ECLI:NL:RBNNE:2015:4865

2.1. Het volgende staat tussen partijen vast en acht de kantonrechter van belang.

2.2. Tussen partijen is met ingang van 1 maart 2012 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen voor de duur van 12 maanden. [D] heeft op basis daarvan gewerkt in de functie van medewerker groep I van de CAO voor de Tabaksdetailhandel.

2.3. Partijen zijn in die arbeidsovereenkomst een gemiddelde arbeidsduur van 10 uur per week overeengekomen. Daarnaast zijn zij een stageopdracht/-overeenkomst aangegaan voor 16 uur per week.

2.4. Op 25 april 2015 heeft Primera [D] verzocht de werkvloer te verlaten omdat [D] ervan werd verdacht een bedrag uit de kassa te hebben gestolen. Daarbij heeft Primera aan [D] verzocht zijn sleutels in te leveren onder de mededeling “Einde oefening”.

2.5. [D] heeft op 29 april 2015 een brief naar het hoofdkantoor van Primera gezonden met het verzoek om hulp bij deze kwestie. Op 1 mei 2015 heeft [D] voornoemde brief eveneens naar Primera verzonden en zich bereid verklaard en beschikbaar gesteld de overeengekomen arbeid te verrichten.

2.6. Primera heeft [D] na 25 april 2015 niet meer opgeroepen om op het werk te verschijnen en is daarna gestopt met het uitbetalen van het loon aan [D] .

2.7. Bij e-mail van 7 juli 2015 is door [E] , retailmanager bij PostNL Retail Field Sales (hierna: [E] ), onder meer het volgende aan Primera bericht:

“Ondernemer (medewerker) heeft om 17.45.03 uur de laatste reguliere kassabon afgeslagen met daarin een standaard pakket ROW voor 34,30 euro. Daarna is de kassa/terminal vrijgegeven voor vervolgtransacties.

Om 17.50.43 uur is de eerstvolgende kassabon afgeslagen met daarin 4 Paysafe transacties. Betekent dat het systeem vanaf 17.45.03 tot een 17.50.43 uur (5 minuten en ca 40 seconden) beschikbaar is geweest voor 4 paysafe transacties.

Om 17.56.54 uur is de daaropvolgende kassabon afgeslagen met daarin verwerkt 10 paysafe transacties van 100 euro. Betekent ca 6 minuten en 10 seconden voor 10 transacties paysafe.

Zo vervolgend om 18.00.15 uur een kassabon met 6 transacties paysafe (3 minuten en ca 20 seconden) en als laatste om 18.01.55 een bon met 1 transactie (ca 1 minuut en 40 seconden).

SAMENGEVAT:

Tussen 17.45.03 uur en 18.01.55 uur zijn er totaal 21 paysafe transacties gedaan wat neerkomt op ca 17 minuten voor 21 transacties incl. afslaan bon. Gemiddeld ca 50 seconden per bon benodigde tijd.

Ter illustratie zojuist op de testomgeving (vgblbaar met productie) een testje gedaan waarbij ik 4 bonnen heb geprint:

Printtijd 1e bon: 15.56 uur

Printtijd 2e bon: 15.57 uur

Daarmee is aangetoond dat ik binnen 2 minuten makkelijk 4 transacties kan doen (minder dan 30 seconden per handeling)”

2.8. Bij brief van 20 juli 2015 is namens Primera onder meer het volgende aan [D] meegedeeld:

“In verband met uw werkzaamheden als stagiair en als werknemer bij cliënte is het volgende relevant.

Inmiddels heeft cliënte over de periode 1 januari 2015 tot en met 25 april 2015 de navolgende schade geconstateerd in verband met ongeoorloofde onttrekkingen:

tekort Lotto, ToTo en Lucky Day € 14.920,36

tekort krasloten € 4.665,13

tekort kas € 6.665,13

tekort Post.nl PaySafe kaarten € 2.300,00

tekort kas op 25 april 2015

€ 90,00 +

Totaal € 28.641,42

Met tekorten van Lotto, ToTo, LuckyDay, krasloten en Post.nl PaySafe kaarten wordt gedoeld op posten die cliënte dient te betalen wegens afname bij leveranciers, terwijl de betreffende producten niet in de Primera-winkel zijn verkocht echter wel ontbreken. De betreffende producten en gelden zijn in de periode van uw aanwezigheid onttrokken.

