ECLI:NL:RBNHO:2023:9859

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind locatie Zaanstad Zaaknr./repnr.: 10542855 \ AO VERZ 23-20 (rvk) Uitspraakdatum: 2 oktober 2023 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: de stichting Stichting Purmerendse Scholengroep gevestigd te Purmerend verzoekende partij verder te noemen: PSG gemachtigde: mr. M.G. Hofman tegen [verweerder] wonende te Purmerend verwerende partij verder te noemen: [verweerder] gemachtigden: mr. A.A. Slager en mr. J.A. Lustig De zaak in het kort In deze zaak gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst met een werknemer moet worden ontbonden vanwege het niet of onvoldoende melden van nevenwerkzaamheden. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever een concrete en duidelijke opgave van de nevenwerkzaamheden mag verlangen. Omdat de werknemer ondanks herhaalde verzoeken geen concrete en duidelijke opgave heeft gedaan is er een redelijke grond voor ontbinding. De werknemer heeft verwijtbaar gehandeld, maar niet ernstig verwijtbaar. De werknemer heeft recht op de transitievergoeding, maar niet op een billijke vergoeding omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. 1Het procesverloop 1.1. PSG heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift met tegenverzoeken ingediend. 1.2. Op 4 september 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. PSG en [verweerder] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft PSG bij brief van 27 juni 2023 de bij het verzoek behorende producties toegezonden en op 30 augustus 2023 heeft PSG nog nadere stukken toegezonden. [verweerder] heeft bij brief van 30 augustus 2023 een document ingediend ter vervanging van een incomplete bijlage. 2.1. [verweerder], geboren [geboortedatum], is sinds [datum 1] in dienst bij PSG. De functie van [verweerder] is laatstelijk Beleidsmedewerker Arbo, Veiligheid en Gegevensbeheer voor 40 uur per week met een salaris van € 5.329,00 bruto exclusief 8% vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering van 8,33%. 2.2. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Voortgezet Onderwijs (hierna: de cao) van toepassing. In de cao is een bepaling opgenomen over het melden van nevenwerkzaamheden en de toelaatbaarheid daarvan. Deze bepaling (artikel 18.4) luidt als volgt: ‘18.4 Nevenwerkzaamheden 1. De werknemer stelt de werkgever in kennis van het aanvaarden van een arbeidsovereenkomst, dan wel van alle andere werkzaamheden waarvoor hij salaris, dan wel anderszins inkomen uit arbeid ontvangt. 2. De werknemer stelt de werkgever eveneens in kennis van elke wijziging in de aard en de omvang van de in lid 1 bedoelde werkzaamheden. 3. Als de in lid 1 bedoelde werkzaamheden naar het oordeel van de werkgever redelijkerwijs in strijd zijn met de belangen van de instelling, zijn zij niet toegestaan. 4. Nevenwerkzaamheden waarvoor de werknemer geen salaris dan wel anderszins inkomen uit arbeid ontvangt, worden door de werknemer niet langer verricht indien deze redelijkerwijs in strijd zijn met de belangen van de instelling.’ 2.3. PSG heeft een integriteitscode vastgesteld. Hierin is de verplichting opgenomen om nevenwerkzaamheden te melden, er zijn bepalingen opgenomen over (oneigenlijk) gebruik van middelen van PSG en over de toelaatbaarheid van het verrichten van nevenwerkzaamheden. 2.4. [verweerder] is eigenaar van de eenmanszaak ‘[eenmanszaak]’ en verricht daarmee diensten zoals het auditeren van integrale veiligheidssystemen, het fungeren als lead auditor VCA en het verrichten van veiligheidskundige inventarisaties en geven van adviezen. 2.5. [verweerder] is lid van het medezeggenschapsorgaan binnen PSG (de CMR). 2.6. Op maandag 16 januari 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A], projectleider bij PSG, en [verweerder]. PSG heeft in dat gesprek aan [verweerder] informatie gevraagd over zijn nevenwerkzaamheden. [verweerder] heeft meegedeeld dat hij naast zijn werk voor PSG ook 40 keer per jaar op de donderdagen werkzaam is als lead auditor bij [bedrijf] te Tilburg. Ook heeft hij meegedeeld dat hij in het verleden andere schoolorganisaties had geadviseerd over Arbo-vraagstukken, maar dat hij daarmee is gestopt sinds hij met ingang van [datum 2] fulltime is gaan werken voor PSG. 2.7. [A] heeft in een e-mail van 20 januari 2023 geschreven dat hij geen documentatie over de nevenwerkzaamheden van [verweerder] in diens personeelsdossier kon vinden. 