ECLI:NL:RBNNE:2022:2041

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/206613 / HA ZA 21-115 Vonnis van 13 april 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCP WINSTON, gevestigd te Monaco, eiseres, advocaat mr. L.M. Noordzij te Amsterdam, tegen 1 [voornaam] [gedaagden] , wonende te Zuidhorn, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [voorletters] [gedaagden] BEHEER B.V., gevestigd te Wolvega, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HIGH-TECH SOLUTION & DESIGN B.V., gevestigd te De Hoeve, gedaagden, advocaat mr. A.K. Doornbosch te Assen. Partijen zullen hierna Winston en [gedaagden] c.s. (in mannelijk enkelvoud) genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 15 september 2021; de akte overlegging producties aan de zijde van Winston; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 december 2021; de spreekaantekeningen van mr. Noordzij. 1.2. Ten slotte is vonnis (nader) bepaald op heden.

2.1. Winston is een société civile particulière opgericht naar Monegaskisch recht. Winston houdt zich bezig met de bouw van luxe villa’s. 2.2. Exclusive Elevators (hierna: XEL) ontwerpt, engineert, produceert en levert exclusieve op maat ontworpen en geproduceerde liften voor woonhuizen en (super)jachten. 2.3. High-Tech Solution & Design B.V. (hierna: HSD) is de zustermaatschappij van XEL. [gedaagden] Beheer (hierna: Beheer) is de moedermaatschappij en bestuurder van zowel XEL als HSD. [gedaagden] is enig bestuurder van [gedaagden] Beheer. 2.4. Op 8 juni 2018 is er tussen Winston en XEL een overeenkomst tot stand gekomen over het ontwerp en de productie van een op maat gemaakte trap en lift voor een villa in Cap d’Ail, Frankrijk. Op deze overeenkomst zijn de ‘Orgalime General Conditions’ van 2001 van toepassing verklaard. 2.5. Op grond van de overeenkomst zou Winston de koopprijs van de lift ad € 530.000,00, in termijnen voldoen. De eerste termijn van 35% van de koopprijs (€ 185.000,00), is op 18 juni 2018 gefactureerd en door Winston op 5 en 6 juli 2018 betaald. De factuur vermeldt: ‘Start of the project (Engineering and purchasing long-lead items)’. 2.6. Op 6, 9 en 10 juli 2018 heeft XEL een bedrag van in totaal € 185.108,58 overgeboekt naar bankrekeningen van HSD bij de ING Bank. 2.7. Na betaling door Winston is XEL gestart met het ontwerp en de engineering van de lift en de trappen. 2.8. Op 10 september 2019 heeft XEL de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden, vanwege een geschil over de uitvoering van de overeenkomst. 2.9. Tussen partijen heeft vervolgens een arbitrageprocedure plaatsgevonden, hetgeen heeft geleid tot een arbitraal vonnis op 19 augustus 2019. Op 4 november 2020 heeft de Arbiter met een addendum op het Arbitraal Vonnis beslist op verzoeken tot correctie van het arbitraal vonnis van zowel Winston als XEL, waarna XEL is veroordeeld tot: (terug)betaling van een bedrag van € 85.500,00 aan Winston, te vermeerderen met 8% rente vanaf 21 september 2019 tot het moment van volledige betaling; betaling van een bedrag van € 25.000,00 aan Winston aan proceskosten; betaling van USD 21.750,00 aan Winston. 2.10. Op 8 februari 2021 heeft de rechtbank Den Haag aan Winston verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis en XEL veroordeeld tot betaling van € 132,00 aan proceskosten van die procedure. 2.11. Op 11 februari 2021 heeft Winston executoriaal derdenbeslag laten leggen op de bankrekeningen van XEL bij de Rabobank en de KNAB, welke beslag (nagenoeg) geen doel treft. 2.12. Op 17 februari 2021 heeft [gedaagden] telefonisch contact opgenomen met de advocaat van Winston naar aanleiding van de gelegde beslagen. 2.13. In een e-mailbericht van 24 februari 2021 heeft de advocaat van Winston het telefoongesprek met [gedaagden] op 17 februari 2021 als volgt weergegeven: ‘1. XEL verricht geen activiteiten meer sinds het dispuut tussen haar en SCP Winston is ontstaan; 2. De door SCP Winston ten laste van XEL gelegde bankbeslagen treffen geen doel, omdat de bankrekeningen van XEL geen gelden (meer) zouden bevatten. 3. Een partij die een procedure verliest, zoals XEL, is volgens u gehouden haar verplichtingen na te komen. U gaf daarom aan de vordering van SCP Winston te gaan betalen. 4. U zou mij een voorstel doen per e-mail hoe en wanneer de vordering van XEL wordt betaald. Ik heb geen e-mail van u ontvangen.’ 