ECLI:NL:RBNNE:2016:2427

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/166398 / KG ZA 16-86 Vonnis in kort geding van 25 mei 2016 in de zaak van 1DE ONDERNEMINGSRAAD VAN SOLIDUS SOLUTIONS BOARD, gevestigd te Bad Nieuweschans, 2. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN SOLIDUS SOLUTIONS OUDE PEKELA, gevestigd te Oude Pekela, 3. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN SOLIDUS SOLUTIONS BERGEN OP ZOOM, gevestigd te Bergen op Zoom, eisers, advocaat mr. J. Keizer, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOLIDUS SOLUTIONS SOLID BOARD B.V., gevestigd te Bad Nieuweschans, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOLIDUS SOLUTIONS SPECIALTIES DIVISION B.V., gevestigd te Bad Nieuweschans, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOLIDUS SOLUTIONS BOARD B.V., gevestigd te Bad Nieuweschans, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOLIDUS SOLUTIONS ATTICA B.V., gevestigd te Bad Nieuweschans, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOLIDUS SOLUTIONS TRITON B.V., gevestigd te Bad Nieuweschans, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOLIDUS SOLUTIONS OUDE PEKELA B.V., gevestigd te Oude Pekela, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOLIDUS SOLUTIONS BERGEN OP ZOOM B.V., gevestigd te Bergen op Zoom, gedaagden, advocaten mrs. R.C.M. Andriessen en J.K.A. van Loo. 1.1. Op 22 april 2016 hebben eisers een dagvaarding aan gedaagden doen betekenen. Op 11 mei 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden alwaar namens eisers de heren [A] , [B] en [C] zijn verschenen, bijgestaan door mr. Keizer. Namens gedaagden zijn verschenen de heren [D] , [E] en [F] , bijgestaan door mrs. Andriessen en Van Loo. Partijen hebben hun standpunten – mede aan de hand van pleitaantekeningen – toegelicht.Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. De gedaagde partijen maakten eerder deel uit van het Smurfit Kappa-concern. Per 1 mei 2015 heeft een zogenaamde verticale afsplitsing plaatsgevonden van een deel van het Smurfit Kappa-concern, waarbij de aandelen van het desbetreffende concerndeel, bestaande uit de gedaagden partijen, zijn verkocht en overgedragen aan Aurelius AG te München (Duitsland), verder te noemen Aurelius, een Duitse investeringsmaatschappij (private equity). 2.2. Omtrent de positie van gedaagden kan voorts het volgende worden opgemerkt.Aurelius heeft – met tussenkomst van twee Nederlandse houdstervennootschappen — alle aandelen in de voormalige Smurfit Kappa Specialties Division B.V. overgenomen, na een naamswijziging Solidus Solutions Specialties Division B.V. geheten. Daarmee werd ook de daaronder hangende groep overgenomen, bestaande uit Solidus Solutions Bergen op Zoom B.V. (voorheen Smurfit Kappa Trimbach B.V.), Solidus Solutions Board B.V. (voorheen Smurfit Kappa Solid Board B.V.), Solidus Solutions Oude Pekela B.V. (voorheen Smurfit Kappa GFS B.V.), Solidus Solutions Attica B.V. (voorheen Smurfit Kappa Attica B.V.) en Solidus Solutions Triton B.V. (voorheen Smurfit Kappa Triton B.V.). De vennootschappen Attica en Triton zijn lege vennootschappen. Solidus Solutions Specialties Division B.V. is de houdster van de divisie en heeft zelf geen activiteiten. 2.3. In Solidus Solutions Board B.V. zijn vier karton-productielocaties ondergebracht. Deze vennootschap, “de ondernemer” in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (WOR), heeft een eigen ondernemingsraad en de heer [E] is de bestuurder in de zin van de WOR van deze onderneming(en). Daarnaast zijn er twee karton-verwerkingsbedrijven ondergebracht in Solidus Solutions Oude Pekela B.V. respectievelijk Solidus Solutions Bergen op Zoom BV. Deze vennootschappen hebben een eigen Ondernemingsraad en de heer [D] is bestuurder in de zin van de WOR van deze beide ondernemingen. 2.4. In het kader van de aandelentransactie ten aanzien van de aandelen van Smurfit Kappa Specialties Division B.V. heeft een adviestraject ex artikel 25 WOR plaatsgevonden. Smurfit Kappa heeft terzake advies gevraagd aan de betrokken ondernemingsraden: • de Ondernemingsraad Smurfit Kappa Trimbach B.V. (thans Solidus Solutions Bergen op Zoom B.V.); • de Ondernemingsraad Smurfit Kappa Solid Board B.V. (thans Solidus Solutions Board BV.) en • de Ondernemingsraad Smurfit Kappa GFS B.V. (thans Solidus Solutions Oude Pekela B.V.). 