2.8. [verweerder] heeft hierop geantwoord dat hij zijn nevenwerkzaamheden wel heeft gemeld en hij heeft daarbij verwezen naar een document over nevenwerkzaamheden dat is opgenomen in zijn personeelsdossier. In dit document staat dat [verweerder] betaalde werkzaamheden verricht voor zijn eenmanszaak [eenmanszaak] en dat deze werkzaamheden bestaan uit het auditeren van integrale veiligheidssystemen, het fungeren als lead auditor VCA en het verrichten van veiligheidskundige inventarisaties en het geven van adviezen. 2.9. Namens PSG heeft [B], hoofd P&O bij PSG, [verweerder] per e-mail van 6 februari 2023 verzocht om een duidelijke en complete opgave van zijn nevenwerkzaamheden. [B] refereert hierbij ook aan een formulier (de quick reference card) dat [verweerder] dient te gebruiken. 2.10. [verweerder] heeft [B] in antwoord hierop op 7 februari 2023 een formulier toegezonden waarin hij opgeeft dat hij nevenwerkzaamheden verricht bestaande uit het auditeren van het integrale veiligheidssysteem VCA voor zes uur per week en het opmaken van risico-inventarisaties en -evaluaties, alsmede het opmaken van ontruimingsplannen voor 2 uur per week. [B] heeft per e-mail van 14 februari 2023 laten weten dat de informatie onvoldoende was en gevraagd om op te geven voor welke partijen [verweerder] werkzaam was. [B] heeft vanwege het uitblijven van een reactie van [verweerder] op 18 februari 2023 een herinnering gestuurd. 2.11. Op 23 februari 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [C], bestuurder van PSG, en [verweerder]. Tijdens dit gesprek is aan [verweerder] gevraagd om openheid te geven over zijn nevenwerkzaamheden en is afgesproken dat een complete opgave van de nevenwerkzaamheden gedaan zou worden, inclusief opgave van de organisaties waarvoor [verweerder] nevenwerkzaamheden verrichtte en de daarmee gemoeide tijd. [verweerder] heeft diezelfde dag een e-mail aan [C] verzonden met als bijlage een screenshot van een Whatsapp-gesprek tussen [verweerder] en de vorige bestuurder van PSG, [D]. Hierin schrijft [verweerder] dat hij via zijn eenmanszaak [eenmanszaak] werkzaamheden verricht op het gebied van VCA managementsystemen en dat hij is gevraagd door H20 om een aantal veiligheidszaken uit te voeren. [D] heeft daarop geantwoord dat die samenwerking wat hem betreft prima is. 2.12. In een e-mail van 2 maart 2023 heeft [C] geschreven dat wat haar betreft de onduidelijkheid over de nevenwerkzaamheden voortbestaat en zij heeft herhaald dat zij van [verweerder] verwacht dat hij voor 6 maart 2023 volledige duidelijkheid geeft. 2.13. [verweerder] heeft op 2 maart 2023 in een e-mail geschreven dat hij een advocaat had ingeschakeld. Tussen de advocaat van [verweerder] en de advocaat van PSG zijn vervolgens over en weer berichten gewisseld. 2.14. Met ingang van 17 maart 2023 is [verweerder] vrijgesteld van zijn werkzaamheden. 2.15. In een e-mail van 20 maart 2023 van [E], een voormalig bestuurder van PSG, is te lezen dat hij er mee bekend was dat [verweerder] nevenwerkzaamheden verrichte en dat de afspraak was dat [verweerder] 4 dagen 9 uur werkte en de donderdagen vrijgesteld was van werkzaamheden voor PSG als compensatie voor consignatiediensten en beschikbaarheid buiten normale werkuren en bij calamiteiten. 2.16. De bedrijfsarts heeft in een terugkoppeling van 20 maart 2023 geadviseerd om [verweerder] niet langer als ziek te beschouwen. 2.17. In een schriftelijke verklaring van 1 augustus 2023 van [F], oud-bestuurder van PSG, verklaart hij dat hij in de periode 2008 tot en met 2017 direct leidinggevende was van [verweerder] en [verweerder] goed functioneerde en dat PSG er van op de hoogte dat [verweerder] naast zijn werk voor PSG ook voor andere scholen in de omgeving werkzaamheden verrichtte op het gebied van arbeidsomstandigheden. 