2.14. Bij e-mailbericht van 24 februari 2021 reageert [gedaagden] als volgt op de inhoud van het hiervoor geciteerde e-mailbericht: ‘De onderwerpen uit uw punten 1 t/m 3 in dat bericht zijn inderdaad besproken, maar in uw e-mail niet helemaal zo verwoord als benoemd, ik kom daarop terug.’ 2.15. De advocaat van Winston heeft [gedaagden] c.s. op 20 mei 2021 gesommeerd tot betaling van € 140.322,67. 2.16. [gedaagden] c.s. is niet tot betaling overgegaan. 2.17. Ter verzekering van verhaal van haar vordering begroot op € 339.500,00, heeft XEL verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir beslag onder zichzelf, op al hetgeen zij verschuldigd is of zal worden aan Winston. Het verlof is op 14 juni 2021 verleend als verzocht. 2.18. Op verzoek van Winston zijn op 15 juni 2021 derdenbeslagen onder de ING Bank en onder Beheer gelegd. 2.19. Op 12 juli 2021 is XEL een arbitrageprocedure gestart tegen Winston, waarin XEL een schadevergoeding vordert van € 261.512,00 vermeerderd met 8% rente vanaf 15 juni 2021.

3.1. Winston vordert om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. [gedaagden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die Winston reeds heeft geleden en nog zal lijden, primair bestaande uit een bedrag van: a. € 85.500,00, te vermeerderen met 8% rente vanaf 21 september 2021; b. € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2020 (datum arbitraal vonnis); c. € 18.554,993 ($ 21.750,00), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2020; d. € 132,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; e. € 723,01 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Dan wel in goede justitie te bepalen bedragen en rente startdata, en subsidiair nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; II. [gedaagden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van beslagkosten op de voet van artikel 706 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), groot € 4.054,86 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 juni 2021, dan wel een in goede justitie te bepalen datum; III. [gedaagden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, groot € 2.509,65, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; IV. [gedaagden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00, indien betekening van dit vonnis achterwege kan blijven en ten bedrage van € 199,00, indien betekening hiervan noodzakelijk blijkt, een en ander binnen veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis te voldoen, en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 3.2. Winston legt aan haar vorderingen bestuurders- en concernaansprakelijkheid ten grondslag, omdat er sprake zou zijn van verhaalsfrustratie door [gedaagden] . Deze verhaalfrustratie bestaat uit: het onttrekken van gelden aan XEL; het bewerkstelligen dan wel toestaan dat lopende en nieuwe bouwopdrachten zijn ondergebracht in zustervennootschappen van XEL; het beschikbaar houden van ongebruikt krediet of liquide middelen binnen het XEL-concern. Winston heeft door dit handelen schade geleden, bestaande uit het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering. [gedaagden] is op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk voor de door Winston geleden schade. [gedaagden] kan van zijn handelen een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Beheer (moedervennootschap) en HSD (zustervennootschap) worden (indirect) bestuurd door [gedaagden] . Zij hebben het handelen toegestaan en goedgekeurd, reden waarom ook zij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door Winston geleden schade. Subsidiair legt Winston aan haar vordering jegens HSD ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag. 3.3. [gedaagden] c.s. voert verweer en concludeert om - uitvoerbaar bij voorraad - Winston niet te ontvangen in haar vorderingen, althans de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Winston in de kosten van de procedure. [gedaagden] c.s. betwist dat hij het verhaal van de vorderingen van Winston heeft willen frustreren. Een deel van de betalingen waar Winston haar vorderingen op baseert, hadden al plaatsgevonden voordat het arbitrale vonnis werd gewezen. XEL hield er geen rekening mee dat zij (gedeeltelijk) in het ongelijk zou worden gesteld. [gedaagden] c.s. stelt daarnaast dat XEL ook schade heeft geleden, namelijk € 261.500,00. Op grond van paragraaf 47 van de algemene voorwaarden is XEL gerechtigd tot volledige vergoeding door Winston van de door haar als gevolg van de partiële ontbinding geleden schade. Omdat XEL in de vorige procedure vergeten is om deze schade te vorderen, heeft zij nu alsnog een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt. Vanwege de vordering die XEL op Winston heeft, heeft XEL eigenbeslag laten leggen op de vordering die Winston uit hoofde van de arbitrageprocedure heeft. Het eigenbeslag staat aan toewijzing van de vordering van Winston in de weg, aldus [gedaagden] c.s. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtbank dient daarom ambtshalve te beoordelen of zij bevoegd is en, voor zover zij bevoegd is, welk recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. 4.2. De rechtbank oordeelt allereerst dat zij op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel Ibis-Vo) bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Winston, aangezien [gedaagden] c.s. woonachtig, dan wel gevestigd, is in Nederland. 4.3. In het onderhavige geval is de vordering primair gebaseerd op onrechtmatige daad en - jegens HSD - subsidiair ongerechtvaardigde verrijking. Beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is moet, omdat het zowel bij onrechtmatige daad als bij ongerechtvaardigde verrijking gaat om een niet-contractuele verhouding, plaatsvinden aan de hand van Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). 4.4. Op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Rome II is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de (directe) schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Nu Winston onweersproken heeft gesteld dat de schade zich voordoet in Nederland, zal de rechtbank onderhavig geschil beoordelen aan de hand van Nederlands recht. Staat eigenbeslag aan toewijzing in de weg? 4.5. [gedaagden] c.s. voert als meest verstrekkende verweer dat - wat er ook rechtens zij van de door Winston ingestelde vorderingen - zowel de door XEL gestarte arbitrageprocedure als het door XEL gelegde eigenbeslag aan toewijzing van deze vorderingen in de weg staan. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. 4.6. Het enkele feit dat XEL een nieuwe arbitrageprocedure is gestart en in het kader van haar vermeende tegenvordering eigenbeslag heeft laten leggen, staat - in tegenstelling tot hetgeen [gedaagden] c.s. bij monde van zijn advocaat op de zitting heeft bepleit - aan toewijzing van de vordering niet in de weg. Daartoe is van belang dat - ook al gaat het om dezelfde beweerdelijke schade - het wel een andere vordering betreft. In deze procedure wordt XEL immers niet aangesproken tot betaling, maar haar (middellijk) bestuurder en andere vennootschappen uit het concern. 4.7. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat voor zover partijen stellingen hebben ingenomen over de rechtmatigheid van de vordering waarvoor eigenbeslag is gelegd dan wel over de vraag of het gelegde eigenbeslag misbruik van recht oplevert, dit onbesproken kan blijven nu opheffing van het beslag in deze procedure niet wordt gevorderd en XEL bovendien geen partij is bij deze procedure. Bestuurdersaansprakelijkheid 4.8. Tussen partijen staat vast dat XEL is tekortgeschoten in de nakoming van haar veroordeling in de arbitrageovereenkomst. Immers XEL is niet overgegaan tot betaling van de bedragen waartoe zij in het arbitrale vonnis is veroordeeld. Vraag is echter of [gedaagden] als (indirect) bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het onbetaald en (mogelijk) onverhaalbaar zijn gebleven van de vorderingen van Winston. 4.9. Winston baseert het beweerdelijk onrechtmatig handelen van [gedaagden] , bestaande uit verhaalsfrustratie, op: het onttrekken van banktegoeden van XEL c.q. het verrichten van selectieve betalingen aan HSD; het verhangen van bestaande bouwopdrachten binnen XEL-concern en/of het niet-invoeren van nieuwe bouwopdrachten in XEL; het beschikbaar houden van ongebruikt krediet of liquide middelen binnen het XEL-concern. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. 4.10. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. (Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial Services/K.) 4.11. Het door Winston gevorderde is gebaseerd op geval (ii) zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen), r.o. 3.5: “Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.” 4.12. Ten aanzien van het zojuist bedoelde geval (ii) overwoog de Hoge Raad bij arrest van 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:829 (Air Holland)) in r.o.