2.5. Smurfit Kappa heeft de adviesaanvragen aan deze drie Ondernemingsraden tezamen verricht. Daartoe heeft zij een gezamenlijk overlegmodel ingericht waarbij door middel van zogenaamde platformbesprekingen van de ondernemingsraden en medewerkers van Smurfit Kappa. Ook de vakbonden zijn daarbij betrokken. 2.6. In het kader van de adviesaanvraag is door de directie van Smurfit Kappa onder meer het volgende aangegeven aan de gezamenlijke ondernemingsraden: “Legal structure The legal structure is still being considered in consultation between Aurelius and management and can be provided as soon as it becomes established. In summary, it is envisaged that only the existing management will be directors of all the operating companies of the business which are wholly owned by Aurelius. The composition and division of responsabilities and authorities between the board of directors, AGM and Supervisory Boord is anticipated to be structured as currently is. The board of directors of the holding company that owns the Board mills and converters will likely be comprised of representatives of both Aurelius and management”. 2.7. De ondernemingsraden hebben op 27 maart 2015 negatief op het voorgenomen besluit geadviseerd, althans geadviseerd het besluit tot verkoop van de Solid Board-activiteiten (Smurfit Kappa Solid Board B.V., Smurfit Kappa GSF BV. en Smurfit Kappa Trimbach B.V.) en daarmee de overdracht aandelen daarvan nog niet te nemen. De ondernemingsraden hebben er bij de bestuurders op aangedrongen opnieuw met hen en de vakbonden in overleg te treden over de volgende punten: (-) het openhouden van de productielijnen; (-) de uitgangspunten voor een Sociaal Plan; (-) uitgangspunten waaraan een nieuwe pensioenregeling moet voldoen. 2.8. Bij brief van 2 april 2015 heeft het bestuur van Smurfit Kappa aan de ondernemingsraden te kennen gegeven het negatieve advies van de ondernemingsraden niet te volgen en over te gaan tot verkoop van de Solid Board-activiteiten. Het bestuur heeft daarbij aangegeven dat zij de wachttijd van een maand in acht zou nemen, zoals voorgeschreven in de WOR. 2.9. Nadien hebben gesprekken tussen bestuurders van Smurfit Kappa, de Ondernemingsraden, de vakbonden alsmede bestuurders van Aurelius plaatsgevonden die hebben geleid tot een convenant dat op 14 april 2015 is gesloten en is ondertekend door alle betrokken partijen. Dat convenant bevat afspraken over de werkgelegenheid, de uitgangspunten voor een sociaal plan en de uitgangspunten voor een wijziging in de pensioenregeling.Onder de kop “Confirmation of positive advice and support trade unions” is daarbij opgenomen: “The above commitments are conditional, i.e. based on the understanding that the works councils will on this basis provide an unconditional, positive advice on the sale of the Solid Board activities with the related financing. (…).” 2.10. Bij brief d.d. 17 april 2015 hebben de ondernemingsraden aan de directies van Smurfit Kappa Solid Board B.V., Smurfit Kappa Trimbach B.V. en Smurfit Kappa GSF B.V. laten weten dat er na het in eerste instantie afgegeven negatieve advies van de ondernemingsraden alsnog afdoende tegemoet was gekomen aan de door de ondernemingsraden in hun aanvankelijk negatieve advies opgeworpen aandachtspunten en dat het advies werd gegeven het voorgenomen besluit te nemen. 2.11. Na het positieve advies van de ondernemingsraden is het besluit tot verkoop van de Solid Board-activiteiten aan Aurelius genomen en heeft de aandelentransactie plaatsgevonden. 2.12. Bij schrijven d.d. 13 mei 2015 heeft de heer [H] , CEO (ad interim) aan de ondernemingsraden meegedeeld: “Geachte leden van de Ondernemingsraden, Op 17 april jonstleden hebben wij het definitieve advies ontvangen van de Ondernemingsraden betreffende de verkoop van de Solid Board activiteiten binnen Nederland, zijnde Solid Board B.V., GSF B.V. en Trimbach B.V. Door middel van deze brief willen wij bevestigen dat wij op basis van onze adviesaanvraag en het advies van de gezamenlijke Ondernemingsraden het volgende besluit hebben genomen: Wij hebben besloten om het advies van de Ondernemingsraden integraal over te nemen waarbij we op 2 punten een nuancering aanbrengen: 1. Indien er een procedure wordt gestart om te komen tot de benoeming van een CEO voor alle overgenomen bedrijven, dan zal artikel 30 van de WOR gevolgd worden. 