Verder is gebleken dat u zonder instemming van cliënte tijdens werktijden alcohol heeft gedronken.

(…)

Alle ongeoorloofde gedragingen dienen op zichzelf beschouwd als in samenhang bezien te worden aangemerkt als ernstige toerekenbare tekortkomingen uwerzijds in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en dienen eveneens te worden beschouwd als het niet nakomen van uw verplichtingen op basis van de arbeidsovereenkomst.

Overigens zal cliënte wellicht nog nadere bewijsmiddelen verkrijgen en alle rechten voorbehouden wat betreft het gebruik daarvan in jegens u te entameren procedures.”

2.9. Bij e-mail van 21 juli 2015 heeft [E] aan Primera bericht:

“De uitdraai van de paysafe kaarten is op 29 januari 2015 geweest. Datum staat ook bij de uitdraai welke ik bijgevoegd heb.”

2.10. Bij vonnis van 13 augustus 2015 heeft de kantonrechter in deze rechtbank in een door [D] aanhangig gemaakt kort geding Primera onder meer veroordeeld om aan [D] het loon van € 748,26 bruto per maand te betalen, vanaf 1 mei 2015 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

3 De verzoeken

3.1. Primera verzoekt de arbeidsovereenkomst met [D] – ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e dan wel g BW – voorwaardelijk te ontbinden voor de situatie dat in een bodemprocedure zal blijken dat er geen sprake is geweest van een gegeven ontslag op staande voet, dan wel voor de situatie dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure wordt vernietigd.

3.2. Aan dit verzoek legt Primera primair ten grondslag dat [D] zich schuldig heeft gemaakt aan diverse ongeoorloofde gedragingen:

I. hij heeft tijdens werktijden zonder toestemming alcohol gedronken;

II. hij heeft zich op 29 december 2014 schuldig gemaakt aan het onttrekken van geld uit de kas, krasloten en Lotto-, ToTo- en LuckyDayformulieren;

III. hij heeft zich op 29 januari 2015 schuldig gemaakt aan de onttrekking van PostNL PaySafe-kaarten ter waarde van € 2.300,00 zonder deze verkocht te hebben;

IV. hij heeft zich op 29 januari 2015 schuldig gemaakt aan de onttrekking van bij de Stichting Nationale Sporttotalisator afgenomen producten, zoals ToTo, Lotto, LuckyDay en/of krasloten ter waarde van € 1.395,00 zonder deze verkocht te hebben;

V. hij heeft op 24 april 2015 na c.q. bij het afronden c.q. invullen van de kasopmaak een geldbedrag van € 90,00 uit de kassa onttrokken;

VI. hij weigert met een ander personeelslid, [F] , samen te werken, hetgeen als werkweigering dient te worden aangemerkt dan wel als een onmogelijkheid om de werkzaamheden in het kader van de arbeidsovereenkomst, alsmede de stage, uit te voeren.

3.3. Al deze feiten leveren op zichzelf en in samenhang bezien zodanig verwijtbaar handelen op van de zijde van [D] dat van Primera niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Alleen al het verwijt onder III is daartoe op zichzelf voldoende.

Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Primera meerdere producties overgelegd, waaronder de e-mailberichten van [E] van 7 juli 2015 en 21 juli 2015, werkroosters, transactieoverzichten en zogenaamde X-afslagen en IFLEX-opnamen.

3.4. De wetsgeschiedenis van artikel 7:673 lid 7 BW geeft bovendien ook als voorbeeld van ernstig verwijtbaar handelen de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Een transitievergoeding is dan ook niet verschuldigd.

3.5. Subsidiair stelt Primera zich op het standpunt dat als gevolg van de hiervoor genoemde verwijten een dusdanige ernstige en duurzame vertrouwensbreuk is ontstaan dat Primera geen enkele mogelijkheid meer ziet om met [D] in de toekomst nog tot een vruchtbare samenwerking te komen, terwijl herplaatsing niet mogelijk is.

3.6. Daarnaast heeft Primera verzocht [D] te veroordelen tot betaling van door Primera geleden schade ter hoogte van € 3.785,00 als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en van een eerder onverschuldigd betaald bedrag van € 744,20 en voor recht te verklaren dat het salaris van [D] wordt vastgesteld op een salaris berekend over 10 uur per week.

