ECLI:NL:RBNNE:2016:5894
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rekestnummer: C/17/143722 / FA RK 15-1419
beschikking van de enkelvoudige kamer d.d. 16 november 2016
inzake
[de man]
,
domicilie kiezende ten kantore van zijn advocaat,
hierna ook te noemen de man,
[telefoonnummer] ,
advocaat mr. M.R. Roethof, kantoorhoudende te Arnhem,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna ook te noemen de vrouw,
[telefoonnummer] ,
advocaat mr. M.L. van Leer, kantoorhoudende te Amsterdam.
belanghebbende:
[de minderjarige] ,
vertegenwoordigd door
mr. G.L. van der Heide-Brink,
kantoorhoudende te Drachten,
hierna ook te noemen de bijzondere curator,
in persoon verschenen.
Het procesverloop blijkt uit:
- de beschikking van deze rechtbank d.d. 23 maart 2016;
- de brieven van de advocaat van de man d.d. 21 april 2016, 8 juli 2016, en 22 augustus 2016;
- de brieven van de advocaat van de vrouw d.d. 21 juli 2016 en 14 september 2016;
- het rapport van de Raad voor de kinderbescherming (hierna: de Raad) d.d. 22 augustus 2016;
- de brief van de Raad d.d. 9 september 2016;
- de brief van de bijzondere curator, d.d. 18 oktober 2016.
7.1. Het toepasselijk recht op de erkenning door de man
Hoewel de man de door hem overgelegde stukken niet binnen de door de rechtbank gestelde termijn heeft overgelegd, zal de rechtbank deze stukken wel in haar beoordeling meenemen nu de vrouw door de termijnoverschrijding niet in haar verdediging is geschaad.
Anders dan de vrouw is de rechtbank van oordeel dat de man in voldoende mate de twijfels heeft weggenomen met betrekking tot zijn nationaliteit en identiteit. Hij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de Nigeriaanse nationaliteit heeft en daadwerkelijk [de man] is. Het feit dat de man tegen de vrouw heeft gezegd dat hij uit Kameroen komt, sluit niet uit dat hij daar geruime tijd heeft verbleven maar dat hij van oorsprong uit Nigeria komt. Of [X] werkelijk de biologische vader van de man is is - gelet op de bevindingen van het IJI over hetgeen in Nigeria naar gewoonterecht aanvaard wordt - niet juridisch relevant, omdat in Nigeria kennelijk in het algemeen minder nog dan in Nederland belang wordt gehecht aan het biologisch vaderschap voor de vaststelling van het juridisch vaderschap. Dat er een spelfout staat in het document van de Nigeriaanse rechtbank en dat de nummering in de geboorteakte in Nigeria kennelijk afwijkt van hetgeen in Nederland gebruikelijk is, doet aan het bovenstaande niet af. In zoverre zal de rechtbank het verweer van de vrouw met betrekking tot de identiteit van de man passeren.
Nu de rechtbank aldus als vaststaand aanneemt dat de man van Nigeriaanse afkomst is, bepaalt de nationale wet van de man in beginsel zijn bevoegdheid en de voorwaarden waaronder hij het kind kan erkennen. In Nigeria is het rechtsinstituut van erkenning niet geregeld, maar dit kan kennelijk onder bepaalde omstandigheden worden geaccepteerd.
Uit het rapport van het IJI blijkt, dat aannemelijk is dat in Nigeria geen toestemming van de moeder vereist is voor erkenning. De rechtbank is op grond daarvan met de bijzondere curator van oordeel dat toepassing van het gewoonterecht van de [specifieke bevolkingsgroep] -stam, althans het Nigeriaanse recht, in strijd is met de openbare orde in Nederland en daarom buiten toepassing moet worden gelaten. De rechtbank zal daarom Nederlands recht toepassen op de erkenning.