2.18. PSG heeft [bedrijfsrecherche] opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de nevenwerkzaamheden van [verweerder] en de vraag in hoeverre hij daarbij gebruik heeft gemaakt van de bedrijfssystemen van PSG. [bedrijfsrecherche] heeft op 29 augustus 2023 een rapport uitgebracht. De conclusies uit dat rapport zijn dat [verweerder] in de jaren 2019 tot en met 2022 achtereenvolgens: 361,5; 232; 478 en 223 uur aan nevenwerkzaamheden heeft besteed en dat er gegevens van klanten van de eenmanszaak van [verweerder] zijn aangetroffen op de door PSG ter beschikking gestelde laptop en dat [verweerder] gebruik heeft gemaakt van de systemen van PSG bij de uitoefening van zijn nevenwerkzaamheden. 3Het verzoek 3.1. PSG verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden vanwege – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerder]. het verzoek 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. opzegverbod 5.2. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerder] lid is van de CMR. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 Burgerlijk Wetboek (BW) echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met het lidmaatschap van [verweerder] van de CMR. Het verzoek is immers gebaseerd op verwijtbaar handelen en dat staat los van het lidmaatschap van de CMR. redelijke grond ontbinding 5.3. Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). 5.4. Naar het oordeel van de kantonrechter is er een redelijke grond voor ontbinding. Daarover wordt het volgende overwogen. 5.5. De kantonrechter gaat voorbij aan het verweer van [verweerder] dat de bepaling in de cao over de nevenwerkzaamheden nietig of vernietigbaar is. Het gaat in deze zaak in essentie niet om de vraag of PSG de nevenwerkzaamheden mag verbieden, maar om de stap daarvoor, namelijk het doen van opgave van de nevenwerkzaamheden aan PSG, een opgave die het mogelijk moet maken om de toelaatbaarheid van de nevenwerkzaamheden te beoordelen. Dit laatste valt niet onder de reikwijdte van artikel 7:653a BW. Beoordeeld moet dus worden of [verweerder] verplicht was opgave te doen en zo ja, of hij daaraan heeft voldaan. De kantonrechter overweegt hierover als volgt. 5.6. PSG heeft in meerdere gesprekken, bij monde van [A], [B] en [C], gevraagd om openheid van zaken te geven over de aard en de omvang van de nevenwerkzaamheden die [verweerder] verricht. Op basis van die verzoeken moet het voor [verweerder] duidelijk zijn geworden dat hij concretere en specifiekere informatie moest verschaffen over zijn nevenwerkzaamheden. Dat heeft hij niet gedaan. PSG kon op deze manier niet beoordelen of sprake was van een objectieve reden om die nevenwerkzaamheden te verbieden in de zin van artikel 7:653a BW zoals arbeidsduur en de gezondheid van de werknemer en het vermijden van belangenconflicten. Dat oud-bestuurders van PSG ervan op de hoogte waren dat [verweerder] nevenwerkzaamheden verrichtte doet hier niet aan af. Het is het goed recht van de nieuwe bestuurder om nadere en specifiekere inlichtingen te vragen. Juist nu de mededelingsplicht in de cao en integriteitscode is opgenomen zodat [verweerder] daarmee bekend was. 5.7. [verweerder] heeft ter zitting niet duidelijk kunnen maken waarom hij is blijven weigeren nadere inlichtingen te verstrekken. Dat hij de namen van zijn opdrachtgevers niet wilde prijsgeven vanwege privacy-redenen en de vrees dat PSG die opdrachtgevers zou gaan benaderen, maakt niet dat hij niet verplicht was de namen te noemen. Alleen dan was het immers voor PSG mogelijk een goede beoordeling te maken of sprake zou zijn van belangenverstrengeling. PSG heeft ter zitting toegelicht dat die belangenverstrengeling zou kunnen bestaan uit het verslechteren van de concurrentiepositie van PSG ten opzichte van andere scholen en het in gevaar brengen van samenwerkingsverbanden met andere scholen. Bovendien heeft PSG op de zitting herhaald wat zij ook reeds in haar brief van 24 maart 2023 aan [verweerder] heeft geschreven, dat zij behoedzaam zou omgaan met informatie over opdrachtgevers, zoals het een goed werkgever betaamt. De vrees van [verweerder] is dus niet aannemelijk geworden. [verweerder] heeft dus verwijtbaar gehandeld door geen openheid van zaken te geven. 