georganiseerd verband(en) in het onderzoek 26LeMont waarin de aanvraag ex artikel 126uba lid 1 sub a, b, c en d Sv is ingediend, zijn aangemerkt:

Naam: NN-gebruikers van Encro c.s.

In dat kader verwijs ik naar het bijgaande proces-verbaal Titel V beschrijving NN gebruikers Encro c.s . De vordering is gericht op de Nederlandse en/ of op Nederlands grondgebied actieve NN gebruiker(s) van Encro c.s. (actief in diverse georganiseerde verbanden, waaronder in ieder geval de verbanden zoals uiteengezet in het proces-verbaal van aanvraag).

(…)

Frankrijk is welwillend om de berichten die worden verstuurd tussen de Nederlandse gebruikers van Encrochat te delen met het opsporingsteam van 26LeMont.

Om tot de inhoud van deze berichten toegang te mogen krijgen, alsmede de informatie te mogen gebruiken voor het identificeren en lokaliseren van de verschillende criminele organisaties en hun deelnemers dienen wij bij dit begeleidend schrijven een aanvraag 126 uba lid 1 sub a, b, c en d Sv in die zich richt op het binnendringen van de geautomatiseerd werken van de Nederlandse en/of op Nederlands grondgebied actieve NN-gebruikers van wie uit het onderzoek een redelijk vermoeden voortvloeit dat hij of zij betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde en/of het plegen van misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 8 jaar of meer is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikel126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn aangewezen.

Ondanks dat op voorhand niet duidelijk is waar de toestellen zich fysiek bevinden op het moment van binnendringen van de telefoon, is wel bekend dat zich in Nederland een aanzienlijk deel van de gebruikers bevindt.

De technische toepassing brengt met zich mee dat het binnendringen zich uitstrekt tot het binnendringen in de afzonderlijke geautomatiseerde werken, die worden gebruikt door de criminele eindgebruikers (lees: de Encrotoestellen).

Voor de onderbouwing op grond waarvan wij het standpunt innemen dat de NN-gebruikers in Nederland allen zijn aan te merken als criminele gebruikers die strafbare feiten beramen en/ of plegen in georganiseerd verband, die gezien hun aard en samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden gepleegd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en/ of het plegen van misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 8 jaar of meer is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikell26uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn aangewezen, verwijzen wij naar de bijgaande aanvraag en het proces-verbaal Titel V beschrijving NN gebruikers Encro c.s.”

Op basis van het voorgaande kunnen de volgende conclusies worden getrokken.

Het onderzoek 26Lemont was mede gericht op de NN-gebruikers van telefoontoestellen voorzien van de applicatie Encrochat. Deze gebruikers, van wie de namen niet of nog niet bekend waren, werden door de officier van justitie in de fase van de aanvraag van de machtiging ex artikel 126uba Sv als verdachten aangemerkt. En de officier van justitie beoogde van de rechter-commissaris een machtiging te verkrijgen om binnen te dringen (ook wel aangeduid als “hacken”) in de telefoontoestellen van die individuele gebruikers en om het berichtenverkeer dat plaatsvond via die toestellen te onderscheppen en vast te leggen (door vermelding van artikel 126t Sv als grondslag).

Uit de redactie van de machtiging, afgegeven op 27 maart 2020, kan worden afgeleid dat de rechter-commissaris de vordering conform de bedoelingen van de officier van justitie heeft opgevat. Zo overweegt hij onder meer dat ervan kan worden uitgegaan “dat in een groot tot zeer groot aantal gevallen van het gebruik van communicatie via de door Encro c.s. aangeboden diensten, communicatie is in verband met of ten behoeve van het beramen of plegen van ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband welke een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde waarop een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld”. Elders in de machtiging worden de gebruikers meermalen aangemerkt als “verdachten”, telkens voorzien van het verdenkingscriterium als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, Sv.

De rechter-commissaris heeft een zevental voorwaarden geformuleerd waaraan het onderzoek aan de tijdens de onderschepping verkregen gegevens diende te voldoen.

Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat in het opsporingsonderzoek 26Lemont onderzoek is gedaan dat mede was gericht op veelal nog onbekende personen die als verdachten waren aangemerkt van betrokkenheid bij ernstige criminaliteit in georganiseerd verband omdat zij gebruikers waren van de applicatie Encrochat. Het onderzoek diende er onder meer toe om het inzicht in de misdrijven te verbeteren en om de identiteit van gebruikers vast te stellen. De beschikking van de rechter-commissaris van 27 maart 2020 correspondeert met deze reikwijdte van het onderzoek en strekte er blijkens de totstandkoming én haar bewoordingen toe om een juridische grondslag te verschaffen voor het binnendringen in de telefoons die bij deze personen in gebruik waren.

In dit verband is nog van belang dat de bevoegdheden van artikel 126uba Sv en van het eveneens toegepaste artikel 126t Sv weliswaar alleen ten aanzien van een verdachte kunnen worden toegepast, maar de verdachte in beide gevallen zowel een persoon kan zijn van wie de identiteit bekend is als een NN-persoon.

De conclusie moet daarom ook zijn dat, zoals ook de verdediging heeft aangevoerd, ook voor de verdachte in de onderhavige zaak het onderzoek 26Lemont dient te worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a, eerste lid, Sv.

De rechtbank zal hierna onder 4.5-4.9 toetsen of de verkrijging van de Encrochat-data en de opslag en verwerking daarvan in het kader van het opsporingsonderzoek in de zaak 26Lemont (dat, zoals hiervoor overwogen, moet worden opgevat als het voorbereidend onderzoek in de onderhavige zaak als bedoeld in artikel 359a Sv) rechtmatig is geweest. Voorafgaand aan die toetsing zal onder 4.4 eerst nader worden stilgestaan bij de samenwerking met de Franse autoriteiten in het kader van het JIT. Dit zal leiden tot een vaststelling van de toetsingsruimte en het toetsingskader.

4.4 De samenwerking met de Franse autoriteiten: kaders voor de toetsing

Het voorbereidend opsporingsonderzoek dat heeft geleid tot de strafzaak van de verdachte is uitgevoerd in samenwerking met de Franse autoriteiten. De afspraken voor die samenwerking waren vastgelegd in een zogeheten JIT-overeenkomst. In die overeenkomst is onder meer de instelling van een JIT (Joint Investigation Team) geregeld. De verdragsbasis daarvoor is gelegen in de EU-rechtshulpovereenkomst. En overigens bieden de toepasselijke bepalingen van het Wetboek van Strafvordering, waarin de aanduiding gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt gebruikt, de juridische grondslag.