3.7. Het bedrag van € 3.785,00 bestaat uit (i) het door [D] onttrokken bedrag van € 2.300,00 aan PostNL PaySafe-kaarten, (ii) het door [D] onttrokken bedrag van € 1.395,00 aan producten van de Stichting Nationale Sporttotalisator zoals ToTo, Lotto, LuckyDay en krasloten en (iii) het door [D] op 24 april 2015 onttrokken bedrag van € 90,00.

3.8. Het bedrag van € 744,20 betreft een abusievelijk aan [D] betaald bedrag voor 188 uren die [D] in het kader van zijn stage heeft gemaakt. Abusievelijk zijn die stage uren als (in loondienst) gewerkte uren aangemerkt en heeft in het automatische betaalproces uitbetaling aan [D] plaatsgevonden. De gevraagde verklaring voor recht houdt hiermee verband.

4 Het verweer

4.1. [D] verweert zich tegen de verzoeken en stelt dat deze moeten worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

4.2. Van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [D] is geen sprake. [D] wordt valselijk beschuldigd. Het bewijs dat is overgelegd van de gestelde onttrekkingen op 29 januari 2015 is niet overtuigend, bovendien was [D] , anders dan door Primera wordt gesteld, tussen 17:45 en 18:00 uur niet de enige medewerker die aanwezig was.

4.3. [D] heeft geen bedrag van € 2.300,00 aan PaySafe-kaarten onttrokken, hij wist niet eens dat dit kon via de PostNL terminal. Als hij PaySafe-kaarten verkocht, dan deed hij dat altijd via de kassa. Bewijs voor onttrekking van de PaySafe-kaarten is er dus niet. Meer waarschijnlijk is dat het een systeemfout betreft, gezien het aantal transacties op dezelfde tijdstippen, terwijl normaal gesproken elke transactie kennelijk apart dient te worden uitgevoerd.

4.4. Ook het bewijs voor het onttrekken van € 1.395,00 aan ToTo, Lotto, LuckyDay en krasloten is niet geleverd.

4.5. De beschuldiging dat [D] op 24 april 2015 € 90,00 aan de kassa heeft onttrokken ontbeert eveneens bewijs.

4.6. [D] betwist voorts dat hij onder werktijd heeft gedronken en dat hij heeft geweigerd samen te werken met [F] .

4.7. Al met al is er geen enkele grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van [D] . Van een verstoorde arbeidsverhouding is ook geen sprake.

4.8. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [D] (subsidiair) om toekenning van een billijke vergoeding. Daarnaast heeft hij recht op de transitievergoeding.

4.9. De vordering tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van € 3.785,00 houdt geen verband met het einde van de arbeidsovereenkomst. Primera stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van diefstal door [D] . Dat is een vordering uit onrechtmatige daad en niet uit wanprestatie zoals Primera stelt. Primera dient deze vordering daarom bij dagvaarding in te stellen. Bovendien is Primera te laat met deze vordering. Krachtens artikel 7:868a lid 4 BW moet de vordering bij verzoekschrift ingediend worden binnen uiterlijk twee c.q. drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Primera stelt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 25 april 2015, zodat die termijn van twee c.q. drie maanden al ruimschoots verstreken is. Mocht Primera wel in zijn verzoek worden ontvangen, dan betwist [D] de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag. [D] heeft niet van Primera gestolen en de uitbetaalde uren zijn geen stage uren. In mei 2015 was de stage van [D] al afgerond.

5.1. De kantonrechter zal hierna, voor zover van belang voor de uitkomst van deze zaak, nader ingaan op hetgeen partijen ter onderbouwing van hun stellingen (overigens) hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd.

5.2. De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

Het ontbindingsverzoek

5.3. Primera heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst met [D] primair te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen en/of nalaten op de voet van artikel 7: 669 lid 3 sub e BW. Ter onderbouwing van dit verzoek is er door Primera een zevental omstandigheden aangevoerd, die volgens Primera reeds op zichzelf, maar in ieder geval in samenhang beschouwd (een) gedraging(en) opleveren op grond waarvan van Primera niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [D] te laten voortduren.

5.4. Het onderhavige ontbindingsverzoek is ingediend voor de situatie dat in een bodemprocedure zal blijken dat er geen sprake is geweest van een gegeven ontslag op staande voet, dan wel voor de situatie dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure zal worden vernietigd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Primera onbestreden gesteld dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden meer en/of andere omstandigheden zijn dan die aan het op 25 april 2015 gegeven ontslag ten grondslag hebben gelegen.

