ECLI:NL:RBNHO:2023:8217

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 22/3239, HAA 22/3240 en HAA 22/3242 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 augustus 2023 in de zaken tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. S.M. Ploegmakers), en de burgemeester van de gemeente Hoorn, verweerder (gemachtigde: mr. S.E.J.M. Bogaarts). Inleiding De rechtbank beoordeelt in deze uitspraak drie (samenhangende) besluiten waarbij aan eiser een last onder dwangsom, een last onder bestuursdwang en een boete zijn opgelegd. Het gaat om de volgende besluiten: (1) Bij besluit van 21 oktober 2021 heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete van € 1.360,- opgelegd voor het zonder vergunning bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende dranken voor gebruik ter plaatse. Met het bestreden besluit van 18 mei 2022 op de bezwaren van eiser (het bestreden besluit I) is verweerder bij dit besluit gebleven. Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld, dat is geregistreerd onder zaaknummer HAA 22/3240. (2) Bij besluit van 11 november 2021 heeft verweerder aan eiser gelast om de exploitatie van een horecabedrijf op de locatie [locatie 1] te staken en gestaakt te houden. Bij het niet voldoen aan de last verbeurt eiser een bedrag van € 1.500,- ineens. Met het bestreden besluit van 25 mei 2022 op de bezwaren van eiser (het bestreden besluit II) is verweerder bij dit besluit gebleven. Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld, dat is geregistreerd onder zaaknummer HAA 22/3239. (3) Bij besluit van 17 november 2021 heeft verweerder aan eiser een last onder bestuursdwang opgelegd, inhoudende een tijdelijke sluiting van het bedrijfspand aan [locatie 1] voor drie maanden met ingang van 25 februari 2021. Met het bestreden besluit van 25 mei 2022 op de bezwaren van eiser (bestreden besluit III) is verweerder bij dit besluit gebleven. Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld, dat is geregistreerd onder zaaknummer HAA 22/3242. In alle beroepen Verweerder heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft de beroepen op 12 juni 2023 tegelijk op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van verweerder. 2.1 Eiser is huurder van de bovenverdieping van een bedrijfspand aan [locatie 1] . Het is een bedrijfspand dat deel uitmaakt van een groter gebouw met daarin afzonderlijke bedrijfspanden. Elk bedrijfspand heeft een eigen ingang en de bedrijfspanden zijn niet binnendoor met elkaar verbonden. Op de door eiser gehuurde bovenverdieping bevindt zich een grote ruimte die de gehele oppervlakte van de verdieping behelst. De begane grond in het bedrijfspand is verdeeld over een hal met toegangsdeur vanaf buiten, een vaste trap naar de bovenverdieping, een kleine badkamer en een garagedeel. Dit garagedeel is van de hal gescheiden door een deur en heeft een garagedeur naar buiten aan de voorzijde van het pand. In het garagedeel staat een autobrug. De begane grond wordt gehuurd en gebruikt door [naam] (hierna: [naam] ), die een garagebedrijf exploiteert in het naastgelegen bedrijfspand aan [locatie 2] 2.2 Op 13 september 2021 omstreeks 21.15 uur hebben toezichthouders van de gemeente Hoorn samen met agenten van de regiopolitie Noord-Holland een controle uitgevoerd in het pand aan [locatie 1] , nadat de politie meerdere signalen had ontvangen dat er in dit pand een kansspel zonder vergunning werd georganiseerd. In het hiervan door de politie opgemaakte het ‘proces-verbaal bevindingen’ van 14 september 2021 en het door de toezichthouders opgemaakte ‘Proces-verbaal Algemene gegevens’ van 16 september 2021 is onder meer het volgende vermeld. Bij het betreden van het pand was de toegangsdeur niet afgesloten, zodat de verbalisanten het pand vrij konden betreden. De verbalisanten zagen op de bovenverdieping dat direct links van de trap een bar stond. Achter de bar stond een grote staande professionele koelkast van het merk ‘Coca-Cola’ met een glazen doorzichtige deur. Naast deze koelkast stonden op een plank drie kleinere tafelkoelkasten, ook met een glazen doorzichtige deur. De verbalisanten hebben in deze koelkasten frisdrank, yoghurtdrank, melk