In de considerans van de EU-rechtshulpovereenkomst zijn onder meer de volgende overwegingen opgenomen:

“Wijzend op het gemeenschappelijk belang van de lidstaten om ervoor te zorgen dat de wederzijdse rechtshulp tussen de lidstaten snel en doeltreffend plaatsvindt, op een wijze die verenigbaar is met de fundamentele beginselen van hun nationale recht en in overeenstemming is met de individuele rechten en de beginselen van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950;

Uitdrukking gevend aan hun vertrouwen in de structuur en de werking van elkaars rechtsstelsels en in het vermogen van alle lidstaten om een eerlijke procesgang te waarborgen;”

Artikel 13 van deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Lid 1

De bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten kunnen onderling overeenkomen een gemeenschappelijk onderzoeksteam in te stellen voor een bepaald doel en voor een beperkte periode, die in onderlinge overeenstemming kan worden verlengd, om strafrechtelijke onderzoeken uit te voeren in een of meer van de lidstaten die het team instellen. De samenstelling van het team wordt in de overeenkomst vermeld.

Een gemeenschappelijk onderzoeksteam kan worden ingesteld in het bijzonder wanneer:

a. het onderzoek van een lidstaat naar strafbare feiten moeilijke en veeleisende opsporingen vergt die ook andere lidstaten betreffen;

b. verscheidene lidstaten onderzoeken uitvoeren naar strafbare feiten die wegens de omstandigheden van de zaak een gecoördineerd en gezamenlijk optreden in de betrokken lidstaten vergen.

Lid 3

Een gemeenschappelijk onderzoeksteam is onder de volgende algemene voorwaarden actief op het grondgebied van de lidstaten die het team hebben ingesteld:

a. de leider van het team is een vertegenwoordiger van de aan strafrechtelijke onderzoeken deelnemende bevoegde autoriteit van de lidstaat waar het team actief is. De leider van het team handelt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht;

b. het team treedt op in overeenstemming met het recht van de lidstaat waarin het actief is.

De leden van het team verrichten hun taken onder leiding van de onder a) bedoelde persoon, met inachtneming van de voorwaarden die door hun eigen autoriteiten zijn vastgelegd in de overeenkomst tot instelling van het team;

c. de lidstaat op het grondgebied waarvan het team optreedt, treft voor het functioneren van het team noodzakelijke organisatorische voorzieningen.

Ter nadere uitwerking van de EU-rechtshulpovereenkomst zijn op 1 juli 2004 in het Wetboek van Strafvordering de volgende bepalingen opgenomen. Zij waren aanvankelijk genummerd als artikel 552qa e.v. en zijn na vernummering op 1 juli 2018 in enige mate inhoudelijk aangepast. Deze bepalingen bieden een rechtsbasis voor de Nederlandse participatie in een JIT.

Artikel 5.2.1. (instelling gemeenschappelijk onderzoeksteam)

1 Voor zover een verdrag daarin voorziet of ter uitvoering van een kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie, kan de officier van justitie voor een beperkte periode, ten behoeve van het gezamenlijk uitvoeren van strafrechtelijke onderzoeken, tezamen met de bevoegde autoriteiten van andere landen een gemeenschappelijk onderzoeksteam instellen.

2 De instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt door de officier van justitie met de bevoegde autoriteiten van de betrokken landen schriftelijk overeengekomen.

3 In de overeenkomst, bedoeld in het tweede lid, worden in elk geval het doel, de bestaansperiode, de plaats van vestiging en de samenstelling van het gemeenschappelijke onderzoeksteam, de door Nederlandse ambtenaren op buitenlands grondgebied en de door buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied uit te oefenen opsporingsbevoegdheden alsmede de verplichting voor buitenlandse opsporingsambtenaren om gehoor te geven aan een dagvaarding als bedoeld in artikel 210 of een oproeping als bedoeld in de artikel 260, vastgelegd.

Artikel 5.2.2. (uitoefening bevoegdheden)

De uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, geschiedt met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens dit wetboek en de tussen de bij het gemeenschappelijke onderzoeksteam betrokken landen geldende verdragen.

Naar het oordeel van deze rechtbank brengt het voorgaande, anders dan door sommige andere rechtbanken is overwogen, mee dat het materiële interstatelijke vertrouwensbeginsel in strikte zin niet van toepassing is. De rechtbank overweegt daartoe allereerst dat er sprake is geweest van een sterke verwevenheid van de opsporingsactiviteiten in Frankrijk en Nederland. Er is binnengedrongen in de server van Encrochat die in Frankrijk was gestationeerd maar ook op telefoontoestellen van gebruikers in Nederland. Bovendien werden de resultaten van de “hack” min of meer direct doorgegeven aan de politie in Nederland. De op vordering gegeven beschikking van de rechter-commissaris waarin machtiging werd verleend tot het binnendringen in de telefoontoestellen van de NN-gebruikers in Nederland geeft van die sterke verwevenheid eveneens blijk. En tot slot gaat het, zoals hiervoor besproken, niet om de overdracht van resultaten van opsporing, op basis van een verzoek om (kleine) rechtshulp in de klassieke betekenis van het woord. Evenmin gaat het om de verstrekking (al dan niet op verzoek van Nederland) van resultaten van opsporing van door de autoriteiten in een vreemde staat zelf geïnitieerd onderzoek. Maar het gaat om direct gedeelde gegevens die voortkomen uit opsporingsonderzoek dat in gecoördineerde vorm met de Fransen is opgezet en uitgevoerd.

In het licht van deze vaststellingen over de aard van het onderzoek en het geschetste juridisch kader dient de vraag te worden beantwoord of zou moeten worden aangenomen dat de Nederlandse zittingsrechter dient over te gaan tot toetsing van de beslissingen van de Franse rechter waarin toestemming is gegeven voor de hack op de server van Encrochat. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat dit, naar zijn aard een toetsing aan het Franse recht, in het licht van de waarborgen van het EVRM en het Unierecht, zal moeten zijn.