5.5. De kantonrechter heeft vastgesteld dat er in casu geen opzegverboden gelden.

5.6. Om redenen van proceseconomie zal de kantonrechter allereerst onderzoeken of het verwijt dat [D] zich op 29 januari 2015 schuldig heeft gemaakt aan de onttrekking van zogenaamde PostNL-PaySafe-kaarten (hierna: PaySafe-kaarten) met een waarde van € 2.300,00 zonder deze verkocht te hebben, doel treft.

5.7. De kantonrechter overweegt allereerst dat uit productie 7 en 23 bij het verzoekschrift blijkt dat op 29 januari 2015 tussen 17.50.43 uur en 18.01.55 uur 21 transacties zijn geregistreerd waarmee PaySafe-kaarten steeds met € 100,00 per keer zijn opgewaardeerd. Uit de als productie 20 overgelegde X-afslag, waarin de omzetgegevens van 29 januari 2015 zijn opgenomen en verwerkt, blijkt dat voor dit bedrag geen opnamen van PaySafe-kaarten zijn verkocht, zodat er voor dit bedrag geen omzet is gerealiseerd. [D] heeft de juistheid van de als productie 20 overgelegde X-afslag niet betwist, zodat de kantonrechter van de juistheid ervan moet uitgaan.

5.8. Uit de verklaring van [E] (productie 7 bij het verzoekschrift) is voldoende komen vast te staan dat het technisch mogelijk is dat tussen 17.45.03 uur en 18.01.55 uur in totaal 21 PaySafe-transacties zijn gedaan. Gemiddeld kostte een transactie dan 50 seconden tijd. [E] verklaart dat hij in een testomgeving heeft aangetoond dat het systeem vier transacties binnen twee minuten gemakkelijk kan doen, dat wil zeggen dat er minder dan 30 seconden per handeling nodig is. Het verweer van [D] dat de transacties verklaard kunnen worden uit een technische storing van het systeem moet daarom als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Door [D] is immers op geen enkele wijze aangegeven dat en waarom de verklaring van [E] niet zou (kunnen) kloppen.

5.9. [D] heeft als productie 1 een stagebeoordeling overgelegd. Hieruit blijkt dat [D] alle voorkomende werkzaamheden in de onderneming van Primera, waaronder het omgaan met diverse afrekensystemen voldoende beheerst. Het door [D] gevoerde verweer dat hij met de PostNL-terminal niet (voldoende) kon omgaan, moet daarom als onvoldoende onderbouwd eveneens gepasseerd worden.

5.10. [D] heeft voorts aangevoerd dat hij in de litigieuze periode (te weten op 29 januari 2015 tussen 17:45 uur en 18:01 uur) niet alleen in de Primerawinkel was, maar dat [G] , die om 18:00 uur moest beginnen met werken in de winkel, er al om 17:45 uur was. Kennelijk bedoelt [D] met dit verweer aan te voeren dat hij in de litigieuze periode geen gelegenheid heeft gehad om de PaySafe-kaarten op te waarderen. Zijn gemachtigde heeft immers ter zitting nadrukkelijk aangegeven dat [D] [G] niet wenst te beschuldigen van malversaties met de PaySafe-kaarten. Primera heeft aangegeven dat dit verweer door [D] ter zitting voor de eerste maal naar voren is gebracht.

5.11. De kantonrechter verwerpt ook dit verweer als onvoldoende onderbouwd. Door [D] is geen schriftelijke verklaring overgelegd van [G] waaruit blijkt hoe laat hij in de Primerawinkel aanwezig was op de avond van 29 januari 2015. De kantonrechter is voorts van oordeel dat [D] onvoldoende specifiek heeft aangevoerd dat de aanwezigheid van [G] hem heeft kunnen belemmeren bij het uitvoeren van transacties met de PostNL-terminal, bijvoorbeeld omdat [G] voortdurend bij deze terminal aanwezig was. [D] heeft niet meer gedaan dan in algemene zin op te merken dat hij vanaf 17:45 uur niet meer alleen in de Primerawinkel was. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door Primera onweersproken naar voren gebracht dat, behalve de winkelruimte, er nog een afgesloten magazijnruimte is, die door de medewerkers onder andere als garderobe wordt gebruikt. In het licht van het gedocumenteerde verzoekschrift kan naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet met een dergelijke algemene stellingname worden volstaan. Er is door [D] evenmin een verklaring gegeven voor het ontbreken van een (schriftelijke) onderbouwing en/of precisering van zijn verweer, noch waarom hij dit verweer voor de eerste maal bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft aangevoerd. Daar komt bij dat (de bij) het verzoekschrift (gevoegde producties) sterke aanwijzingen bevat dat er meermalen onregelmatigheden met de diverse betaalsystemen zijn geweest tijdens werktijden van [D] , ook wanneer collega’s van hem in de Primerawinkel waren. Door Primera is onbetwist gesteld dat de malversaties een schade hebben opgeleverd van € 28.641,42. Door Primera is voorts onbetwist gesteld dat er geen onregelmatigheden meer zijn geweest sinds [D] niet meer werkzaam is in de winkel.