7.2. De verdere beoordeling van de verzoeken naar Nederlands recht
7.2.1. De Raad en de bijzondere curator hebben de rechtbank geadviseerd de man geen vervangende toestemming tot erkenning te verlenen en de vrouw is het daarmee eens. De man heeft zich niet meer expliciet uitgelaten over zijn bezwaren tegen het Raadsadvies. Nu partijen geen nadere mondelinge behandeling hebben verzocht, zal de rechtbank thans op grond van de stukken een beslissing nemen.
7.2.2. Zoals al in de tussenbeschikking van 23 maart 2016 is overwogen, heeft als uitgangspunt bij de vervangende toestemming tot erkenning naar Nederlands recht te gelden dat zowel het kind als de man, als verwekker van [de minderjarige] , er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Bij de beoordeling of aan de man vervangende toestemming voor erkenning moet worden verleend, moeten het belang van de man bij en zijn aanspraak op erkenning van het kind naar Nederlands recht worden afgewogen tegen de belangen van de vrouw en het kind bij niet-erkenning.
7.2.3. Ingevolge artikel 1:204, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt op verzoek van de man die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker van het kind is. De man en de moeder zijn het erover eens dat de man de verwekker is van de minderjarige.
7.2.4. Gelet op de standpunten van partijen, de Raad en de bijzondere curator zal de rechtbank - na afweging van alle betrokken belangen, in het bijzonder het belang van de minderjarige - het verzoek van de man om vervangende toestemming tot erkenning afwijzen. De rechtbank is van oordeel dat het belang van de minderjarige geschaad zal worden bij erkenning van de minderjarige door de man. De rechtbank neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking.
De ouders hebben communicatieproblemen en de vrouw is bang voor ontvoering van [de minderjarige] door de man. De angst van de vrouw dat de mogelijkheid bestaat dat de man [de minderjarige] ongeoorloofd over zal brengen naar Nigeria, acht de rechtbank niet van enige grond ontbloot. Dat de man op enigerlei moment naar Afrika vertrekt is niet denkbeeldig: hij heeft immers geen vast werk en geen uitkering in Nederland omdat hij illegaal in Nederland verblijft, en hij zou daarom kunnen worden uitgezet naar zijn land van herkomst dan wel vrijwillig kunnen vertrekken.
Indien de rechtbank het verzoek van de man tot vervangende toestemming toewijst, zal [de minderjarige] na erkenning naast de Nederlandse nationaliteit de nationaliteit van Nigeria verkrijgen en zou de man een paspoort voor [de minderjarige] kunnen aanvragen en hem kunnen meenemen naar Nigeria. Dat de man [de minderjarige] ook zonder toestemming van de Nederlandse rechter in Nigeria zal kunnen erkennen, doet daaraan niet af. Integendeel: het vergroot slechts de angst en het wantrouwen van de vrouw.
Nigeria is immers geen verdragsstaat bij het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (verder: het HKOV). Voor een mogelijke ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige] door de man naar Nigeria kan het HKOV dan ook geen oplossing bieden. Alleen al hierom is het invoelbaar dat de vrouw moeite heeft de man alleen met [de minderjarige] te vertrouwen en dat de angst voor ontvoering voortdurend spanningen bij de vrouw oproept.
Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er daarom een reële kans dat erkenning dermate negatieve gevolgen heeft voor de ongestoorde verhouding tussen de vrouw en [de minderjarige] dat [de minderjarige] in zijn ontwikkeling zal worden belemmerd. Er zijn te veel onzekerheden en belemmeringen om het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning toe te wijzen. Hoezeer de man ook belang heeft bij het vestigen van een afstammingsband met [de minderjarige] , het belang van [de minderjarige] om ongestoord op te kunnen groeien, dient prioriteit te hebben.
De rechtbank overweegt ten overvloede dat zelfs het eventueel bepalen van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder en haar eenhoofdig gezag, feitelijk een ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige] door de man naar Nigeria niet kunnen voorkomen. Er is namelijk geen verdrag op basis waarvan een dergelijke beslissing in Nigeria erkend zal worden.