en bederfelijke etenswaar aangetroffen, alsook flesjes zwak-alcoholhoudende dranken (Amstel bier 5%) en een aantal flessen sterk-alcoholische dranken (twee flessen whisky en twee flessen wodka). Aan de achterzijde van de ruimte zagen de verbalisanten een tafel staan met daarop fiches en speelkaarten. Rond de speeltafel zaten negen personen en daaromheen zaten zes personen die kennelijk meekeken met het spel. Op de tafel stonden afzonderlijk bij elke speler die rond de tafel zat diverse stapels fiches. De verbalisanten zagen bij de deelnemers ieder twee speelkaarten in de hand of direct voor de deelnemer op de speeltafel, in het midden van de tafel vier kaarten openliggen en een dealer button bij een van de deelnemers. Aan de voorzijde van het pand stonden nog twee speeltafels opgeklapt tegen de wand. Bij binnenkomst van de verbalisanten stonden achter de bar twee dames, waarvan één vanachter de bar drinken bracht naar een persoon die aan de speeltafel zat. De verbalisanten hebben aan de aanwezigen verzocht of de organisator zich wilde melden. Deze persoon deelde uit eigen beweging mee: ‘Wij spelen voor een paar tientjes. Dat doen we wel vaker gezellig als vrienden hier.’ Op de vraag van de toezichthouders of de drank en het etenswaar achter de bar gratis werden verstrekt, heeft de organisator geantwoord “Wij leggen allemaal geld in en daarmee worden door 1 iemand de drankjes gekocht”. De organisator verklaarde verder dat dit mocht, omdat het vrienden onder elkaar zijn. De verbalisanten hebben van alle aanwezigen afzonderlijk genoteerd hoeveel geld zij bij zich droegen. Het ging om een totaalbedrag van € 6.320, dat werd aangetroffen bij acht personen. De toezichthouders hebben de ruimte verder doorzocht waarbij zij drie notitieblokken aantroffen met notulen van onder meer hoeveelheden drank. Omstreeks 22.00 uur verscheen eiser bij het pand. De toezichthouders hebben toen gesproken met eiser en hem uitgelegd wat er gaande was. Over de inbeslagname van de notitieblokken verklaarde eiser: ‘Dat is prima, neem maar mee dat zijn allemaal oude notities en niet van nu.’ 2.3 In een bestuurlijke rapportage (opgemaakt op 23 september 2021) heeft de regiopolitie Noord-Holland, bureau Hoorn, aan verweerder gemeld dat er van 26 december 2020 tot 20 januari 2021 vier MMA-meldingen zijn binnengekomen over illegaal gokken in het pand aan [locatie 1] . In een periode van januari 2021 tot april 2021 is meerdere keren door de politie waargenomen dat er laat in de avond en ’s nachts verlichting brandde in het pand, dat er stemmen te horen waren vanuit het pand en dat er voor of vlakbij het pand meerdere voertuigen stonden. Bij navragen van deze voertuigen bleek dat een aantal tenaamgestelden voorkwamen ter zake de Wet op de kansspelen / illegaal gokken. De politie heeft op grond hiervan geconcludeerd dat gesteld kan worden dat er in het bedrijfspand aan [locatie 1] één of meerdere keren illegaal is gegokt. De bestreden besluiten 3. Verweerder heeft in de bestreden besluiten I, II en III de opgelegde bestuurlijke boete, opgelegde last onder dwangsom en de tijdelijke sluiting van het bedrijfspand gehandhaafd en deze besluiten gegrond op de constateringen van de verbalisanten, zoals die hiervoor onder 2.2 en 2.3 zijn weergegeven. Verweerder heeft het bedrijfspand tijdelijk gesloten omdat daarin volgens hem illegale kansspelactiviteiten plaatsvonden en eiser daarmee in strijd handelde met de Wet op de kansspelen (Wok). Op grond van de door verbalisanten gedane constateringen merkt verweerder verder het bedrijfspand van eiser aan als een voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was dranken werden geschonken en/of spijzen voor directe consumptie ter plaatse werden bereid of verstrekt. Omdat eiser niet beschikt over de daarvoor benodigde exploitatievergunning handelt hij in strijd met artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Hoorn (Apv). Verder was volgens verweerder sprake van het anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank. Daarvoor heeft eiser echter geen vergunning op grond van de Alcoholwet, en handelt hij in strijd met artikel 3 van die