ECLI:NL:RBNNE:2022:874

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/204093 / HA ZA 21-35 Vonnis van 9 maart 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser] , gevestigd en kantoorhoudende in [plaatsnaam] , eiseres, advocaten: mr. W.F.W. Timmer en mr. R.G. Varkevisser, die kantoor houden in Groningen, tegen [gedaagde] , wonende in [plaatsnaam] , gedaagde, advocaat: mr. O.M.M. Philips, die kantoor houdt in Haren. Partijen zullen hierna " [eiser] " en " [gedaagde] " worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 5 februari 2021; de conclusie van antwoord van 28 april 2021; de conclusie van repliek van 21 juli 2021; de conclusie van dupliek van 29 september 2021. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. De rechtbank kan bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de volgende feiten die tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, vaststaan. 2.2. [eiser] is als holding enig aandeelhouder en bestuurder van verschillende bouw- en projectontwikkelingsbedrijven en zij verricht beheeractiviteiten. 2.3. [gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van Portofino Beheer (hierna "Portofino"), die beheeractiviteiten verricht. 2.4. Op 7 juli 2020 is door deze rechtbank op verzoek van [eiser] op tegenspraak het faillissement uitgesproken van Portofino met aanstelling van mr. E. Heuzeveldt (hierna "de Curator") als curator. 2.5. [gedaagde] was via de tussengeschakelde vennootschap Portofino indirect enig bestuurder en medeaandeelhouder van de besloten vennootschappen Jarino Group B.V. (hierna "Jarino Group") en Modulaire Bouwsystemen Nederland B.V. (hierna "MBN"). 2.6. Jarino Group en MBN zijn op 26 september 2018 een kredietovereenkomst aangegaan met de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. (hierna "ABN"). 2.7. Op 4 juni 2019 is MBN in staat van faillissement verklaard en op 19 juni is ook Jarino Group in staat van faillissement verklaard. 2.8. Als gevolg van de faillissementen van Jarino Group en MBN was het door ABN aan Jarino Group en MBN verstrekte krediet volledig en ineens opeisbaar en ging ABN over tot invordering van het openstaande krediet. 2.9. [eiser] heeft zich borg gesteld en heeft op 20 mei 2020 de volledige schuld ter grootte van € 389.007,68,- aan ABN voldaan. 2.10. De onbetaald gelaten en niet verhaalbare vordering van [eiser] op grond waarvan zij om het faillissement van Portofino heeft verzocht, betreft een vordering uit hoofde van omslag zoals bedoeld in artikel 7:869 in samenhang met artikel 6:152 van het Burgerlijk Wetboek (hierna "BW"), omdat ook Portofino zich jegens ABN als borg tot terugbetalen van het krediet had verbonden. [gedaagde] heeft zich jegens ABN eveneens als borg tot terugbetaling van het krediet verbonden. 2.11. [eiser] heeft jegens [gedaagde] bij verstek bij vonnis van 7 oktober 2020 de vordering uit hoofde van omslag toegewezen gekregen. [gedaagde] heeft de vordering uit hoofde van omslag op 26 november 2020 aan [eiser] betaald. 2.12. Na de faillietverklaring van Portofino heeft de Curator de vereffening van het vermogen van Portofino ten behoeve van haar gezamenlijke schuldeisers, waaronder [eiser] , opgepakt. Een bestanddeel van het vermogen van Portofino betrof de vordering van € 74.684, - in rekening-courant op haar enig bestuurder en aandeelhouder, [gedaagde] . 2.13. De Curator heeft na het faillissement van Portofino onderzoek gedaan naar de inbaarheid van de vordering en het bleek hem dat de vordering niet eenvoudig inbaar zou zijn. Gelet op de stand van de boedel van Portofino (nihil) was het voor de Curator niet mogelijk om incassomogelijkheden te treffen. [eiser] en de Curator zijn daarop, in overleg met de rechter-commissaris, overeengekomen dat de Curator de vordering aan [eiser] zou verkopen en cederen. Op 11 december 2020 is de vordering door de Curator aan [eiser] verkocht en geleverd. 2.14. [eiser] heeft [gedaagde] op 6 januari 2020 gesommeerd de vordering te voldoen, waarbij hem tevens verzocht is contact op te nemen met de advocaat van [eiser] teneinde een voor [eiser] aanvaardbare betalingsregeling te treffen, voor het geval hij niet in staat was de vordering ineens te voldoen. [gedaagde] heeft de vordering niet binnen de daarvoor gegeven termijn betaald. [gedaagde] heeft evenmin gebruik gemaakt van het aanbod om een betalingsregeling te treffen. 2.15. Nadat [gedaagde] in verzuim is gekomen heeft [eiser] incassomaatregelen genomen. 2.16. [eiser] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland op 21 januari 2021 verzocht om toestemming om ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag te leggen op de woning van [gedaagde] . Op 21 januari 2021 heeft [eiser] het verzochte verlof gekregen. Op 22 januari 2021 is het conservatoire beslag gelegd. 