5.12. De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [D] zich op 29 januari 2015 tussen 17:45 uur en 18:01 uur heeft schuldig gemaakt aan de onttrekking van de PaySafe-kaarten ter waarde van € 2.100,00 zonder dat deze kaarten verkocht zijn. Door [D] is voor de aangetoonde onttrekkingen ook geen valide verklaring gegeven. De kantonrechter heeft geconstateerd dat de malversaties pas na serieus onderzoek dat de nodige tijd heeft gekost, aan het licht zijn gekomen. Het handelen van [D] is naar het oordeel van de kantonrechter zodanig verwijtbaar, dat van Primera niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing ligt in casu niet in de rede, mede gelet op het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW. De kantonrechter is op grond daarvan van oordeel dat de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat dan wel voor zover daar nog sprake is van een stagerelatie/stage-opdracht met [D] op de voet van artikel 7:669 lid 3 onder e BW juncto 7: 671b BW kan worden ontbonden, zodat onderzoek van de overige in het verzoekschrift genoemde omstandigheden achterwege kan blijven.

5.13. Door Primera is gesteld dat er op 29 januari 2015 in totaal 23 onrechtmatige transacties met PaySafe-kaarten zijn geweest. Vast staat evenwel dat na 18:00 uur was [D] niet meer alleen werkzaam in de winkel. Omstandigheden op grond waarvan de transacties om 18:41:40:937 uur en om 19:02:32:390 uur aan [D] moeten worden toegeschreven, zijn gesteld noch gebleken.

Met betrekking tot deze transacties is dan ook niet met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat [D] hiervan een verwijt kan worden gemaakt, zodat de kantonrechter hieraan voorbij zal gaan.

5.14. Met betrekking tot het tijdstip waarop de ontbinding moet worden uitgesproken, overweegt de kantonrechter dat met toepassing van artikel 7:671 b lid 8, onderdeel b BW, de ontbinding op de datum van deze beschikking moet plaatsvinden, nu naar het oordeel van de kantonrechter niet alleen sprake is van verwijtbaar handelen, maar van ernstig verwijtbaar handelen van [D] . De kantonrechter overweegt in dit verband dat de positie van de winkelbediende in de Primerawinkel een vertrouwensrelatie met zich brengt waarin de medewerker, zo is hiervoor gebleken, de mogelijkheid heeft om in korte tijd over heel veel geld van de winkeleigenaar te kunnen beschikken. Door de onregelmatigheden kan er bovendien een sfeer van onderling wantrouwen ontstaan tussen de verschillende personeelsleden of tussen de werkgever en het gehele personeel. Malversaties als de onderhavige zijn zeer moeilijk te bewijzen, zodat de ‘pakkans’ relatief laag is terwijl het financieel gewin nagenoeg onbegrensd is. Dit alles draagt bij aan de ernst van het aan [D] te maken verwijt. [D] voldoet naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen van integriteit, betrouwbaarheid en verantwoordelijkheid. Daar komt nog bij dat door [D] geen enkele rechtvaardiging voor zijn handelen is gegeven.

5.15. Omdat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [D] , is Primera aan [D] ingevolge artikel 7:763 lid 7 onder c BW geen transitievergoeding verschuldigd. De kantonrechter heeft de bewoordingen "zonder toekenning van een vergoeding aan [D] " in het verzoekschrift aldus verstaan, dat aan de kantonrechter wordt verzocht om een verklaring voor recht, dat aan [D] door Primera geen transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter zal de verzochte verklaring voor recht geven. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat door [D] niet is verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 7: 673 lid 8 BW. De kantonrechter zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gebleken die nopen tot toepassing van lid 8.