wet. Procesbelang van eiser bij zijn beroep tegen de tijdelijke sluiting 4. Het bedrijfspand aan [locatie 1] is 3 maanden gesloten geweest van 25 november 2021 tot en met 25 februari 2022, maar is inmiddels alweer geruime tijd open. Dat roept de vraag op of eiser nog procesbelang heeft bij zijn beroep tegen de tijdelijke sluiting, nu hij met dit beroep de sluiting niet meer (deels) kan voorkomen. Ter zitting heeft eiser toegelicht dat het pand weliswaar weer open is, maar dat hij daar sindsdien niet meer samen durft te komen met zijn vrienden. Eiser is bang dat als de vriendengroep weer samenkomt op de bovenverdieping er opnieuw controle zal komen en verweerder wederom de sluiting van het pand zal bevelen. Gelet hierop en gezien de prioriteit die verweerder geeft aan de opsporing van illegale gok- en horeca-activiteiten heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank nog procesbelang. Wettelijk kader 5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Heeft verweerder terecht aangenomen dat sprake was van een voor publieke toegankelijke ruimte? 6. Eiser voert in de eerste plaats aan dat geen sprake is van een voor publiek toegankelijke ruimte. De bovenverdieping in het bedrijfspand is een privé-ruimte, die hij gebruikt als ‘mancave’. Hij is daar vrijwel dagelijks om tot rust te komen en komt er met regelmaat samen met een vaste vriendengroep. De buitendeur van het bedrijfspand is altijd gesloten en onbekenden zijn niet welkom. Dat de deur op de avond van 13 september 2021 niet op slot was, kwam omdat eiser, de enige sleutelhouder, op dat moment buiten bij een auto bezig was. De bestreden besluiten kunnen daarom volgens eiser niet in stand blijven. 7. De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze beroepsgrond voorop dat verweerder alleen bevoegd was om eiser de last onder dwangsom op te leggen als het bedrijfspand van eiser een voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte is als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, van de Apv. Alleen in dat geval is immers sprake van overtreding van het verbod in artikel 2:28, eerste lid, van de Apv. Tot het tijdelijk sluiten van het bedrijfspand was verweerder alleen bevoegd als dit pand een voor publiek toegankelijk gebouw is als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Apv. In de Apv is ‘een voor publiek toegankelijke, besloten ruimte’ en ‘een voor publiek toegankelijk gebouw’ niet gedefinieerd. Aansluiting moet daarom worden gezocht bij de term ‘voor publiek openstaand gebouw’ uit artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet. Op grond van vaste rechtspraak is een gebouw voor publiek openstaand en toegankelijk, indien het gebouw voor een in beginsel onbeperkt aantal personen toegankelijk is, of als het gebouw alleen voor bepaalde personen openstaat die in beginsel onbeperkt in aantal kunnen zijn. Het is daarbij niet relevant of de daadwerkelijke toegang feitelijk beperkt is, bijvoorbeeld door een gesloten deur. 8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in dit geval ten onrechte aangenomen dat het bedrijfspand aan [locatie 1] een voor publiek toegankelijk gebouw is. Het enkele feit dat het pand op 13 september 2021 niet was afgesloten, is daarvoor onvoldoende, nu eiser voor die omstandigheid een niet ongeloofwaardige verklaring heeft gegeven. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het pand feitelijk toegankelijk is voor publiek, omdat het pand op de begane grond in gebruik is als garagebedrijf en het daarmee een publieke functie heeft met de daarbij behorende openingstijden. De bovenverdieping is bovendien niet fysiek gescheiden van de begane grond. Het pand is daarmee volgens verweerder voor een ieder toegankelijk. De rechtbank kan dit standpunt niet volgen. In de door eiser in geding gebrachte verklaring van [naam] van 24 mei 2023 geeft [naam] aan dat hij af en toe gebruikmaakt van de autobrug die staat in het garagedeel, maar dat zijn garagebedrijf is gevestigd aan [locatie 2] en dat hij alleen daar zijn klanten ontvangt. [naam] adverteert ook niet met het adres [locatie 1] en als hij in [locatie 2] aan het werk is, is de buitendeur op slot en de