3.1. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van in hoofdsom € 74.684,-, vermeerderd met een vergoeding voor buitengerechtelijke- en proceskosten, alles steeds vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de met wettelijke rente te vermeerderen na- en proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. Waar gaat het in deze zaak om? 4.1. [eiser] heeft uit de failliete boedel van Portofino de vordering gekocht die deze vennootschap had op haar directeur en enig aandeelhouder, [gedaagde] . [eiser] heeft nadat zij deze vordering geleverd heeft gekregen, [gedaagde] aangesproken tot betaling. [gedaagde] betwist dat Portofino een vordering op hem heeft. Daartoe voert [gedaagde] aan, samengevat weergegeven, dat (i) de Curator geen vordering aan [eiser] heeft kunnen overdragen, omdat de vordering op hem niet bestond; dat hij niet gehouden is de vordering te voldoen, omdat onder de door hem gestelde en hierna te bespreken omstandigheden [eiser] (ii) geen rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van de vordering en (iii) [eiser] zich schuldig maakt aan misbruik van (proces)recht en de cessie van de vordering van de Curator aan [eiser] een nietige rechtshandeling betreft. [gedaagde] heeft zijn verweren bij dupliek aangevuld door aan te voeren dat (iv) hij kennis heeft genomen van de uitkomst van een andere procedure die [eiser] heeft gevoerd tegen [naam] . [gedaagde] voert aan dat uit een door deze rechtbank gewezen verstekvonnis van 7 oktober 2020 volgt dat en waarom [eiser] niet tegen [naam] en daarom ook niet tegen hem, enig recht kan doen laten gelden. Volgens [gedaagde] blijkt namelijk uit dat vonnis dat [eiser] niet had en heeft te gelden als medeborg, zodat de omslag waarop de vordering is gebaseerd, niet geldt. 4.2. De rechtbank zal hierna ingaan op de door partijen over en weer ingenomen stellingen. Bestond de vordering? 4.3. [gedaagde] betwist het bestaan van de vordering. Hij voert daartoe aan, samengevat weergegeven en voor zover hier van belang, dat de vordering van Jarino Group op hem ultimo 2017 administratief is overgeboekt naar Portofino, zonder dat hier een titel aan ten grondslag lag. Naar de mening van [gedaagde] heeft dan ook te gelden dat er geen sprake is van een overgang van deze vordering, zodat de Curator ook niet een vordering op [gedaagde] heeft kunnen overdragen. In dit verband voert [gedaagde] ook aan dat hij vanwege zijn onbezoldigde werkzaamheden die hij in de jaren 2015 en 2016 in de genoemde vennootschap heeft verricht, de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat een beroep wordt gedaan op de vordering van Jarino Group (thans Portofino) op [gedaagde] . 4.4. Het verweer faalt in beide onderdelen. Daarvoor is in de eerste plaats redengevend dat [eiser] onweersproken heeft gesteld dat [gedaagde] het bestaan van de vordering jegens de Curator heeft erkend. Het verweer is verder onbegrijpelijk, als in overweging wordt genomen dat de vordering in opdracht van [gedaagde] als enig bestuurder van Jarino Group, in de jaarrekening van die vennootschap is opgenomen. [gedaagde] heeft als enig aandeelhouder vervolgens die jaarrekening zelf vastgesteld. 4.5. De vaststelling van die jaarrekening door [gedaagde] brengt met zich dat zijn verweer dat die vordering ten onrechte is geboekt, zonder nadere toelichting die hij niet heeft gegeven, niet begrijpelijk is. In dit verband neemt de rechtbank in overweging dat wat uit wat [gedaagde] onder randnummer 32 e.v. onder de conclusie van antwoord aanvoert juist blijkt dat Jarino Group voor hem privé-uitgaven heeft voldaan die in rekening-courant zijn geboekt. Daarmee erkent [gedaagde] dat Jarino Group in rekening-courant een vordering op hem heeft verkregen. De schuldpositie van [gedaagde] is overgenomen door Portofino. Voor zover [gedaagde] daartegen in brengt dat daaraan geen titel ten grondslag ligt, had het op zijn weg als bestuurder en aandeelhouder gelegen om deze verder niet toegelichte en onderbouwde stelling concreet te maken. Dat heeft hij nagelaten zodat zijn stelling dat er geen vordering bestond onvoldoende is onderbouwd. Rechtens te respecteren belang en/of misbruik van (proces)recht? 4.6. [gedaagde] voert tot zijn verweer in een niet geordend verband uiteenlopende feiten en omstandigheden aan waarvan hij meent dat die kunnen leiden tot de conclusie dat [eiser] geen “rechtens te respecteren belang” bij haar vordering heeft en/of zich schuldig maakt aan “misbruik van (proces)recht”. Door het ontbreken van een geordend verband in de stellingen van [gedaagde] kan de rechtbank niet anders dan hierna in vrij willekeurige volgorde ingaan op wat tot het verweer is aangevoerd. 