5.16. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van heden. Voorts zal de verzochte verklaring voor recht worden gegeven.

5.17. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft Primera geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

De nevenvorderingen

5.18. Primera heeft nevenvorderingen ingesteld bij het verzoek op de voet van artikel 7:686a lid 3 BW. Zij heeft gevorderd dat de geleden schade ter hoogte van € 3.785,00 (bestaande uit: (i) een bedrag van € 2.300,00 ten onrechte onttrokken PaySafe-kaarten, (ii) een bedrag van € 1.395 vanwege onrechtmatig onttrokken producten van de stichting Nationale Sporttotalisator en (iii) een bedrag van € 90,00 vanwege een kastekort op 24 april 2015) met rente wordt vergoed alsmede dat een bedrag van ten onrechte, derhalve onverschuldigd betaald salaris wordt terugbetaald.

5.19. Voorts heeft Primera gevorderd dat een verklaring voor recht wordt gegeven omtrent de omvang van het aantal gewerkte uren en het uit dien hoofde verschuldigde salaris. Ten slotte vordert Primera betaling van de buitengerechtelijke kosten.

5.20. [D] heeft allereerst aangevoerd dat de nevenvorderingen niet-ontvankelijk zijn, nu deze zijn ingediend na het verstrijken van de tweemaands- respectievelijk driemaandstermijn genoemd in artikel 7: 686a lid 4 BW. De kantonrechter verwerpt dit verweer nu de in artikel 7:686a lid 4 BW genoemde vervaltermijnen niet toepassing zijn omdat geen van de situaties die in artikel 7: 686a lid 4 BW zijn beschreven zich hier voordoet.

5.21. Hiervoor heeft de kantonrechter geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat [D] zich schuldig heeft gemaakt aan het onttrekken van € 2.100,00 aan het vermogen van Primera door het opwaarderen van PaySafe-kaarten zonder dat deze verkocht waren. Daarmee is hij tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst c.q. de praktijkovereenkomst en is hij gehouden de daardoor ontstane schade aan Primera te vergoeden. Anders dan door [D] is aangevoerd is daarvoor niet langer een aparte dagvaardingsprocedure vereist. Een schadevordering als door Primera ingesteld kan bij wege van een nevenvordering op de voet van artikel 7:686a BW ook in de onderhavige verzoekschriftprocedure worden ingesteld nu de vorderingen samenhangen met de verzochte ontbinding. De samenhang is gegeven nu aan de schadevordering dezelfde omstandigheden als de verzochte ontbinding ten grondslag liggen.

5.22. De kantonrechter zal de overige gevorderde schade, voor zover die ziet op het opwaarderen van PaySafe-kaarten afwijzen, nu deze onvoldoende is komen vast te staan.

5.23. Ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 1.395,00 aan onttrokken producten van de stichting Nationale Sporttotalisator, zoals Lotto, ToTo, Luckyday en/of krasloten heeft Primera gesteld dat de onttrekking kan worden afgeleid uit de vergelijking van de IFLEX-opnamen (productie 21 bij het verzoekschrift) met de kassa-afslag van 29 januari 2015 (productie 20). Uit productie 21 blijkt dat er tussen 17:00 en 18:00 uur voor € 168,00 aan dergelijke producten is onttrokken. Uit de kassa-afslag blijkt dat er een omzet in producten van de stichting Nationale Sporttotalisator is geweest van € 170,00, zodat uit het gepresenteerde bewijsmateriaal niet met voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat [D] die louter tussen 17:00 en 18:00 uur alleen in de winkel was voor de andere onttrekkingen verantwoordelijk kan worden gehouden. Nu door Primera onvoldoende gemotiveerd is gesteld dat ook alle onttrekkingen buiten de hiervoor genoemde periode van 17:00 tot 18:00 uur aan [D] kunnen worden toegeschreven, zal de kantonrechter Primera ook niet tot bewijslevering op dit punt toelaten.

5.24. Ten aanzien van het ontvreemde bedrag aan kasgeld ten bedrage van € 90,00 geldt het volgende. Er zijn geen objectieve aanwijzingen in of bij het verzoekschrift dat er op 25 april 2015 € 90,00 aan kasgeld is ontvreemd. Zo is er bijvoorbeeld geen verklaring van een personeelslid over het op 25 april 2015 aanwezige kasgeld. De enkele stelling van Primera dat er op 25 april 2015 minder kasgeld werd aangetroffen dan er op 24 april door [D] is geteld bij het opmaken van de kassa, acht de kantonrechter onvoldoende om Primera op dit punt tot bewijslevering toe te laten.