ruimte niet toegankelijk voor derden. Deze verklaring sluit aan bij de bestuurlijke rapportage van de politie waarin staat dat er volgens de KvK geen bedrijf staat ingeschreven in het bedrijfspand aan [locatie 1] . Verweerder wijst er verder op dat eiser niet met verklaringen van zijn vrienden of anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat van de bovenverdieping alleen gebruik kon worden gemaakt door eiser zelf en een vaste vriendengroep, en dat er dus geen sprake was een voor publiek toegankelijke ruimte. Deze stelling gaat er echter aan voorbij dat niet op eiser, maar op verweerder de last rust om aannemelijk te maken dat sprake is van een overtreding. 9. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank dan ook tot het oordeel dat verweerder niet bevoegd was om de last onder dwangsom op te leggen en ook niet bevoegd was het bedrijfspand tijdelijk te sluiten. De hiertegen gerichte beroepen zijn gegrond en de bestreden besluiten II en III zullen worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaken voorzien door ook de besluiten van 11 november 2021 (last onder dwangsom) en 17 november 2021 (tijdelijke sluiting) te herroepen. Daarmee zijn deze besluiten geheel van tafel. Heeft eiser gehandeld in strijd met de Alcoholwet? 10.1 Eiser voert verder aan dat er geen sprake was van het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende dranken in strijd met de Alcoholwet. Op 13 september 2021 is door één van de aanwezigen aan de verbalisanten verklaard dat de aanwezigen een inleg hebben gedaan voor het inkopen van drinken. Er is niet bijgehouden welke personen wat gedronken hebben. Niet alle personen die die avond aanwezig waren hebben een bijdrage geleverd en dat was ook geen vereiste voor aanwezigheid of het nuttigen van dranken. Eiser wijst er verder op dat het notitieblok dat door verweerder in eerste instantie als bewijsmiddel werd aangenomen, niet werd gebruikt op de avond van de controle, en om die reden door verweerder in het bestreden besluit buiten beschouwing is gelaten. 10.2 Eiser heeft ter zitting toegelicht dat door wisselende personen uit de vriendengroep drank en etenswaren worden ingekocht en dat degene die de inkopen doet dan alles voor die avond meeneemt. Omdat een aantal vrienden van eiser een eigen bedrijf hebben en in het bezit zijn van een pasje van de groothandel, wordt een gedeelte van de inkopen bij de groothandel gedaan. Als er nog voldoende voorraad is, hoeft er een volgende keer niet ingekocht te worden. Hoewel de kosten door de vriendengroep worden gedeeld, wordt er op de avond zelf niet bijgehouden wie wat drinkt, wordt er geen entreegeld gevraagd en ook geen andere geldelijke bijdrage in de kosten. 11. Omdat de rechtbank hiervoor onder 8 heeft geoordeeld dat de ruimte die op 13 september 2021 is gecontroleerd niet als een voor publiek toegankelijke ruimte kan worden aangemerkt en daarmee niet als horecabedrijf, moet bij de beoordeling van deze beroepsgrond als uitgangspunt gelden dat sprake is van samenkomsten in een privéruimte. In dat licht bezien ziet de rechtbank in de constateringen van de verbalisanten onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat ter plaatse bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank werd verstrekt als bedoeld in artikel 1 van de Alcoholwet. Dat de aangetroffen hoeveelheid (fris)dranken de voor het aantal aanwezigen benodigde hoeveelheid ruimschoots overtrof en deze dranken ten dele werden bewaard in een professionele koelkast, is onvoldoende om bedrijfsmatige verstrekking van (zwak)alcoholische dranken aan te nemen. Dat een vriendengroep die met regelmaat bijeen komt gezamenlijk zorgdraagt en betaalt voor de inkoop van eten en drinken is niet ongebruikelijk en maakt ook niet dat de daaronder begrepen (zwak)alcoholhoudende dranken daarmee ‘anders dan om niet’ als bedoeld in de Alcoholwet worden verstrekt. De verwijzing van verweerder naar de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. In de uitspraak van 3 februari 2011 gaat het om een situatie waarin, anders dan in dit geval, verrekening plaatsvond tussen de aanwezigen voor de hoeveelheid geconsumeerde alcoholhoudende dranken per persoon. In de uitspraak van 11 november 2010 werd op grond van in enige mate met deze zaak vergelijkbare omstandigheden door de Afdeling juist niet aangenomen dat sprake was van verstrekking van alcoholhoudende dranken anders dan om niet. Bovendien gaat het in beide zaken om de zeer specifieke situatie dat werd samengekomen in zogenoemde ‘jeugdketen’ waarvoor in beide zaken specifiek beleid gold. 12. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat eiser niet in strijd heeft gehandeld met artikel 3, eerste lid, van de Alcoholwet. Verweerder had daarvoor dan ook geen bestuurlijke boete kunnen opleggen. Het tegen de boete gerichte beroep is gegrond. Het bestreden besluit I zal worden vernietigd en de rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het boetebesluit van 21 oktober 2021 te herroepen. Daarmee is ook de boete van tafel. Griffierecht en proceskosten 13. Omdat alle drie de beroepen gegrond zijn, moet verweerder het griffierecht in alle drie de zaken aan eiser vergoeden en krijgt eiser ook een vergoeding van zijn proceskosten in beroep. Verweerder moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 3.348,- omdat de gemachtigde van eiser drie beroepschriften heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. De rechtbank: HAA 22/3239 verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit II van 25 mei 2022; herroept het besluit van 11 november 2021 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; HAA 22/3240 verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit I van 18 mei 2022; herroept het besluit van 21 oktober 2021 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; HAA 22/3242 verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit III van 25 mei 2022; herroept het besluit van 17 november 2021 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; in alle beroepen: draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal (3 x € 184,- =) € 552,- aan eiser te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 3.348,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, rechter, in aanwezigheid van drs. A.F. Hermus-Zoetmulder, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 augustus 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Alcoholwet Artikel 1, eerste lid Voor toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder: - Horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse; Artikel 3, eerste lid 1. Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijterijbedrijf uit te oefenen. Artikel 44a, eerste lid 1. De burgemeester kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding binnen zijn gemeente van het bij of krachtens de artikelen 3, 4, 9, derde, vierde en vijfde lid, 12 tot en met 19, artikel 20, eerste tot en met derde lid, 22, eerste en tweede lid, 24, 25, behoudens het derde lid, 25a tot en met 25d, 29, derde lid, 35, tweede en vierde lid, of 38 gestelde. Algemene plaatselijke verordening Hoorn Artikel 2:27, eerste lid Begripsbepaling 1. In deze afdeling wordt onder openbare inrichting en horecabedrijf verstaan een hotel, restaurant, pension, café, waterpijpcafé, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis of elke andere voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie ter plaatse worden bereid of verstrekt. Artikel 2:28, eerste lid Exploitatievergunning horecabedrijf 1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Artikel 2:80, eerste lid, aanhef en onder a Sluiting van een voor publiek openstaand gebouw of erf 1. De burgemeester kan ter bescherming van de openbare orde en/of het woon- en leefklimaat, de sluiting bevelen van een voor publiek toegankelijk gebouw, inrichting of ruimte als daar: a. zich binnen de inrichting gedragingen hebben voorgedaan zoals omschreven in artikel 36 van de Wet op de Kansspelen; Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 juli 2003, r.o. 2.4, (ECLI:NL:RVS:2003:AH9858) en de uitspraken van de Rechtbank Amsterdam van 3 augustus 2021, r.o. 3.4, (ECLI:NL:RBAMS:2021:4293) en 12 oktober 2021, r.o. 9 en 10 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7921). ECLI:NL:RVS:2011:BP3653 ECLI:NL:RVS:2010:BO3493