2. Er wordt een Raad van Commissarissen ingesteld. 3.1. De vordering van eisers strekt ertoe gedaagden te veroordelen om conform artikel 2:268 j° artikel 2:269 BW een Raad van Commissarissen met de daarbij behorende wettelijke bevoegdheden in te stellen, waarin één commissaris zal worden benoemd op voordracht van eisers, zulks binnen drie maanden na betekening van dit vonnis, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat gedaagden na betekening van dit vonnis in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van gedaagden in de kosten van de onderhavige procedure, het nasalaris daaronder begrepen. 3.2. Gedaagden hebben verweer gevoerd. Vooropmerkingen 4.1. Eisers treden gezamenlijk op en stellen gezamenlijk één vordering in, terwijl het drie afzonderlijke ondernemingsraden betreft die niet in alle opzichten eenzelfde rechtspositiepositie hebben jegens gedaagden. Eisers duiden in de dagvaarding de zeven gedaagde vennootschappen gezamenlijk aan als ‘Solidus Solutions’, terwijl duidelijk is dat verplichtingen jegens eisers – indien aanwezig - deze vennootschappen niet alle op gelijke wijze aangaan. In het navolgende zal blijken dat de vordering niet toewijsbaar is; de daarvoor gegeven argumentatie staat los van de positie van elke afzonderlijke eiser c.q. elke afzonderlijke gedaagde. Om die reden wordt hierna niet nader ingegaan op die individuele posities en worden eisers en gedaagden als twee collectieven aangemerkt. 4.2. De voorzieningenrechter veronderstelt dat, anders dan gedaagden kennelijk menen, de rechter een vennootschap kan veroordelen een Raad van Commissarissen in te stellen, hoezeer ook de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) exclusief bevoegd is (door middel van statutenwijziging) tot instelling hiervan te beslissen. De AVA is immers geen rechtspersoon, zodat bij rechterlijke beslissing de verplichting slechts kan worden opgelegd aan de vennootschap; deze rechtspersoon dient in geval van veroordeling er ‘intern’ voor zorg te dragen dat daaraan gevolg wordt gegeven. Spoedeisend belang 4.3. Eisers stellen dat uit de feiten en omstandigheden zoals die zich in 2015 voordeden ter gelegenheid van de afsplitsing van de Specialties-divisie en onderbrenging daarvan in Aurelius, een verplichting voortvloeit voor gedaagden om een Raad van Commissarissen in te stellen, waarin één werknemerscommissaris plaats heeft. Vast staat dat gedaagden niet tegemoet komen aan de verlangens van eisers. Nu de aanwezigheid van een werknemerscommissaris de belangen van de werknemers van de betrokken onderneming dient, strijdt het uitblijven van een Raad van Commissarissen met die belangen en is een spoedeisend belang van eisers (om hun vordering door de voorzieningenrechter te zien beoordeeld) gegeven. Grondslag van de vordering 4.4. Eisers stellen dat er sprake is van een met gedaagden gesloten overeenkomst. Nadat de toezegging was gedaan dat er een Raad van Commissarissen zou worden ingesteld, is positief geadviseerd op de voorgelegde adviesaanvraag. De afspraak dat een Raad van Commissarissen zou worden ingesteld, maakte geen onderdeel uit van de adviesaanvraag en viel dus buiten het bereik van de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer ex artikel 26 WOR. Er is een obligatoire overeenkomst gesloten, aldus eisers. Ook kan worden gesteld dat de overeenkomst het karakter heeft van een ondernemingsovereenkomst ex artikel 32 lid 2 WOR. Indien de voorzieningenrechter geen overeenkomst aanneemt, is er in ieder geval sprake van een zodanige toezegging, dat naleving daarvan kan worden gevorderd op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW danwel artikel 6:248 BW, alsmede het vertrouwensbeginsel. Meer subsidiair voeren eisers aan dat gedaagden zijn losgemaakt uit het onder het structuurvennootschapsregime vallende Smurfit Kappa-concern en sedertdien ook op zichzelf weer voldoen aan de eisen van een structuurvennootschap; derhalve zijn zij op grond van artikel 2:262 en volgende BW gehouden een Raad van Commissarissen met daarin een commissaris op voordracht van eisers in te stellen. Overeenkomst 4.5. De Specialties-divisie als geheel is (door middel van een aandelentransactie) per 1 mei 2015 in Aurelius ondergebracht. Eisers stellen dat met de nieuwe aandeelhouder een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:213 BW en/of een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in het tweede lid van artikel 32 WOR is gesloten. 