Hoewel uit rechtspraak en doctrine geen absoluut verbod kan worden afgeleid om een beoordeling van die beslissingen van de Franse rechter te betrekken in het rechterlijk oordeel, beschikt de Nederlandse rechter in het algemeen niet over het vereiste instrumentarium om te toetsen aan het recht van vreemde staten. Aan artikel 79, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie kan bovendien ook een sterke contra-indicatie worden ontleend om de door de verdediging gewenste beoordeling van het Franse recht te geven.

Van doorslaggevende betekenis is het volgende. In het onderhavige geval is het bewijs verkregen in het kader van een gecoördineerde opsporing in JIT-verband, gebaseerd op in EU-verband overeengekomen regels. In dat kader is, blijkens de considerans van de EU-rechtshulpovereenkomst, het vertrouwen in het Franse rechtsstelsel als geheel het vertrekpunt. Ook ligt dit beginsel van wederzijds vertrouwen ten grondslag aan het, hier overigens niet toepasselijke, beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke uitspraken en beslissingen, zoals neergelegd in artikel 82 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.

Dit beginsel van wederzijds vertrouwen strekt, mede gezien dit voorbeeld, veel verder dan het vertrouwensbeginsel dat de officier van justitie heeft ingeroepen. Laatstbedoeld (klassiek) interstatelijk vertrouwensbeginsel, zoals onder meer uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, is vooral van toepassing op verleende rechtshulp tussen staten die deelnemen aan het EVRM. Hoewel de omstandigheden waaronder het daar bedoelde beginsel kan worden gerelativeerd of doorbroken niet eenduidig zijn omlijnd, is denkbaar dat deze bijvoorbeeld gelegen kunnen zijn in enige vorm van vergaande betrokkenheid van de Nederlandse met opsporing belaste autoriteiten. De rechtbank gaat een stap verder. Zij stelt vast dat bij de justitiële samenwerking in EU-verband de verwevenheid van opsporingshandelingen juist is voorondersteld. Die is herkenbaar in de regels voor toepassing van bevoegdheden in de bij een JIT betrokken lidstaten en eveneens in de daarop gebaseerde Nederlandse regelgeving in het Wetboek van Strafvordering.

In lijn met die verdragsregels is door de bevoegde autoriteiten aan de Franse rechter gevraagd om toestemming te verlenen voor opsporing op Frans grondgebied, te weten het binnendringen in de server van Encrochat. Deze heeft zijn beslissingen gegeven in de context van een rechtsstelsel dat als geheel het vertrouwen van de lidstaten geniet.

In aansluiting daarop heeft de rechter-commissaris een machtiging gegeven voor alle opsporingsactiviteiten die in het kader van het JIT op Nederlands grondgebied zijn uitgevoerd. Dat is in overeenstemming met de, aan de EU-rechtshulpovereenkomst ontleende, vereisten van artikel 5.2.2 Sv. En indien en voor zover de opsporingsactiviteiten van de Fransen daarnaast moeten worden aangemerkt als een onderzoek dat valt onder de reikwijdte van de regeling van artikel 5.1.13 Sv, voorziet de machtiging van de rechter-commissaris daarin ook. De door de verdediging beoogde toetsing aan artikel 8 EVRM kan daarom in het kader van de beoordeling van de beschikking van de rechter-commissaris plaatsvinden.

De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking ten aanzien van personen die gebruik maken van telefoons met daarop de applicatie Encrochat, overwogen dat aannemelijk is geworden dat “een groot tot zeer groot deel” van hen de telefoons gebruikt “in relatie tot of ten behoeve van het plegen van ernstige, de rechtsorde verstorende vormen van (georganiseerde) criminaliteit.” Hij komt op basis van de meergenoemde processen-verbaal tot de conclusie dat is voldaan aan de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 126uba Sv. Ook wijdt de rechter-commissaris overwegingen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Mede in dat verband stelt de rechter-commissaris een zevental voorwaarden, die moeten bijdragen aan de controleerbaarheid van het onderzoek en aan de opslag van en onderzoek aan de onderschepte data.

Wat het toetsingskader betreft overweegt de rechtbank als volgt. In lijn met eerdere beslissingen van de Hoge Raad over de aard van de toetsing van machtigingen die zijn gegeven op de voet van artikel 126m Sv stelt de rechtbank vast dat de machtiging van de rechter-commissaris door de zittingsrechter marginaal dient te worden getoetst. Dit geldt in elk geval voor de overwegingen in de sleutel van proportionaliteit en subsidiariteit. Over de toetsing van de verdenking bestaat minder eenduidigheid. De rechtbank zal daarom in zoverre zekerheidshalve de maatstaf van een volle toets aanleggen.

De rechter-commissaris heeft zijn oordeel dat alle NN-gebruikers van Encrochat als verdachten kunnen worden aangemerkt gebaseerd op aan hem verstrekte informatie, afkomstig uit opsporingsonderzoeken. Deze hield onder meer in dat in tenminste 95 opsporingsonderzoeken is gebleken van het gebruik van Encrochat door personen binnen criminele samenwerkingsverbanden. Over tien opsporingsonderzoeken naar onder meer liquidaties, productie van synthetische drugs, alsmede uitvoer, invoer en wereldwijde verkoop van harddrugs, telkens in georganiseerd verband, is specifieker toegelicht dat gebruik werd gemaakt van telefoonstellen voorzien van de applicatie Encrochat. Daarnaast was door de politie een toename in het gebruik van Encrochat vastgesteld nadat andere systemen voor cryptocommunicatie door ingrijpen van de opsporing niet meer beschikbaar waren. Van deze systemen (waaronder Ennetcom en PGP-safe) is na analyse niet gebleken van “duidelijke legitieme gebruikers” (de rechtbank begrijpt: gebruik voor niet-criminele doeleinden). Aan de hand van verkregen IMEI-nummers in een onderzoek naar één van de resellers van Encro-telefoons was geconstateerd dat tal van verbanden bestonden met onderzoeken naar ernstige, ondermijnende misdrijven. Voorts zijn in de loop der tijd 46 in beslag genomen Encro-toestellen gekraakt, waaruit het criminele gebruik is gebleken en waarbij overlap met de andere nader toegelichte onderzoeken naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de rechter-commissaris op goede gronden en met juistheid aangenomen dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond dat de gebruikers van Encrochat in georganiseerd verband misdrijven pleegden of beraamden als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, Sv.

Dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, ook enkele verschoningsgerechtigden van Encrochat gebruik hebben gemaakt, doet aan het voorgaande niet af, mede gelet op de hierna nog te noemen door de rechter-commissaris gestelde voorwaarde dat maatregelen moeten worden genomen ter voorkoming van onderzoek aan en kennisneming van communicatie waaraan verschoningsgerechtigden deelnemen.

5.1 Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten.

5.2 Standpunt van de verdediging

Zoals hiervoor al vermeld, heeft de raadsman bewijsverweren gevoerd die alleen gelden in het geval de rechtbank de procesafspraken niet zal volgen. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van feit 1 moet worden vrijgesproken, omdat op basis van de bewijsmiddelen niet kan worden vastgesteld dat de verdachte wapens aan anderen heeft overgedragen. Ten aanzien van het onder feit 3 ten laste gelegde voorhanden hebben van wapens heeft de raadsman vrijspraak bepleit, met uitzondering van het voorhanden hebben van een Glock. Ten aanzien van de feiten 2 en 4 heeft de raadsman zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

5.3 Oordeel van de rechtbank

5.3.1 Redengevende feiten en omstandigheden

De rechtbank komt tot een gedeeltelijke bewezenverklaring van de onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten en tot een integrale bewezenverklaring van de onder 2 en 4 ten laste gelegde feiten op grond van de bewijsmiddelen die in de bijlage bij dit vonnis zijn vervat.

5.3.2 Bewijsmotivering feit 1 t/m 3

Verdachte is gebruiker van Encrochat account “ [accountnaam] ”

De rechtbank stelt op basis van de bewijsmiddelen vast dat de verdachte de gebruiker was van het Encrochat account [accountnaam] @encrochat.com (hierna: “ [accountnaam] ”). De raadsman heeft geopperd dat mogelijk ook een ander (weleens) gebruik heeft gemaakt van het account [accountnaam] . De rechtbank acht dit, gelet op de inhoud van de met dit account gevoerde chatgesprekken, waarin bijvoorbeeld het adres van de verdachte wordt genoemd en de voornaam van zijn partner, niet aannemelijk. Bovendien heeft de verdachte over die door de raadsman geopperde mogelijkheid van gebruik van het account door een ander geen enkele verklaring willen afleggen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat alle in het dossier opgenomen gesprekken door de verdachte zijn gevoerd.

Overdracht van wapens

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte als gebruiker van het account [accountnaam] via Encrochat gesprekken heeft gevoerd met andere Encrochat gebruikers over de verkoop en levering van vuurwapens. De verdachte heeft vuurwapens van verschillende merken van categorie II en III (inclusief magazijnen en/of munitie) te koop aangeboden, in sommige gevallen heeft hij daarvan ook foto’s verzonden aan potentiële afnemers en afspraken gemaakt om elkaar te ontmoeten.

Zo heeft de verdachte op 30 maart 2020 onder meer een Zastava765 aangeboden aan de Encrochat gebruiker [naam A]. De verdachte heeft foto’s naar [naam A] gestuurd van twee wapens, waaronder een Zastava, en er is gesproken over de prijs voor een Zastava. Op 1 april 2020 heeft de verdachte zijn woonadres naar [naam A] gestuurd, waarop deze reageerde met “hij nu rijden” en “is betalen naar jou”.

De verdachte heeft op 31 maart 2020 via Encrochat contact gehad met de gebruiker [naam B] over de verkoop en prijzen van verschillende wapens, waaronder een Glock. Ook is door de verdachte een foto verstuurd van een wapen, volgens de politie een Smith and Wesson met inscriptie ‘357 magnum’. Vervolgens hebben zij een afspraak gemaakt voor de volgende ochtend om 9 uur.

Op 21 april 2020 heeft [naam B] tegen de verdachte gezegd dat een man twee pistolen wil kopen, waarna een gesprek volgde waarin de verdachte onder meer aangaf een Magnum te hebben voor 2800. Desgevraagd stuurde de verdachte een foto naar [naam B] waarop volgens de politie een Smith and Wesson, 357 Magnum is te zien, liggend op een blauw doekje met witte stippen. Een soortgelijk doekje is bij de doorzoeking van de woning van de verdachte aangetroffen. Vervolgens zei [naam B] dat hij alleen geïnteresseerd is in nieuwe spullen, waarop de verdachte aangaf dat hij een nieuwe Glock had voor 3700. Ook stuurde de verdachte een foto van een wapen, dat door de politie is geïdentificeerd als een Glock. Dit wapen lag op een dekbed, soortgelijk aan het dekbed dat bij de doorzoeking van de woning van de verdachte is aangetroffen.

Op 3 mei 2020 heeft de Encrochat gebruiker [naam C] aan de verdachte gevraagd: “Heb je tijd dat ik Magnum ophaal/neem? Ik kan hem morgen verkopen”. De verdachte reageerde: “Over 15 minuten daar”, waarop [naam C] zei “Dat kan”.

Uit de inhoud van de gesprekken die voor het bewijs zijn gebruikt, blijkt dat de verdachte steeds heel concrete afspraken heeft gemaakt over de verkoop van wapens, zowel over de prijs als het moment van de overdracht. Op grond van het vervolg van die gesprekken is niet aannemelijk dat de betreffende afspraken geen doorgang hebben gevonden. De wapens, waarvan de verdachte foto’s heeft gestuurd die in een aantal gevallen volgens bevindingen van de politie in de woning van de verdachte of de daarbij behorende berging zijn genomen, zijn bij de doorzoeking niet (meer) aangetroffen. De verdachte heeft ook geen uitleg willen geven over de betreffende chatgesprekken. De rechtbank acht op grond van het voorgaande dan ook bewezen dat de verdachte in de ten laste gelegde periode wapens van het merk Zastava, Glock en Smith and Wesson, 357 Magnum heeft overgedragen.

In de gesprekken heeft de verdachte weliswaar ook een wapen van het merk Walter aangeboden, maar uit de inhoud van de gesprekken kan niet worden afgeleid dat het tot een overdracht van dit wapen is gekomen of dat de verdachte zo’n wapen voorhanden heeft gehad. De verdachte zal daarom worden vrijgesproken van het overdragen en het voorhanden hebben van een wapen van het merk Walter.

Voorhanden hebben van wapens

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de verdachte in de ten laste gelegde periode wapens van het merk Zastava, Glock en Smith and Wesson, 357 Magnum voorhanden heeft gehad.