7.2.5. Nu er geen afstammingsband tussen de man en [de minderjarige] tot stand komt, is de man gelet op artikel 1:253c Burgerlijk Wetboek niet-ontvankelijk in zijn verzoek om partijen gezamenlijk met het gezag te belasten. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.
7.2.6. Tijdens het Raadsonderzoek is gebleken dat partijen verwijzing naar Jeugdhulp Friesland willen voor begeleiding bij een nader af te spreken omgangsregeling, zoals door de Raad is geadviseerd.
De rechtbank zal dit in deze beschikking vaststellen en iedere verdere beslissing over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aanhouden. Partijen kunnen bij Jeugdhulp Friesland bovendien onder begeleiding van een gedragswetenschapper met elkaar in gesprek gaan.
De rechtbank:
wijst af het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] , geboren op [dag] [maand] 2010 in de [geboorteplaats] , te mogen erkennen;
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek om partijen gezamenlijk met het gezag te belasten;
bepaalt dat de vrouw de man eens per drie maanden schriftelijk op de hoogte dient te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van voormelde minderjarige in die zin dat de vrouw ten minste met betrekking tot de gezondheid, hobby's en schoolvorderingen van de minderjarige informatie zal verstrekken en daarbij telkens een recente en goedgelijkende foto van de minderjarige zal sturen;
verwijst de zaak naar de zitting van 9 mei 2017, voor een pro forma behandeling;
verwijst partijen naar het hulpverleningstraject (van) het Kenniscentrum Kind en Echtscheiding van Jeugdhulp Friesland , [telefoonnummer] , met wie zij zelf contact moeten opnemen om een afspraak te maken;
draagt aan de beide advocaten van partijen op om de rechtbank uiterlijk twee weken voor voormelde zittingsdatum - bij voorkeur onder toezending van het eindverslag van de betreffende hulpverlenende instantie - schriftelijk te berichten:
a. hoe de gesprekken bij het Kenniscentrum zijn verlopen;
b. of partijen concrete afspraken hebben gemaakt over de omgangsregeling en hoe de begeleide omgangsregeling is verlopen;
bepaalt dat, indien voldoening aan bovenvermelde opdrachten achterwege blijft, gebrekkig is of niet tijdig geschiedt - dat wil zeggen: buiten de ter zake gegeven termijn en zonder dat tenminste één week voor het einde van deze termijn uitstel is verzocht en uiterlijk twee dagen voor het einde daarvan is verkregen - de rechtbank daaraan de gevolgtrekkingen zal verbinden die zij dan geraden acht, waarbij geldt dat op te laat ingekomen stukken geen acht zal worden geslagen;
bepaalt dat aan de hand van de op voormelde zitting voorhanden zijnde gegevens - zo mogelijk - een beslissing zal worden genomen, tenzij partijen dan gemotiveerd te kennen hebben gegeven alsnog een mondelinge behandeling te wensen, althans aanhouding tot een nadere pro forma behandeling;
bepaalt dat partijen in geval van aanhouding tot een nadere behandeling tegen die behandeling op dezelfde wijze aan voormelde opdrachten dienen te voldoen, voor zover dat dan nog niet is geschied en de rechtbank niet anders heeft bepaald;
houdt iedere verdere beslissing over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aan.
Deze beschikking is gegeven te Leeuwarden door mr. F. van der Meulen, rechter, tevens kinderrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op woensdag 16 november 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
(fn: 20)
Van deze beschikking kan binnen 3 maanden hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Indien u in deze procedure bent verschenen start deze termijn op de dag van de uitspraak. Als u niet in de procedure bent verschenen kan de termijn op een latere datum beginnen. Volgens de wet bent u verplicht om voor het instellen van hoger beroep een advocaat in te schakelen. In verband met de beperkte termijn dient u zo spoedig mogelijk contact met uw/een advocaat op te nemen!
De griffier.