4.7. [gedaagde] meent dat [eiser] geen rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van de vordering, omdat [eiser] beschikt over nagenoeg onuitputtelijke financiële middelen, terwijl [gedaagde] zelf geen enkel verbaal biedt en [eiser] dit ook weet. 4.8. De rechtbank kan niet inzien waarom de vermogenspositie en financiële middelen waarover [eiser] al dan niet beschikt, iets kunnen afdoen aan haar recht om tot incasso te komen van de door haar gekochte en de aan haar geleverde vordering. 4.9. Het verweer geeft naar het oordeel van de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De wet bepaalt in artikel 3:303 BW dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Het is vaste rechtspraak dat de rechter terughoudend moet zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat (vgl.: HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1058, NJ 1994/118). De hierover ontwikkelde rechtspraak leert dat de rechter ervan uit heeft te gaan dat een eiser bij zijn vordering belang heeft en dat er bijzondere feiten of omstandigheden moeten zijn om anders aan te kunnen nemen. Die bijzondere feiten of omstandigheden stelt [gedaagde] niet. Wat hij aanvoert is dat hij onvoldoende verhaal biedt. Dat kan wellicht zo zijn, maar dat vertaalt zich niet in een relevant argument om aan te kunnen nemen dat [eiser] geen belang heeft bij haar vordering. 4.10. [gedaagde] meent dat [eiser] zich schuldig maakt aan misbruik van (proces)recht, omdat [eiser] zich met de cessie van de vordering doelbewust en met geen ander doel in de positie heeft gebracht waarin zij [gedaagde] verder nadeel kan toebrengen. Volgens [gedaagde] zou [eiser] zich niet hebben laten leiden door zakelijke motieven, maar zou hij zoveel mogelijk leed aan [gedaagde] willen toebrengen. [gedaagde] verwijst in dit verband onder meer naar de wijze waarop [eiser] trapsgewijs vorderingen tegen [gedaagde] heeft ingesteld en mogelijk nog zal instellen, om zodoende zoveel mogelijk leed te veroorzaken. Ook stelt [gedaagde] dat er sprake is van een samenspel tussen [eiser] en de Curator. 4.11. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] nalaat om in een geordend verband te bespreken waarom in de gegeven omstandigheden sprake is van misbruik van recht. Uit wat hij aanvoert kan de rechtbank opmaken dat [gedaagde] meent dat hij vindt dat als [eiser] bevoegd is om tot incasso te komen van haar vordering, zij dat niet mag doen omdat met die incasso van de vordering geen ander doel wordt nagestreefd dan hem te schaden. Concrete feiten en omstandigheden die deze verstrekkende stelling kunnen schragen, voert [gedaagde] echter niet aan en daarop stuit zijn verweer in zoverre af. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld aan te voeren dat hij bij incasso van zijn vordering onevenredig in zijn belangen wordt geschaad, miskent [gedaagde] dat een hierop gericht verweer alleen doel kan treffen als ook [eiser] de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen (vgl.: HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2905, NJ 1999/507). De enkele stelling dat [eiser] weet dat [gedaagde] (op dit moment) geen verhaal biedt, is geen toereikend concrete onderbouwing van het verweer. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat zij heeft uit te gaan van een redelijk belang van [eiser] bij de incasso van haar vordering. Dat op zichzelf genomen geeft een toereikende grond om het verweer dat [eiser] misbruik van recht maakt, te passeren. Voor zover [gedaagde] in dit verband nog aanvoert dat [eiser] over nagenoeg onuitputtelijke financiële middelen beschikt, kan de rechtbank niet in zien waarom dit van enige betekenis zou kunnen zijn. Een verschil in vermogenspositie kan op zichzelf genomen geen grond opleveren om aan een vennootschap een vorderingsrecht te ontzeggen. Bijkomende feiten of omstandigheden die dat anders kunnen maken, zijn door [gedaagde] niet gesteld. 4.12. [gedaagde] meent dat de inhoud en/of strekking van de cessie van de vordering op [gedaagde] in strijd is met de goede zeden en dat deze rechtshandeling om die reden nietig is. Dit maakt volgens [gedaagde] ook dat [eiser] zich jegens [gedaagde] niet op de inhoud van de akte van cessie kan beroepen. De rechtbank constateert dat [gedaagde] zijn stelling niet heeft onderbouwd, ook niet nadat [eiser] op het ontbreken van die onderbouwing een beroep heeft gedaan. De rechtbank zal het verweer daarom als onvoldoende onderbouwd passeren. Nieuwe verweren bij de dupliek? 