Daarnaast acht de rechtbank bewezen dat de verdachte een wapen van het merk Skorpion voorhanden heeft gehad. Op 21 april 2020 heeft de verdachte in een chatgesprek met [naam B] over wapens en prijzen geschreven: “Schorpion met demper 2500”. Desgevraagd stuurde de verdachte twee foto’s aan [naam B] en op één daarvan is volgens bevindingen van de politie een Skorpion te zien. De politie beschrijft dat de Skorpion op de foto op grijze tegels ligt en dat tijdens de doorzoeking van de woning van de verdachte in de berging eenzelfde tegelvloer is aangetroffen. Hieruit leidt de rechtbank af dat de verdachte een Skorpion voorhanden heeft gehad.

In enkele gesprekken heeft de verdachte ook een Kalasjnikov te koop aangeboden. Uit de bewijsmiddelen blijkt echter niet dat hij een dergelijk wapen voorhanden heeft gehad. De verdachte zal daarom worden vrijgesproken van het voorhanden hebben van een Kalasjnikov.

Beroep of gewoonte

Gelet op de hoeveelheid en de inhoud van de gesprekken over het verhandelen van wapens, de hoeveelheid wapens en de relatief korte periode waarin de gesprekken zijn gevoerd en onderschept, is de rechtbank van oordeel dat bij de bewezenverklaring van de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten tevens kan worden bewezen dat de verdachte van het plegen van die feiten een beroep of gewoonte heeft gemaakt.

5.4 Bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de onder 1 tot en met 4 ten laste gelegde feiten heeft begaan, met dien verstande dat

1 hij op tijdstippen in de periode van 27 maart 2020 tot en met 12 juni 2020 in Nederland vuurwapens van

categorie III, onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten van het merk

- Zastava en

- Glock en

- Smith and Wesson, 357 Magnum

(telkens) heeft overgedragen, terwijl hij, verdachte daarvan een beroep of een gewoonte heeft gemaakt;

2 hij op tijdstippen in de periode van 27 maart 2020 tot en met 12 juni 2020 in Nederland zonder erkenning (telkens) heeft onderhandeld over de aankoop, verkoop of levering van wapens en munitie van categorie II en III, immers heeft verdachte (telkens)

- afbeeldingen en filmmateriaal van vuurwapens en onderdelen en munitie naar een of meer personen verzonden en (vervolgens)

- afspraken gemaakt over de aankoop en verkoop en vraagprijs en functie en beschikbaarheid van deze of andere wapens en onderdelen van deze wapens en munitie,

terwijl hij, verdachte daarvan een beroep of een gewoonte heeft gemaakt;

3 hij op tijdstippen in de periode van 27 maart 2020 tot en met 12 juni 2020 te Heemskerk vuurwapens van

categorie III, onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten van het merk

- Zastava en

- Glock en

- Magnum en

categorie II, onder 2 van de Wet wapens en munitie, te weten van het merk

- Skorpion

voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte daarvan een beroep of een gewoonte heeft gemaakt;

4. hij op 12 oktober 2021 te Heerhugowaard

- een vuurwapen van categorie III, onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een pistool, van het merk Derringer, type DM-101, kaliber .22 zijnde een vuurwapen in de vorm van een pistool en

- munitie van categorie III van de Wet wapens en munitie te weten 34 kogelpatronen van het kaliber .22 lr

voorhanden heeft gehad.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten zijn verbeterd. Blijkens het verhandelde op de terechtzitting is verdachte daardoor niet geschaad in zijn verdediging.

Hetgeen aan de verdachte onder 1, 2, 3 en 4 meer of anders is ten laste gelegd dan hier als bewezen is aangenomen, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

6 Kwalificatie en strafbaarheid van de feiten

Het bewezenverklaarde levert op:

Ten aanzien van feit 1:

handelen in strijd met artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, terwijl hij van het overdragen van wapens een gewoonte/beroep heeft gemaakt;

Ten aanzien van feit 2:

handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot wapens van categorie II en III, terwijl hij van het onderhandelen over de verkoop en levering van wapens een gewoonte/beroep heeft gemaakt;

Ten aanzien van feit 3:

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II,

terwijl hij van het voorhanden hebben van wapens een gewoonte/beroep heeft gemaakt;

Ten aanzien van feit 4:

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden waardoor de wederrechtelijkheid aan het bewezenverklaarde zou ontbreken. Het bewezenverklaarde is derhalve strafbaar.

7 Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar.

De rechter-commissaris heeft de zeven voorwaarden gesteld met als doel te komen tot een “waarborg dat niet de communicatie van anderen dan verdachten” (de rechtbank begrijpt: van anderen dan de NN-gebruikers die vermoedelijk in georganiseerd verband ernstige misdrijven plegen) wordt onderzocht. Ook heeft de rechter-commissaris beoogd te voorkomen dat het onderzoek zou leiden “tot het verkrijgen van meer of andersoortige informatie dan die, die waarschijnlijk aan strafbare feiten als hiervoor bedoeld of gebruikers die als verdachten van die feiten moeten worden aangemerkt, wordt opgeslagen en gebruikt” (de rechtbank begrijpt dat bedoeld is: “te koppelen valt”). Kortom, het binnendringen in de telefoons van de als verdachten aangemerkte NN-gebruikers, mocht geen “fishing expedition” worden.

De zeven voorwaarden houden, kort en zakelijk weergegeven, in dat logbestanden dienen te worden bijgehouden, dat nabootsing of demonstratie van de hack mogelijk moet zijn, dat de integriteit van de data controleerbaar moet zijn, dat alleen aan de hand van vooraf vastgestelde zoeksleutels de data mogen worden doorzocht, dat maatregelen moeten worden genomen ter voorkoming van onderzoek aan en kennisneming van communicatie waaraan verschoningsgerechtigden deelnemen, dat een tussentijdse toets van de gefilterde data door de rechter-commissaris aan de voortduring van de verdenking wordt mogelijk gemaakt en dat een toets plaatsvindt voorafgaand aan de terbeschikkingstelling ten behoeve van andere onderzoeken. De meeste voorwaarden zijn nader ingekleed en voorzien van een omschrijving van één of meer situaties waarin ze niet van toepassing zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in het licht van het voorgaande geen grond voor het oordeel dat de rechter-commissaris niet in redelijkheid heeft kunnen beslissen tot het verstrekken van de machtiging voor toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv. Hij heeft de vordering van de officier van justitie beoordeeld aan de hand van de toepasselijke maatstaven en heeft door het stellen van de genoemde voorwaarden gewaarborgd dat binnen de uit die maatstaven voortvloeiende grenzen zou worden opgespoord.