4.6. Van een “ondernemingsovereenkomst” als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. De WOR bepaalt dat een dergelijke overeenkomst handelt over extra bevoegdheden die aan de OR worden toegekend, danwel over aanvullende voorschriften betreffende de toepassing van de WOR (en het krachtens deze wet bepaalde). Een “ondernemingsovereenkomst” ziet derhalve uitsluitend op procedurele of inhoudelijke aspecten van de medezeggenschap. Het door de onderneming op zich nemen van de verplichting om de wettelijke regels van een structuurvennootschap te volgen, althans van de verplichting om een Raad van Commissarissen in te stellen, valt hier buiten. 4.7. Naar eisers stellen is er met de nieuwe aandeelhouder overeengekomen dat er een Raad van Commissarissen zou worden ingesteld met daarin een werknemerscommissaris. Aannemende dat er voor gedaagden geen wettelijke verplichting bestaat omdat zij een structuurvennootschap vormen (zie voor die verplichting hierna onder 4.10.), zou het hier gaan om een vrijwillige toepassing van het structuurregime overeenkomstig artikel 2:267 BW. Wil een obligatoire overeenkomst als hier gesteld door eisers, aanwezig kunnen worden geacht, dan moet er op enig moment wilsovereenstemming zijn ontstaan, dat wil zeggen dat van de zijde van Aurelius ingestemd is met het verlangen van eisers dat een dergelijke Raad van Commissarissen zou worden ingesteld. 4.8. De voorzieningenrechter kan uit de op dit moment voorliggende gegevens niet de conclusie trekken dat van de zijde van de nieuwe aandeelhouder kenbaar is gemaakt dat deze zich verplichtte tot het na de aandelenoverdracht instellen van een Raad van Commissarissen. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. In het adviestraject dat met het oog op de voorgenomen overgang van de Specialties-divisie naar Aurelius werd doorlopen, was de instelling van een ‘eigen’ Raad van Commissarissen een onderwerp van gesprek. Uit de stukken blijkt dat dit niet het belangrijkste onderwerp vormde (er was met name meer aandacht voor behoud van werkgelegenheid en veiligstelling van een pensioenregeling), maar Smurfit Kappa wist dat eisers juist in verband met het karakter van Aurelius als ‘durfinvesteerder’ hechtten aan een werknemerscommissaris. Van de zijde van Smurfit Kappa werd aan eisers toegezegd dat er een Raad van Commissarissen zou worden ingesteld voor de divisie. De brief van [H] van 13 mei 2015 (hiervoor onder 2.12. aangehaald) bevestigt dit; bij die brief moet evenwel de kanttekening worden geplaatst dat deze is opgesteld door [H] in zijn hoedanigheid van CEO van Smurfit Kappa, ter gelegenheid van de afronding van het adviestraject. Bedoelde brief is geen uitlating van de zijde van de nieuwe aandeelhouder. Eisers hebben een groot aantal schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van OR-leden die participeerden in het adviestraject en in die hoedanigheid op 26 maart 2015 ook kennis hebben gemaakt met de door Aurelius naar voren geschoven nieuwe directeur, de heer [E] . Deze verklaringen, hoe verschillend van inhoud ook, bevatten als het gaat om het cruciale punt van de toezegging dat er een Raad van Commissarissen zou worden ingesteld, steevast één zin: de heer [E] heeft gezegd “dat een Raad van Commissarissen geen probleem was”. De stelselmatigheid van het aanhalen van deze zin wijst op de beperktheid van de mededeling. Gedaagden hebben ter zitting aangevoerd dat [E] op 26 maart 2015 (slechts) kenbaar heeft gemaakt dat als de wet een Raad van Commissarissen voorschrijft, deze er zou komen. Voorts wordt in de door eisers overgelegde verklaringen van OR-leden verwezen naar bijeenkomsten (gezamenlijke OR-vergadering, personeelsbijeenkomst) in april 2015, alwaar opnieuw zou zijn bevestigd dat er een Raad