4.18. Alles afwegende komt de rechtbank tot de slotsom dat [gedaagden] aldus onrechtmatig jegens Winston heeft gehandeld door op de hiervoor besproken manieren betalingsonmacht bij XEL te creëren. Dat Winston door dit onrechtmatig handelen schade heeft geleden, alsmede de hoogte van de gevorderde schade, is door [gedaagden] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Derhalve acht de rechtbank de vorderingen jegens [gedaagden] toewijsbaar. Aansprakelijkheid moedervennootschap Beheer 4.19. Vervolgens is de vraag of Beheer, als moedervennootschap, eveneens aansprakelijk kan worden gehouden voor de hiervoor vastgestelde verhaalsfrustratie. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. 4.20. Uitgangspunt is dat derden de aandeelhouder niet kunnen aanspreken voor verplichtingen van de vennootschap (artikel 2:175 BW). Ook in een geval als het onderhavige waarin de eigendom en leiding van en zeggenschap over zowel XEL als Beheer bij dezelfde persoon, [gedaagden] , berusten, leidt dat in beginsel niet tot medeaansprakelijkheid van de aandeelhouder. De moedervennootschap kan onder omstandigheden jegens een schuldeiser aansprakelijk zijn ingeval van - kort gezegd - verhaalsfrustatie door de dochtervennootschap, indien sprake is van een eigen handelen van de moedervennootschap of een nalaten waar handelen met het oog op de belangen van die schuldeisers van haar verlangd mocht worden (vergelijk HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033). 4.21. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld is Winston als schuldeiser benadeeld door de handelswijze van XEL zoals uiteengezet onder rechtsoverweging 4.13 tot en met 4.17. Aangezien [gedaagden] de enig (indirect) bestuurder is van zowel XEL als Beheer, had ook Beheer inzicht in de financiële situatie van XEL. Beheer had daarom kunnen voorzien en er rekening mee moeten, dan wel kunnen, houden dat haar handelen ervoor zou zorgen dat XEL haar vordering jegens Winston niet kon voldoen. Doordat Beheer - terwijl zij daartoe de mogelijkheid had - niet heeft ingegrepen en daarmee de verhaalsfrustratie heeft toegestaan terwijl zij, zoals Winston onweersproken heeft gesteld, van de hoed en de rand wist, heeft zij haar zorgplicht jegens Winston geschonden. Dit geldt zowel voor het onttrekken van banktegoeden van XEL c.q. het verrichten van selectieve betalingen aan HSD als het verhangen van bestaande bouwopdrachten binnen XEL en/of het niet-invoeren van nieuwe bouwopdrachten in XEL alsmede het beschikbaar houden van ongebruikt krediet of liquide middelen binnen het XEL-concern. Ten aanzien van het verrichten van selectieve betalingen heeft bovendien nog te gelden dat dit niet enkel heeft geleid tot benadeling van schuldeisers van XEL, waaronder Winston, maar ook tot bevoordeling HSD. Immers de betalingen zonder rechtsgrondslag (zoals uiteengezet onder 4.13) hebben plaatsgevonden aan HSD, de zustermaatschappij van XEL, tevens dochter van Beheer.