In dit verband is nog van belang op te merken dat bij de verkrijging van de Encrochat-data geen sprake is geweest van een onrechtmatige interceptie van “bulkdata”, zoals de verdediging heeft aangevoerd. De onderschepping van de Encrochat-data is zonder meer van aanzienlijke omvang geweest (6700 betrokken toestellen in Nederland) maar deze was niet ongedifferentieerd noch ongericht. Dat betekent ook dat de gevolgde werkwijze afwijkt van de casusposities die aan het EHRM zijn voorgelegd en waarnaar de verdediging heeft verwezen. Aan de daarover gewezen arresten van het hof in Straatsburg kunnen dan ook geen aanknopingspunten worden ontleend voor een andersluidend oordeel. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, anders dan de verdediging lijkt te betogen, met de verkrijging van de Encrochat-data niet is gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie. Het daarop gebaseerde verweer dat bij de verkrijging van de gegevens sprake is geweest van schending van artikel 6 EVRM moet daarom worden verworpen.

De verdediging heeft verder naar voren gebracht dat de opsporingsbevoegdheid van artikel 126uba Sv een beperkte reikwijdte heeft. Het onderzoek aan verkregen en opgeslagen data zou er niet onder vallen. Ook regelt deze bepaling niet de gevallen waarin en de gronden waarop tot vernietiging dient te worden overgegaan. Dit heeft tot consequentie dat de rechter-commissaris bij het verstrekken van de machtiging en vervolgens de officier van justitie bij het geven van het bevel volgens de verdediging buiten de grenzen van hun bevoegdheid zijn getreden. De rechtbank overweegt dat uit het doel van toepassing van de opsporingsbevoegdheid (te weten het aan het licht brengen van de waarheid) reeds kan worden afgeleid dat de bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan de verkregen data, evenals bij inbeslaggenomen voorwerpen en verkregen gegevens in het algemeen, in de bevoegdheid van artikel 126uba Sv ligt besloten.

De wet biedt ook geen afzonderlijke regeling voor de bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan de verkregen data. Dat betekent dat er ook systematisch geen aanknopingspunten zijn voor de juistheid van het standpunt van de verdediging. De artikelen 126cc en 126dd Sv in samenhang met het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken bieden een wettelijk kader voor het bewaren en vernietigen van de verkregen data.

Wat de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden betreft is overigens gesteld noch gebleken dat deze niet zijn nageleefd.

De afsluitende conclusie is daarom dat zich ook bij de toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv geen vormverzuimen hebben voorgedaan.

4.7 Toetsing bewaren en gebruik van Encrochat-data aan Unierecht

Hiervoor is overwogen dat de machtiging van de rechter-commissaris ex artikel 126uba Sv en 126t Sv de wettelijke grondslag vormt voor het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data door de Nederlandse opsporingsautoriteiten. De rechtbank komt nu toe aan de vraag of het bewaren en gebruiken van deze data, op die wettelijke grondslag, in strijd is met het Unierecht of het EVRM.

De verdediging heeft aangevoerd dat het gebruik van de data in strijd is met de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), gelet op het bepaalde in artikel 52 lid 1 Handvest en de door de verdediging aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie, omdat er met de verwerking inbreuk is gemaakt op de in die artikelen vervatte grondrechten, terwijl die inbreuk gelet op het bepaalde in artikel 52 van het Handvest niet gerechtvaardigd was. De verdediging heeft in dit kader onder meer verwezen naar de Richtlijnen 2002/58 en 2016/680 alsmede een aantal arresten van het Hof van Justitie.

De rechtbank overweegt naar aanleiding van dit verweer als volgt.

Uit artikel 51 lid 1 Handvest volgt dat de bepalingen uit het Handvest zich richten tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Daarvan is sprake wanneer een juridische situatie binnen het toepassingsgebied (ook wel de werkingssfeer) van het Unierecht valt.

Anders dan de verdediging heeft aangevoerd, is Richtlijn 2002/58 op de onderhavige kwestie niet van toepassing, omdat activiteiten op strafrechtelijk gebied zijn uitgezonderd van de werkingssfeer van het Unierecht. Met de verdediging is de rechtbank wel van oordeel dat met het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data gehandeld is binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2016/680. Deze Richtlijn ziet op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten ten behoeve van de voorkoming, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen. Deze Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Het voorgaande brengt mee, dat het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt en dat de rechtbank zal moeten toetsen of het bewaren en gebruiken van die data in strijd is met de artikelen 7, 8 en 11 Handvest, gelet op het bepaalde in artikel 52 lid 1 Handvest.

Ten aanzien van de gestelde inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 11 Handvest, heeft de verdediging aangevoerd dat de bewaarde gegevens een beeld kunnen geven van de wijze waarop communicatiemiddelen worden gebruikt en, daarmee, van de wijze waarop de vrijheid van meningsuiting wordt geëffectueerd.

De rechtbank:

Verklaart bewezen dat de verdachte de onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde feiten heeft begaan zoals hiervoor onder 5.4 weergegeven.

Verklaart niet bewezen wat aan de verdachte onder 1, 2, 3 en 4 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt hem daarvan vrij.

Bepaalt dat de bewezen verklaarde feiten de hierboven onder 6. vermelde strafbare feiten opleveren.

Verklaart de verdachte hiervoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden.

Bepaalt dat de tijd die de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van dit vonnis in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Samenstelling rechtbank en uitspraakdatum

Dit vonnis is gewezen door

mr. N. Boots, voorzitter,

mr. J.O. Rutten en mr. M.C.J. Lommen, rechters,

in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.S. Clements,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 21 juni 2022.

Mr. Rutten en de griffier zijn buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

Rechtbank Noord-Holland 4 mei 2022 (ECLI:NL:RBNHO:2022:3844) en Rechtbank Amsterdam 11 mei 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:2453).

HvJ EU 8 februari 2014, ECLI:EU:C:2014:238 (Digital Rights), HvJ EU 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:970 (Tele2), HvJ EU 2 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:788 (Ministerio Fiscal), HvJ EU 6 oktober 2020, ECLI:EU:C:2020:790 (Privacy International), HvJ EU 6 oktober 2020, ECLI:EU:C:2020 (La Quadrature du Net) en EHRM 25 mei 2021, appl. no. 58170/13 e.a. (Big Brother Watch).