5.8. Volgens PSG is het handelen niet alleen verwijtbaar, maar ook ernstig verwijtbaar. De kantonrechter stelt voorop dat de lat voor de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen hoog ligt (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer kan zich bijvoorbeeld voordoen als een werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of andere misdrijven (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). De kantonrechter is van oordeel dat niet aan deze strenge maatstaf is voldaan en dat het handelen van [verweerder] niet als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. [verweerder] is al lange tijd werkzaam voor PSG, eerst parttime en sinds aug 2018 fulltime. In de periode voor 2018 heeft de toenmalige bestuurder, [F] bevestigd op de hoogte te zijn geweest van nevenwerkzaamheden. Vervolgens zijn in 2018 nieuwe afspraken gemaakt met toenmalig bestuurder [E] (inhoudende: 4 dagen 9 uur werken en de donderdagen vrijgesteld in verband met nevenwerkzaamheden). In 2021 heeft toenmalige bestuurder [D] in elk geval eenmaal toestemming gegeven voor nevenwerkzaamheden. Tot 2023 is er vanuit PSG nooit om verdere informatie gevraagd aan [verweerder] en ook niet is komen vast te staan dat de mate van nevenwerkzaamheden bovengenoemde afspraken ver oversteeg. Dat er eenmaal per jaar een algemene e-mail door PSG wordt verstuurd met het verzoek om nevenwerkzaamheden op te geven, hetgeen [verweerder] overigens betwist, maakt dit niet anders. Nu het PSG jarenlang bekend was dat [verweerder] daadwerkelijk nevenwerkzaamheden verrichtte had het op de weg gelegen dat zij bij onduidelijkheid om opheldering had verzocht. Dit heeft zij pas in 2023 gedaan. Dat [verweerder] niet zelf via het daarvoor bestemde formulier specifiek zijn nevenwerkzaamheden heeft opgegeven en heeft geweigerd specifieke informatie over zijn nevenwerkzaamheden te verstrekken na verzoeken van PSG kan in het licht van het bovenstaande niet als ernstig verwijtbaar worden aangemerkt. 5.9. Omdat uit het voorgaande volgt dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, hoeft de mogelijkheid tot herplaatsing niet te worden beoordeeld omdat herplaatsing niet in de rede ligt. 5.10. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van PSG zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus zal worden ontbonden. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 december 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 9 BW). 5.11. Omdat aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, zoals hierna wordt geoordeeld, hoeft PSG geen gelegenheid te krijgen haar verzoek in te trekken. 5.12.De proceskosten zullen worden gecompenseerd, omdat de arbeidsovereenkomst weliswaar wordt ontbonden maar er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder]. Het tegenverzoek 5.13. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 2 BW heeft [verweerder] aanspraak op een transitievergoeding. [verweerder] heeft gesteld dat de hoogte van deze vergoeding € 32.719,- bruto bedraagt en om toekenning daarvan verzocht. PSG heeft de hoogte van de verzochte transitievergoeding niet betwist en zij zal daarom worden veroordeeld tot betaling daarvan. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 januari 2024. 5.14. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. De kantonrechter: het verzoek 6.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2023; 6.2. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt; 6.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; het tegenverzoek 6.4. veroordeelt PSG om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 32.179,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2024 tot aan de dag van de gehele betaling; 6.5. wijst het verzoek voor het overige af; 6.6. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt; 6.7. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. M. Woerdman en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter Productie 17, p 2, overgelegd door [verweerder]