4.22. Alles afwegende komt de rechtbank tot de slotsom dat Beheer aldus onrechtmatig jegens Winston heeft gehandeld door - kortgezegd - de verhaalsfrustratie toe te staan en niet in te grijpen terwijl zij daartoe de mogelijkheid had. Dat Winston door dit onrechtmatig handelen van Beheer schade heeft geleden, alsmede de hoogte van de gevorderde schade, is door [gedaagden] c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken en kan aan Beheer worden toegerekend. Derhalve acht de rechtbank de vordering jegens Beheer eveneens toewijsbaar. Aansprakelijkheid zustervennootschap HSD 4.23. Door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken vennootschappen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is. Als een op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze onrechtmatig is jegens deze crediteur, brengt de verplichting de daardoor aangerichte schade te vergoeden niet mee dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. In een dergelijk geval is vereenzelviging een vorm van redres die te ver gaat (Zie Hoge Raad 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285 en Hoge Raad 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, Rainbow Products/Ontvanger). 4.24. Winston stelt (onder verwijzing naar het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 25 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2014:1431) dat [gedaagden] gelet op zijn kennelijke oogmerk van verhaalsfrustratie misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen enerzijds XEL en anderzijds. HSD is, aldus Winston, instrumenteel voor het misbruik. HSD heeft hier geen verweer tegen gevoerd. De rechtbank volgt Winston in haar betoog en is van oordeel dat ook HSD aansprakelijk is voor de door Winston geleden schade, omdat het ongeoorloofde oogmerk van [gedaagden] rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van HSD. HSD heeft immers de hand gehad in de feitelijke beëindiging van de ondernemingsactiviteiten van XEL en overdracht ervan naar haar. Weliswaar was HSD geen bestuurder of aandeelhouder van XEL, maar gelet op haar verwevenheid met haar zustervennootschap XEL (zij hebben dezelfde aandeelhouder en dezelfde bestuurder, die ook bestuurder van de aandeelhouder is), de betrokkenheid van [gedaagden] als haar indirecte bestuurder bij de transactie (wiens ongeoorloofde oogmerk om Winston als schuldeiser buiten spel te zetten rechtens ook als oogmerk van HSD heeft te gelden, vgl. HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, «JOR» 2000/238, m.nt. De Wit Wijnen (Rainbow Products/Ontvanger)), en de voortzetting door haar van hetgeen nog aan activiteiten in XEL resteerde, diende ook zij zich bij deze transactie te realiseren dat deze tot gevolg had dat Winston ook in de toekomst feitelijk geen verhaal meer zou vinden voor haar vordering op XEL. Door desalniettemin aan deze transactie mee te werken heeft ook HSD zich onvoldoende de belangen van Winston aangetrokken en deze belangen op onrechtmatige wijze geschonden. Omdat [gedaagden] overheersende zeggenschap heeft over HSD beschikt HSD over dezelfde kennis als [gedaagden] en kan deze kennis dus ook aan haar worden toegerekend. HSD had er daarom ook rekening mee moeten houden dat door het handelen van [gedaagden] de schuld aan Winston niet kon worden voldaan. Dit klemt te meer omdat HSD van XEL betalingen heeft ontvangen zonder grondslag. HSD heeft meegewerkt aan de verhaalsfrustratie en daarvan geprofiteerd.

4.25. Alles afwegende komt de rechtbank tot de slotsom dat ook HSD onrechtmatig jegens Winston heeft gehandeld door - kortgezegd - de verhaalsfrustratie toe te staan en hiervan te profiteren. Dat Winston door dit onrechtmatig handelen schade heeft geleden is door HSD niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken en kan aan HSD worden toegerekend. Derhalve acht de rechtbank de vordering jegens HSD eveneens toewijsbaar. Beslagkosten 4.26. Winston vordert [gedaagden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 4.054,86, bestaande uit een bedrag van € 1.617,86 aan deurwaarderskosten, € 1.770,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € € 1.770,00) en € 667,00 aan griffierecht. Buitengerechtelijke incassokosten 4.27. Winston maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat Winston onbetwist heeft gesteld dat haar raadsman [gedaagden] c.s. schriftelijk heeft gesommeerd om de gevorderde schadevergoeding uiterlijk 14 dagen na datum van de sommatie te voldoen, waarbij is aangekondigd dat bij gebreke van betaling aanspraak zal worden gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagden] c.s. heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven en is daardoor in verzuim geraakt. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is daarmee van toepassing. De rechtbank stelt vast dat Winston voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De buitengerechtelijke incassokosten zullen (hoofdelijk) worden toegewezen zoals gevorderd, nu dit bedrag het in het besluit genoemde tarief niet overstijgt. Contractuele en wettelijke rente 4.28. Tegen de door Winston gevorderde contractuele en wettelijke rente over de verschillende schadevergoedingen, beslagkosten en buitengerechtelijke incassokosten is geen verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen zoals gevorderd. De rechtbank zal echter daar waar Winston dit niet in haar petitum heeft opgenomen, toevoegen dat de rente zal worden toegewezen tot aan de dag der algehele voldoening. Proceskosten 4.29. [gedaagden] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij (hoofdelijk) worden veroordeeld in de aan de zijde van Winston gemaakte proceskosten. Deze worden aldus begroot: - dagvaarding € 103,83 - griffierecht € 5.737,00 - salaris gemachtigde € 3.540,00 (2 punten x € 1.770,00) - totaal: € 9.380,83 4.30. De gevorderde vergoeding van de nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen zoals in het dictum omschreven. Hoofdelijke veroordeling 4.31. Winston heeft op basis van artikel 6:102 BW gesteld dat [gedaagden] , Beheer en HSD hoofdelijk zijn verbonden voor de door Winston geleden en nog te lijden schade. Nu [gedaagden] c.s. hier geen verweer tegen heeft gevoerd, zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van alle vorderingen die worden toegewezen, nu de rechtbank ook ambtshalve deze vordering niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.