Naar het oordeel van de rechtbank kan die enkele, algemeen geformuleerde stelling niet de conclusie dragen dat ten aanzien van de verdachte sprake is van inbreuk op de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 11 Handvest. De rechtbank zal artikel 11 daarom verder onbesproken laten.

De relevante bepalingen 7, 8 en 52 lid 1 Handvest luiden als volgt:

Artikel 7

Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.

Artikel 8

1. Eenieder heeft recht op bescherming van zijn persoonsgegevens.

2. Deze gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet. Eenieder heeft recht van inzage in de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan.

3. Een onafhankelijke autoriteit ziet erop toe dat deze regels worden nageleefd.

Uit artikel 52 lid 1 Handvest volgt wanneer beperkingen op de grondrechten als bedoeld in de artikelen 7 en 8 zijn toegelaten:

Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De rechtbank is van oordeel dat bij de verwerking van de Encrochat-data sprake is van beperkingen op de grondrechten als bedoeld in de artikelen 7 en 8 van het Handvest, alsmede artikel 8 EVRM. De vervolgvraag die dan moet worden beantwoord is of die beperkingen voldoen aan de eisen die artikel 52 lid 1 van het Handvest daaraan stelt.

Zoals de rechtbank hiervoor onder 4.6 heeft overwogen, bieden artikel 126uba Sv en 126t de wettelijke grondslag voor het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data en heeft de rechter-commissaris op basis daarvan in redelijkheid kunnen beslissen tot het verstrekken van de machtiging voor toepassing van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv. Het voorgaande betekent dat in dit geval de inmenging van de Nederlandse politie in de communicatie en daarmee het privéleven van de individuele Encrochat gebruiker, zoals dat wordt beschermd door de artikelen 7 en 8 Handvest en artikel 8 EVRM, bij wet is voorzien.

De vervolgvraag is of is voldaan aan de uit artikel 52 lid 1 Handvest voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (door de verdediging kennelijk gezamenlijk aangeduid als het evenredigheidsbeginsel). Uit hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen, volgt dat naar het oordeel van de rechtbank met het bewaren en gebruiken van Encrochat-data binnen de daarvoor door de rechter-commissaris in zijn machtiging van 27 maart 2020 gestelde voorwaarden is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zoals die voortvloeien uit artikel 52 lid 1 Handvest.

De conclusie is dan ook dat het bewaren en gebruiken van de EncroChat-data in Nederland rechtmatig heeft plaatsgevonden. Er is geen sprake van schending van de artikelen 7, 8 en 52 lid 1 Handvest, zodat ook in zoverre van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv geen sprake is. Ook dit verweer van de verdediging wordt daarom verworpen.

In aanvulling op het voorgaande overweegt de rechtbank dat uit artikel 52 lid 3 Handvest voortvloeit dat voor zover een grondrecht uit het Handvest overeenkomt met een grondrecht uit het EVRM, de betreffende bepaling uit het Handvest niet zo mag worden uitgelegd dat het minder bescherming biedt dan het overeenkomstige grondrecht uit het EVRM. Dit betekent dat de rechtbank het gebruik van de Encrochat-data ook moet toetsen aan de artikelen 6 en 8 EVRM.

4.8 Artikel 8 EVRM

Zoals hiervoor is overwogen is er in het kader van de opsporing toepassing gegeven aan een bevoegdheid die een basis heeft in de wet. De toepassing ervan was voorzienbaar voor de verdachte, in het algemeen gezien aard en inhoud van de communicatie die met Encrochat doorgaans plaatsvond en, meer in het bijzonder, zoals elders in dit vonnis zal blijken, gezien de aard en inhoud van de cryptocommunicatie waaraan hij zelf deelnam. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven en overwogen over de informatie waarop de toepassing van de zogeheten bevoegdheid tot hacken is gebaseerd, blijkt voldoende dat daartoe de noodzaak in een democratische samenleving bestond. Van betekenis in dit verband is voorts nog het volgende. Er is gesteld noch gebleken dat als gevolg van de hack van enig ander aspect van het leven van de verdachte dan zijn criminele handel en wandel een min of meer volledig beeld zou zijn ontstaan. Er heeft, zo concludeert de rechtbank daarom, een inmenging in het privéleven van de verdachte plaatsgevonden maar deze levert geen schending van het recht zoals gewaarborgd in artikel 8 EVRM op. De omstandigheid dat de verdachte er kennelijk geen rekening mee hield dat de politie, gezien het raffinement van de applicatie, technisch in staat zou zijn tot het opzetten van de hack (wat er overigens ook zij van de juistheid van deze aanname), is in het kader van deze beoordeling irrelevant.

4.9 Artikel 6 EVRM

De verdediging heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat het openbaar ministerie onvoldoende verantwoording heeft afgelegd en dat de informatie over het uitgevoerde opsporingsonderzoek, zowel ten aanzien van het verkrijgen van de Encrochat-data als ten aanzien van het bewaren en gebruiken van die data daardoor niet transparant is geweest. Dit zou moeten leiden tot de slotsom dat artikel 6 EVRM is geschonden.

Voor zover daarnaast op zelfstandige gronden is betoogd dat een schending van artikel 8 EVRM tot een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste en derde lid, EVRM heeft geleid, wordt dit verweer verworpen, reeds omdat hiervoor in 4.8 geen schending van eerstgenoemde verdragsbepaling is vastgesteld.

Bij de toetsing aan artikel 6 EVRM stelt de rechtbank het volgende voorop. Door de verdediging is gewezen op het beginsel van “equality of arms”. Dit beginsel beheerst, als wezenlijk onderdeel van het recht op een eerlijk proces, de door de zittingsrechter uit te voeren toetsing. Het veronderstelt onder meer dat de verdachte kennis kan nemen van het volledige procesdossier en reële en effectieve mogelijkheden dient te hebben om tegen het hem gemaakte verwijt in te brengen wat hij in het belang van zijn verdediging acht. Ook waar het gaat om de toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek dient de verdachte in de gelegenheid te zijn om, zowel in materieel als in processueel opzicht, deze te betwisten. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs relevant kan worden geacht voor de hiervoor bedoelde betwisting.