4.13. De bij dupliek nieuw gevoerde verweren stuiten af op het navolgende. In artikel 128 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna "Rv") is het vereiste van concentratie van verweer neergelegd. Bij de uitwerking van dat vereiste moet een onderscheid worden gemaakt tussen exceptieve en principale verweren om vast te kunnen stellen welke sanctie van toepassing is op het niet-tijdig voeren van een verweer. Voor zover het nieuw gevoerde verweer een exceptie is, dat wil zeggen een verweer dat ertoe strekt dat de rechter op grond van regels van processuele aard niet aan een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf toekomt, geldt dat de exceptie, in beginsel, in de conclusie van antwoord moet worden gevoerd (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3979, NJ 2010/403 en Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 318, 319). De rechtbank neemt verder als uitgangspunt dat een principaal verweer, dat wil zeggen ieder verweer dat gericht is op de materiele rechtsbetrekking en geen exceptie is eveneens bij conclusie van antwoord moet worden gevoerd. Uitzonderingen op het vereiste zijn denkbaar, maar daarop is geen beroep gedaan en het is de rechtbank ook niet gebleken dat een uitzonderingsgrond zich voordoet. 4.14. Het bij dupliek gevoerde verweer lijkt een exceptief karakter te hebben, omdat het ertoe strekt dat de rechtbank ervan uitgaat dat er géén vordering op [gedaagde] bestaat. Voor zover het nieuwe verweer als exceptie moet worden opgevat, stuit het af op het vereiste dat het verweer bij antwoord had moeten worden gevoerd (artikel 128 lid 3 Rv). 4.15. Voor zover het verweer moet worden opgevat als een principaal verweer, kan dat [gedaagde] niet baten. De rechtbank begrijpt dat de advocaat van [gedaagde] op grond van een vonnis dat is gewezen tussen [eiser] en een derde, meent dat aan het aan hem bekende feitencomplex ook andere verweren hadden kunnen worden ontleend dan die hij voor zijn cliënt in deze procedure heeft gevoerd. Het voortschrijdende inzicht van de advocaat dat meer of andere verweren hadden kunnen worden gevoerd die wellicht deze zaak meer kansrijk had gemaakt, vertaalt zich echter niet in een relevant argument om van [gedaagde] te verlangen dat wat hij tot zijn verweer in deze procedure wil aanvoeren, bij antwoord aangevoerd had moeten worden. [gedaagde] heeft geen bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat het vereiste van concentratie van verweer voor hem in dit geval niet geldt. De rechtbank overweegt ten overvloede dat de uitleg van de overeenkomst tussen [eiser] en de derde in een andere procedure ook niet zonder meer van betekenis hoeft te zijn voor de uitleg van de overeenkomst van borg waarvan [gedaagde] zelf eerder heeft erkend dat hij daaraan is gebonden. Voor zover de inhoud van die overeenkomst nu alsnog in geschil is, zal de inhoud ervan door uitleg moeten plaatsvinden. Die uitleg zal aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval moeten worden gegeven en daarbij is niet beslissend hoe een rechter in een andere zaak een andere overeenkomst tussen andere partijen door uitleg heeft vastgesteld. [gedaagde] heeft zijn nieuwe verweer gebaseerd op een andere opvatting en hij meent dat met een enkele verwijzing naar het vonnis in de andere zaak ook in zijn relatie tot [eiser] is komen vast te staan dat [eiser] niet heeft te gelden als (mede)borg. 4.16. Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt tot de slotsom dat door [gedaagde] geen verweer is gevoerd dat tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] kan leiden of tot afwijzing van haar vordering. Dit brengt met zich dat de vordering in hoofdsom wordt toegewezen. 4.17. De bijkomende vordering tot vergoeding van wettelijke rente is op de wet gegrond en ertegen is ook geen op zichzelf staand verweer gevoerd. De gevorderde vergoeding zal daarom worden toegewezen, met ingang van de dag van de dagvaarding tot aan de dag dat volledige betaling volgt. 4.18. De bijkomende gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is in overeenstemming met de daaraan gestelde eisen onderbouwd en door [gedaagde] ook niet weersproken. De gevorderde vergoeding zal daarom worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag dat volledige betaling volgt. 4.19. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 85,81 - griffierecht € 2.076,00 - salaris advocaat € 1.074,00 (1,0 punt × tarief € 1.074,00) Totaal € 3.235,81 4.20. Een en ander brengt met zich dat de volgende beslissing moet worden genomen. De rechtbank: veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 76.525,43 (zesenzeventig duizendvijfhonderdvijfentwintig euro en drieënveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 7 juli 2020 tot de dag van volledige betaling, veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op vandaag begroot op € 3.235,81 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, met ingang van de dag van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. B.R. Tromp, bijgestaan door de griffier mr. S. Eding en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022.