De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt de ander is bevrijd, tot vergoeding van de schade aan Winston ad. € 85.500,00, vermeerderd met 8% rente vanaf 21 september 2021 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.2. veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt de ander is bevrijd, tot vergoeding van de schade aan Winston ad. € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.3. veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt de ander is bevrijd, tot vergoeding van de schade aan Winston ad. € 18.554,993 ($ 21.750,00), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.4. veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt de ander is bevrijd, tot vergoeding van de schade aan Winston ad. € 132,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 5.5. veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt de ander is bevrijd, tot vergoeding van de schade aan Winston ad. 723,01 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 5.6. veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt de ander is bevrijd, tot betaling van beslagkosten op de voet van artikel 706 Rv, groot € 4.054,86 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 juni 2021 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.7. veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt de ander is bevrijd, tot betaling van € 2.509,65 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 5.8. veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt de ander is bevrijd, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Winston begroot op € 9.380,83 , te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,00, indien betekening van dit vonnis achterwege kan blijven en ten bedrage van € 199,00, indien betekening hiervan noodzakelijk blijkt, een en ander binnen veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis te voldoen, en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en door mr. R. Bootsma in het openbaar uitgesproken op 13 april 2022. Typ 711 productie 10 bij de dagvaarding Zie ook het arrest van 25 februari 2015 van het Hof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2014:1431

4.3 het volgende in verband met een door de bestuurder gestelde verrekenbare tegenvordering van de vennootschap op de schuldeiser: “Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat (...) voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.” Het onttrekken van gelden aan XEL c.q. het verrichten van selectieve betalingen aan HSD 4.13. Vaststaat dat XEL meerdere betalingen aan HSD - haar zustervennootschap - heeft verricht. Dit betreft betalingen met een totaalbedrag van € 185.108,58 op respectievelijk 6, 9 en 10 juli 2018, dus daags nadat Winston het bedrag van € 185.500,00 had overgemaakt naar XEL. Daarnaast hebben er ook op 17 en 20 januari 2020 meerdere betalingen plaatsgevonden van in totaal ongeveer € 160.000,00 en in april 2020 van om en nabij € 45.000,00. Hoewel [gedaagden] c.s. stelt dat er een rechtsgrond aanwezig is voor deze betalingen heeft hij dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Het enkele verwijzen naar factuurnummers tijdens de mondelinge behandeling is onvoldoende om te worden toegelaten tot bewijs. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de onttrekkingen aan het vermogen van XEL hebben plaatsgevonden zonder rechtsgrond. Dit levert naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig handelen op van [gedaagden] , omdat hij wist dan wel redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat het onttrekken van vermogen aan XEL, hetgeen hij als bestuurder heeft bewerkstelligd dan wel (in ieder geval) heeft toegestaan, tot gevolg zou hebben dat XEL haar verplichtingen aan Winston niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het handelen van [gedaagden] is jegens Winston als schuldeiser zodanig onzorgvuldig dat hem hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat een aantal betalingen hebben plaatsgevonden voor het arbitrale vonnis maakt dit niet anders, omdat uit het arbitrale vonnis blijkt - zoals door Winston is aangevoerd en door [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd is betwist - dat XEL geen werkzaamheden heeft verricht voor een bedrag van € 85.000,00, zodat [gedaagden] er ernstig rekening mee moest houden dat van het door Winston betaalde voorschot groot €185.000,00 er een bedrag terugbetaald moest worden. In de arbitrageprocedure heeft XEL er immers bewust voor gekozen om geen tegenvordering in te stellen, zoals door Winston onbetwist is gesteld. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het gegeven dat een aantal overboekingen hebben plaatsgevonden voordat het arbitrale vonnis is gewezen, [gedaagden] niet kan baten. Het verhangen van bestaande bouwopdrachten binnen XEL en/of het niet invoeren van nieuwe bouwopdrachten in XEL. 4.14. Winston stelt dat [gedaagden] door het verhangen van bouwopdrachten, dan wel het niet-invoeren van nieuwe bouwopdrachten in XEL een situatie van betalingsonmacht heeft gecreëerd bij XEL. Ter onderbouwing hiervan heeft Winston aangevoerd dat uit de jaarrekeningen van 2018 en 2019 van XEL volgt dat er vorderingen op handelsdebiteuren waren van respectievelijk € 127.100,00 en € 163.550,00. [gedaagden] c.s. heeft dit niet weersproken en heeft evenmin gesteld wat er met deze debiteuren is gebeurd. Daarnaast voert Winston aan dat [gedaagden] op 17 februari 2021 telefonisch aan de advocaat van Winston heeft laten weten dat er sinds het geschil met Winston geen activiteiten meer plaatsvinden in XEL en dat de bankrekeningen van XEL geen geld meer bevatten. [gedaagden] c.s. heeft weliswaar in een e-mailbericht van 24 februari 2021 in algemene termen de juistheid van de samenvatting door de advocaat van het telefoongesprek ontkend, maar heeft nagelaten om kenbaar te maken wat de inhoud en strekking van zijn mededelingen dan wel zouden zijn geweest. Tot slot stelt Winston dat [gedaagden] c.s. heeft geweigerd om aan Winston een lijst van haar binnenlands en buitenlands vermogen te verstrekken op de voet van artikel 475g en 843a Rv, zoals onder meer verzocht in een e-mail van de raadsman van Winston. Deze lijst heeft Winston ook in deze procedure niet in het geding gebracht. 4.15. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij opdrachten van XEL heeft verhangen. Evenmin heeft hij gemotiveerd weersproken dat hij - sinds het dispuut van Winston - geen nieuwe opdrachten meer heeft aangenomen in XEL. De enkele mededeling tijdens de mondelinge behandeling dat er in februari 2021 geen opdrachten in XEL waren en dat deze daarna wel weer zijn binnengekomen, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde stellingen van Winston zodat de rechtbank zal uitgaan van de juistheid van de stellingen van Winston dat door [gedaagden] is toegelaten of bewerkstelligd dat bestaande bouwopdrachten van XEL zonder noodzaak en zonder dat daarvoor een betaling is verkregen, zijn verhangen naar andere vennootschappen in het concern en/of dat nieuwe bouwopdrachten niet zijn ingevoerd in XEL. Daardoor zijn de ondernemingsactiviteiten van XEL feitelijk beëindigd en is haar inkomensstroom naar elders verlegd. Aldus heeft [gedaagden] bewerkstelligd, althans toegelaten dat XEL haar schuld aan Winston niet heeft betaald en geen verhaal bood voor de daaruit ontstane schade (frustratie van betaling). Hij moest redelijkerwijs geweten hebben dat dit het gevolg was van zijn handelen, als dit al niet het enige doel ervan was. Hem valt van dit handelen een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Dit levert naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig handelen op van [gedaagden] (zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4578). Het beschikbaar houden van ongebruikt krediet of liquide middelen binnen het XEL-concern. 4.16. In het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, Van Wanig/Van Vliet) is bepaald dat betaling van een schuld niet noodzakelijk hoeft te geschieden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, maar ook kan plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit. Ook is bepaald dat het niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft (in dit geval [gedaagden] ), jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt. 4.17. Winston heeft onder verwijzing naar voornoemd arrest gesteld dat uit de overgelegde financiële stukken (jaarrekening van 2019 van Beheer en HSD) blijkt dat Beheer een eigen vermogen had van ongeveer € 1.000.000,00 en HSD een eigen vermogen van € 200.000,00. Winston heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat er binnen het concern (voldoende) financiële ruimte was om (zonodig) aan XEL krediet te verlenen om de vordering van Winston te voldoen. [gedaagden] c.s. heeft de juistheid van de financiële stukken en het genoemde eigen vermogen niet weersproken. Evenmin heeft hij betwist dat er binnen het concern voldoende ruimte is om aan XEL de middelen te verschaffen al dan niet via krediet om zijn verplichtingen jegens Winston te voldoen. Het niet-gebruiken van deze financiële ruimte is jegens Winston zodanig onzorgvuldig dat [gedaagden] hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.