Al het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat er geen sprake is geweest van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek of enig ander, relevant in de beoordeling te betrekken, onderzoek. Er bestaat daarom geen aanleiding om toepassing te geven aan het sanctie-instrumentarium van artikel 359a Sv. De verweren strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting dan wel tot strafvermindering worden verworpen.

4.11 Voorwaardelijk verzoek tot stellen van prejudiciële vragen

De verdediging heeft het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, onder de voorwaarde dat de rechtbank de verweren met betrekking tot de artikelen 7, 8, 11 en 52 lid 1 Handvest niet honoreert. Nu dit laatste niet het geval is, is de voorwaarde ingetreden en zal de rechtbank beslissen op het verzoek.

De rechtbank stelt voorop dat zij bevoegd is tot het stellen van prejudiciële vragen, maar daartoe niet verplicht is. Naar haar oordeel ligt in de onderhavige zaak geen vraag voor over de uitleg of de geldigheid van het recht van de Unie waarop zij het antwoord van het Hof van Justitie noodzakelijk vindt voordat zij zelf uitspraak kan doen. De rechtbank wijst het verzoek daarom af.

8.1 Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat de verdachte, overeenkomstig de gemaakte procesafspraken, zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van voorarrest.

8.2 Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft de rechtbank primair verzocht om aansluiting te zoeken bij de gemaakte procesafspraken. Voor het geval de rechtbank dat niet doet, heeft hij verzocht de door de officier van justitie gevorderde straf te matigen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte een gezin heeft en ondernemer is en ten tijde van zijn aanhouding al een positieve gedragsverandering heeft laten zien.

8.3 Oordeel van de rechtbank

Bij de beslissing over de sanctie die aan de verdachte moet worden opgelegd, heeft de rechtbank zich laten leiden door de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, alsmede de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Ernst van de feiten

De verdachte heeft zich gedurende een periode van enkele maanden in 2020 schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van wapens, het onderhandelen over de verkoop en levering van wapens en het verhandelen daarvan. De verdachte heeft in ieder geval drie van de verhandelde wapens zelf thuis voorhanden gehad en overgedragen. Hij voerde gesprekken met verschillende geïnteresseerden over het kopen en aanbieden van verschillende soorten wapens, vaak met bijpassende munitie en/of wapenonderdelen.

Daarnaast is dit jaar bij de doorzoeking in het bedrijfspand van de verdachte een vuurwapen met bijbehorende munitie aangetroffen.

De verdachte heeft met zijn handelwijze een bijdrage geleverd aan het ongecontroleerd verspreiden van wapens binnen het criminele circuit. Het ongecontroleerde bezit van wapens brengt een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van personen met zich en leidt tot gevoelens van onveiligheid in de samenleving. Dat vuurwapens een gevaar vormen voor de samenleving blijkt uit het feit dat er regelmatig vuurwapenincidenten plaatsvinden, in sommige gevallen met dodelijk afloop.

De rechtbank neemt dit de verdachte zeer kwalijk en rekent hem de bewezen verklaarde feiten zwaar aan. De verdachte heeft zich bij zijn handelen kennelijk slechts laten leiden door eigen financieel gewin en geen oog gehad voor de schadelijke gevolgen hiervan voor de samenleving.

Het behoeft geen betoog dat feiten als deze krachtig dienen te worden bestreden. De ernst van de bewezen verklaarde feiten rechtvaardigt dan ook enkel het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur.

Persoonlijke omstandigheden

Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het bijzonder gelet op:

- het op naam van de verdachte staand Uittreksel Justitiële Documentatie (strafblad), van 23 december 2021, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, maar niet voor overtreding van de Wet wapens en munitie;

- het over de verdachte uitgebrachte voorlichtingsrapport van 4 april 2022, opgemaakt door [naam getuige], als reclasseringswerker verbonden aan Reclassering Nederland. De reclassering heeft aangegeven het recidiverisico niet te kunnen inschatten doordat de verdachte zich grotendeels op zijn zwijgrecht beroept. Aangezien de feiten hebben plaatsgevonden in 2020, de verdachte daarna niet opnieuw in beeld is gekomen voor een strafbaar feit, hij geen hulpvragen heeft en hij op de reclassering overkomt als een zelfstandige man met voldoende copingvaardigheden, is reclasseringsbemoeienis niet geïndiceerd. De reclassering adviseert om een straf op te leggen zonder bijzondere voorwaarden.

De procesafspraken

Zoals in paragraaf 3 is besproken, hebben het OM en de verdediging procesafspraken met elkaar gemaakt, die onder meer inhouden dat een gevangenisstraf van 30 maanden wordt gevorderd.

Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank ook gekeken naar de straffen die in min of meer vergelijkbare gevallen worden opgelegd, waarbij zij de oriëntatiepunten van de LOVS voor wapenbezit heeft betrokken. Dat resulteert in een straf die ruim boven de 30 maanden ligt.

Gelet op wat hiervoor allemaal is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat oplegging van een gevangenisstraf van 42 maanden in beginsel passend en geboden is.

In dit licht bezien, vindt de rechtbank de straf zoals is afgesproken en door de officier van justitie gevorderd, onvoldoende recht doen aan de ernst van de feiten en de persoon van de verdachte. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de concrete omstandigheden van deze zaak onvoldoende argumenten opleveren om een dusdanig ruime strafkorting zoals tussen het OM en de verdediging is overeengekomen te kunnen rechtvaardigen. Daarbij is van belang dat het in deze zaak om buitengewoon ernstige feiten gaat die recent aan het licht zijn gekomen. De raadsman heeft weliswaar aangevoerd dat sindsdien sprake is geweest van een positieve gedragsverandering bij de verdachte, maar de rechtbank kan dit beeld niet rijmen met de vondst van een wapen in het bedrijfspand van de verdachte. Ook het argument dat de procesafspraken leiden tot een versnelling van de procedure, nu er geen onderzoekswensen zijn ingediend en hoger beroep achterwege zal blijven bij het volgen van de afspraken, is onvoldoende om de afgesproken ruime strafkorting te rechtvaardigen.

De rechtbank zal de procesafspraak over de strafmaat dan ook niet volgen.

De rechtbank acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden passend en geboden.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat aan de verdachte voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering.

9 Toepasselijke wettelijke voorschriften

De volgende wetsartikelen zijn van toepassing:

artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht.

artikel 9, 26, 31 en 55 van de Wet wapens en munitie.