1. De tussenbeschikking
Bij beschikking van deze rechtbank van 23 maart 2016 - die als hier ingelast en herhaald moet worden beschouwd - is de man in de gelegenheid gesteld de twijfel met betrekking tot zijn nationaliteit en identiteit weg te nemen en nadere informatie te verstrekken, en is opdracht aan de Raad gegeven een onderzoek in te stellen of - met inachtneming van de beantwoording van de internationaal-privaatrechtelijke vragen - de man vervangende toestemming tot erkenning moet worden verleend en of gezamenlijk ouderlijk gezag, oplegging van een zorgregeling dan wel vaststelling van een informatieplicht in het belang van [de minderjarige] moet worden geacht.
2 De vervolgens door de man overgelegde stukken
2.1. De man heeft op 8 juli 2016 nadere bewijsstukken van zijn nationaliteit en afstamming overgelegd, waaronder een op [dag] [maand] 2016 door de Nigeriaanse Ambassade te Den Haag gelegaliseerde geboorteakte alsmede een door die Ambassade gelegaliseerde beëdigde verklaring van de vader van de man bij de High Court in Awka, Anambra State, Nigeria.
De man heeft niet door de Nederlandse Ambassade in Lagos, Nigeria gelegaliseerde aktes overgelegd waarom de rechtbank bij tussenbeschikking heeft verzocht, nu deze Ambassade sinds 1 april 2013 geen Nigeriaanse documenten meer legaliseert. De man heeft in dat verband op 8 juli 2016 een bericht van de Nederlandse Ambassade in Nigeria d.d. [dag] [maand] 2013 overgelegd, waaruit dat blijkt. Op 22 augustus 2016 heeft de man nog een kopie van zijn paspoort overgelegd, waaruit blijkt dat hij de Nigeriaanse nationaliteit heeft.
2.2. De man heeft op 22 augustus 2016 voorts een rapport overgelegd van het Internationaal Juridisch Instituut (hierna: IJI) d.d. [dag] [maand] 2016, waarin het IJI antwoord heeft gegeven op de in de tussenbeschikking door de rechtbank geformuleerde vragen.
Het IJI constateert dat het Nigeriaanse personen- en familierecht complex is en lastig te raadplegen. Het Nigeriaanse recht kent een grote mate van rechtspluralisme, waarbij etniciteit en religie van belang kunnen zijn. De bevolkingsgroepen -waaronder de [specifieke bevolkingsgroep] , waartoe de man zou behoren - hebben hun eigen gewoonterecht.
Het afstammingsrecht in Nigeria maakt onderscheid tussen wettige en onwettige kinderen, maar het begrip "wettigheid" heeft hier een andere betekenis dan in westerse stelsels en is niet zonder meer afhankelijk van het bestaan van een huwelijk tussen de moeder en de (vermoedelijke) vader. In het algemeen wordt minder belang gehecht aan het biologisch vaderschap voor de vaststelling van het juridisch vaderschap. Naar het toepasselijke gewoonterecht kan een man door het afleggen van een vormvrije, vrijwillige verklaring erkennen dat hij de vader is van een kind. Duidelijk is dit niet, en volgens het [specifieke bevolkingsgroep] gewoonterecht zou een man een kind niet kunnen erkennen dat afstamt van een vrouw waaraan hij geen bruidsgave heeft betaald.
Het IJI merkt verder op dat Nigeria geen partij is bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag, maar "Kinderontvoering" is wel opgenomen op grond van section 371 van de Criminal Code Act, het Nigeriaanse wetboek van strafrecht. Het IJI komt in het rapport op basis van zijn bevindingen tot de volgende conclusie:
"Het Nigeriaanse recht kent op zich de erkenning van een buiten echt geboren kind wel, maar het is onduidelijk of dit ook voor de [specifieke bevolkingsgroep] -stam geldt.
Het is aannemelijk dat de toestemming van de moeder niet vereist is voor de erkenning van een kind.