van Commissarissen zou worden ingesteld; opgemerkt moet worden dat tijdens deze bijeenkomsten geen functionarissen in dienst van Aurelius aanwezig waren. Tot slot is het veelbetekenend te achten dat in het op 14 april 2015 door eisers, de vakbonden, Smurfit Kappa en Aurelius gesloten convenant (zie hiervoor onder 2.9.) met geen woord wordt gerept over de instelling van een Raad van Commissarissen, terwijl het de toezegging van eisers inhoudt dat zij “unconditional” positief zullen adviseren inzake de overgang van de Specialties-divisie. Al bij al is het zeker dat met Smurfit Kappa is gesproken over de instelling van een Raad van Commissarissen en zijn er enige aanwijzingen dat gedaagden daarmee hebben ingestemd; die aanwijzingen zijn echter niet zo sterk dat het thans aannemelijk is dat gedaagden zich daadwerkelijk hebben verplicht tot instelling van een Raad van Commissarissen. De voorzieningenrechter bedenkt bij het voorgaande nog dat een Raad van Commissarissen niet een eenduidig fenomeen is; met name de bevoegdheid van dit orgaan om de bestuurders te benoemen kan (zo blijkt uit artikel 2:265 BW) ontbreken in geval de vennootschap onderdeel uitmaakt van een internationaal concern (zoals hier: gedaagden maken onderdeel uit van Aurelius); gesteld noch gebleken is dat de specifieke bevoegdheden van een in te stellen Raad van Commissarissen door eisers zijn besproken met de nieuwe aandeelhouder, hetgeen bij een ‘overeenkomst’ ter zake alleszins voor de hand zou hebben gelegen. Redelijkheid en billijkheid, opgewekt vertrouwen 4.9. Als wordt aangenomen dat gedaagden (en hun moedervennootschap Aurelius) zich niet ‘vrijwillig’ hebben vastgelegd op de instelling van een Raad van Commissarissen, valt niet in te zien hoe redelijkheid en billijkheid (desondanks) c.q. het vertrouwensbeginsel zouden dwingen tot een dergelijke stap. Structuurvennootschap 4.10. De vennootschappen van Smurfit Kappa in Nederland voldeden aan de wettelijke eisen voor het instellen van een structuurregime; op die grond bestond op holding-niveau een Raad van Commissarissen. Omdat op dat niveau het structuurregime gold, waren afhankelijke vennootschappen – waaronder gedaagden – op de voet van het bepaalde in het derde lid van artikel 2:263 BW vrijgesteld van het doen van opgave dat zij voldeden aan de voorwaarden die haar kwalificeerden als structuurvennootschap. Door de verticale splitsing is voor de Specialties-divisie een nieuwe juridische situatie gaan gelden. Indien gedaagden op dit moment voldoen aan de wettelijke eisen voor het instellen van een structuurregime, moeten zij op de voet van het eerste lid van artikel 2:263 BW daarvan opgave doen aan het Handelsregister. Eisers stellen dat op gedaagden die verplichting rust, gedaagden weerspreken dat gemotiveerd. De voorzieningenrechter kan thans in het midden laten of gedaagden verplicht zijn tot bedoelde opgave, omdat deze op dit moment nog geen verplichting schept te handelen overeenkomstig het structuurregime. Uit het eerste lid van artikel 2:264 BW volgt immers dat pas na drie jaar onafgebroken inschrijving van een opgave het structuurregime toepasselijk wordt. De bijzondere situatie waarin gedaagden zich bevinden maakt dit niet anders; het standpunt van eisers dat een concern zich door opsplitsing niet gedurende drie jaar kan ontdoen van het structuurregime, verwerpt de voorzieningenrechter. De wetgever had het anders kunnen regelen en in artikel 264 expliciet kunnen bepalen dat de ‘inloopperiode’ van drie jaar niet geldt als een voorheen afhankelijke vennootschap op eigen benen komt en zij zelfstandig voldoet aan de wettelijke eisen van het structuurregime, maar zo is de wet nu eenmaal niet geredigeerd. Afwijzing; kosten 4.11. De vordering van eisers komt, zo volgt uit het voorgaande, niet voor toewijzing in aanmerking. Uit het bepaalde in artikel 22a WOR (In rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad kan de ondernemingsraad niet in de proceskosten worden veroordeeld.) volgt dat – ook als de vordering wordt afgewezen – er geen plaats is voor veroordeling van eisers in de kosten van gedaagden. De voorzieningenrechter wijst de vordering af. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2016. coll: wjamd/js