5.25. De kantonrechter zal daarom een bedrag van € 2.100,00 ten titel van schade toewijzen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2015.

5.26. Met betrekking tot het onverschuldigde betaalde salaris overweegt de kantonrechter als volgt. Ook deze vordering heeft voldoende samenhang met de verzochte ontbinding, nu de vordering is gestoeld op de gesloten arbeidsovereenkomst en/of praktijkovereenkomst waarvan de ontbinding is verzocht.

5.27. Door Primera is aan de hand van de gesloten praktijkovereenkomst gesteld dat de omvang van de stage-uren van [D] in de periode tussen 13 november 2014 en het einde van de praktijkovereenkomst 496 uren is geweest. Daarnaast was [D] volgens Primera gedurende 10 uren per week krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam in de winkel. Primera heeft gesteld dat er abusievelijk teveel uren zijn uitbetaald aan [D] gedurende de looptijd van de praktijkovereenkomst.

inzake

[A]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] , [adres] ,

alsmede haar vennoten [B] en [C] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. J. van de Peppel, advocaat te Rotterdam (Rivierstraat 159, 3016 CH),

tegen

[D]

,

wonende te [woonplaats] , [adres] ,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. S.G. Rissik, advocaat te Groningen (postbus 129, 9700 AC).

Partijen zullen hierna Primera en [D] worden genoemd.

1 Het procesverloop

1.1. Primera heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 26 augustus 2015, verzocht:

A. met betrekking tot de arbeidsovereenkomst

- de arbeidsovereenkomst, alsmede voor zover daar nog sprake van is de stagerelatie/-opdracht, tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden, primair op basis van omstandigheden zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e van het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op basis van een verstoorde arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, welke zowel primair als subsidiair van dien aard zijn dat een voortduring van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd, zonder toekenning van een vergoeding aan [D] , kosten rechtens;

met betrekking tot een vergoeding van de door Primera geleden schade

- zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [D] te veroordelen tot betaling van de door Primera geleden schade ter hoogte van € 3.785,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2015 tot aan de datum van algehele voldoening, wegens als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van [D] in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, dan wel wegens onrechtmatige daad;

- zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [D] te veroordelen tot betaling van het door Primera aan [D] onverschuldigd betaalde bedrag van € 744,20, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzoekschrift tot aan de datum van algehele voldoening;

met betrekking tot het vast te stellen salaris

- voor recht te verklaren dat het salaris van [D] wordt vastgesteld op een salaris berekend over 10,0 uur per week (waarbij de 16,0 stage uren per week niet dienen te worden aangemerkt als in loondienst gewerkte uren);

met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten en de nakosten

[D] te veroordelen tot betaling aan Primera van de buitengerechtelijke kosten conform BIK;

[D] te veroordelen tot betaling aan Primera van de volledige kosten van deze procedure (waaronder het salaris van de gemachtigde) en de nakosten.

1.2. De werknemer heeft geen verweerschrift ingediend.

1.3. Op 24 september 2015 heeft een zitting plaatsgevonden, in aanwezigheid van partijen (Primera vertegenwoordigd door [B] ) en hun gemachtigden. Partijen en hun gemachtigden hebben hun standpunten daarbij nader toegelicht, mede aan de hand van door de gemachtigden opgestelde pleitaantekeningen.

De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting voren is gebracht.

Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog stukken toegezonden.

De kantonrechter:

6.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover in een bodemprocedure zal blijken dat er geen sprake is geweest van een gegeven ontslag op staande voet, dan wel voor zover het ontslag op staande voet in een bodemprocedure wordt vernietigd, met ingang van heden;

6.2. verklaart voor recht dat [D] geen recht heeft op een transitievergoeding;

6.3. veroordeelt [D] om tegen kwijting aan Primera te voldoen een bedrag van € 2.100,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2015;

6.4. veroordeelt [D] om aan Primera te voldoen de proceskosten ten bedrage van € 578,00;

6.5. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.6. wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.A.B. Faber-Siermann, kantonrechter, en op 15 oktober 2015 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

typ: wj