Wat betreft het gezag over het kind geldt dat volgens de CRA [NB. dit is de Child's Rights Act 2003, die in Nigeria op 31 juli 2003 in werking is getreden] zowel een vader van een kind, die niet gehuwd is met de moeder, alsmede de (ongehuwde) moeder pas parental responsability verkrijgt nadat een verzoek daartoe bij de rechter is ingediend en de rechter daarover een beslissing heeft genomen. Nigeriaanse rechters wijzen vaak het gezag over jonge kinderen aan de moeder toe, waarbij overigens anders beslist kan worden wanneer het kind een jongen is. Ook kunnen het gedrag en de moraal van een ouder een rol spelen in gezagsbeslissingen. De CRA is nog niet in werking getreden in alle staten van Nigeria, maar wel in [de staat] waar de door de man overgelegde verklaringen zijn opgesteld. Het vorenstaande neemt niet weg dat naar sommige stelsels van Afrikaans gewoonterecht de ouders het gezag beide reeds kunnen hebben zonder dat de rechter over het "gezag" heeft beslist. Uit de geraadpleegde documentatie begrijpen wij dat naar het Nigeriaans gewoonterecht van de [specifieke bevolkingsgroep] de vader het eenhoofdig gezag heeft. Hiervoor is ons inziens, anders dan bij een gezagsbeslissing op basis van de CRA, geen gerechtelijke beslissing vereist.
Voor zover ons bekend is er geen visumvereiste voor een kind van een Nigeriaanse ouder om Nigeria in te reizen. Evenmin is, voor zover ons bekend, toestemming nodig van de moeder indien de vader een Nigeriaans paspoort voor zijn minderjarig kind aanvraagt."
3 Rapport en advies van de Raad
De Raad heeft de rechtbank op 22 augustus 2016 en (aanvullend) op 9 september 2016 geadviseerd de verzoeken van de man met betrekking tot de vervangende toestemming voor erkenning, het gezamenlijk gezag en de consultatieplicht af te wijzen, partijen te verwijzen naar Jeugdhulp Friesland om begeleide omgang mogelijk te maken, en de vrouw een informatieplicht op te leggen waarbij zij de man eens per drie maanden mailt en hem tweemaal per jaar een recente en goedgelijkende foto van [de minderjarige] stuurt.
De vrouw heeft bij de Raad aangegeven dat zij het met voormeld advies eens is en de man heeft zijn teleurstelling getoond.
De man heeft bij de Raad weliswaar herhaald dat hij niet van plan is om een Nigeriaans paspoort voor [de minderjarige] aan te vragen of [de minderjarige] mee te nemen naar Nigeria, maar de Raad vindt dat het uitspreken van deze intentie onvoldoende waarborgen biedt om hem vervangende toestemming te verlenen. De man kan [de minderjarige] in Nigeria immers naar Nigeriaans (gewoonte)recht zonder toestemming van de vrouw erkennen, een paspoort voor hem aanvragen, en feitelijk zonder visum met hem naar Nigeria inreizen. Een verzoek tot teruggeleiding behoort nauwelijks tot de mogelijkheden nu Nigeria niet is aangesloten bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Gelet op de spanningen die de vrouw hiervan ondervindt, wordt hiermee in de optiek van de Raad de ongestoorde verhouding tussen de vrouw en [de minderjarige] aangetast en zal dit verder aangetast worden als de man vervangende toestemming krijgt voor erkenning. [de minderjarige] heeft Afrikaanse wortels, maar is een Nederlands kind dat hier is geboren en opgegroeid, en dat moet extra beschermd worden, aldus de Raad.
Nu de Raad adviseert om de man geen vervangende toestemming te verlenen, leidt dit er volgens de Raad toe dat gezamenlijk gezag en het opleggen van een consultatieplicht niet mogelijk is. Bovendien ontbreekt de basis voor gezamenlijke gezagsuitoefening waardoor het risico bestaat dat [de minderjarige] als gevolg daarvan klem of verloren tussen zijn ouders raakt.
Ondanks dat de vrouw moeite heeft met de illegale status van de man en zij twijfels heeft over de identiteit van de man, zijn beide ouders bereid mee te werken aan begeleide omgang bij Jeugdhulp Friesland . Op welke wijze en in welke frequentie deze omgang vorm zal moeten krijgen zal tijdens het hulpverleningstraject bepaald moeten worden.