ECLI:NL:RBOBR:2013:2778

RECHTBANK OOST-BRABANT Kanton ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer : 863487 Rolnummer : 12-10508 Uitspraak : 18 juli 2013 in de zaak van: Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, gevestigd te Barendrecht, eiseres, gemachtigde: mr. M.H.D. Vergouwen, t e g e n : 1Pool & Werk B.V., gevestigd te Oss, 2. Ambacht Plus B.V., gevestigd te Oss, gedaagden, gemachtigde: mr. B. de Bruijn. Partijen zullen verder worden aangeduid als ‘SNCU’ en ‘Pool & Werk’ respectievelijk ‘Ambacht Plus’. SNCU heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagden zijn in rechte verschenen en hebben een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens is een comparitie van partijen bepaald. De gemachtigde van SNCU heeft ten behoeve van de comparitie een akte vermindering eis ingezonden. De comparitie heeft plaatsgevonden op 1 juli 2013. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. SNCU vordert, na vermindering van eis, hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van: ter zake van materiële benadeling, onder verbeurte van een dwangsom; als forfaitaire schadevergoeding; zo begrijpt de kantonrechter uit de toelichting van de gemachtigde van SNCU ter comparitie) als aanvullende forfaitaire schadevergoeding; wegens buitengerechtelijke kosten; te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. SNCU legt daaraan het volgende ten grondslag. Zij is door werknemersorganisaties en de werkgeversorganisatie ABU opgericht, onder meer om toe te zien op correcte naleving van de CAO. Ten tijde van de onderzoeksperiode van januari 2006 tot en met december 2008 was er een CAO voor Uitzendkrachten (hierna: “de CAO”) van toepassing. Deze liep van 29 maart 2004 tot 29 maart 2009. Deze CAO is in de onderzoeksperiode drie maal algemeen verbindend verklaard. Tevens bestaat er een CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, welke in de onderzoeksperiode eveneens drie maal algemeen verbindend is verklaard. Gedaagden drijven een onderneming die werknemers ter beschikking stelt aan derden om onder leiding en toezicht van deze derden arbeid te verrichten. Op de onderneming van gedaagden zijn voormelde CAO’s, voor zover algemeen verbindend verklaard, van toepassing. Na onderzoek door Providius is vastgesteld dat Pool & Werk de CAO in de onderzoeksperiode op verschillende punten niet heeft nageleefd. Er is een materiële benadeling vastgesteld van € 31.485,-. Op grond van de AVV CAO is Pool & Werk de betrokken (ex)werknemers dit bedrag aan achterstallig salaris en emolumenten verschuldigd. De verschuldigde forfaitaire schadevergoeding is vastgesteld op € 97.125,-. Ambacht Plus heeft een deel van de onderneming van Pool & Werk overgenomen. Dat betekent dat ook Ambacht Plus gehouden is de verplichtingen van Pool & Werk na te leven. Omdat geen reactie van Pool & Werk of Ambacht Plus meer werd vernomen, wordt tevens aanspraak gemaakt op een aanvullende forfaitaire schadevergoeding van € 31.485,-. Bij akte vermindering eis heeft SNCU, op basis van de door gedaagden overgelegde stukken, de vordering ter zake van de materiële benadeling verminderd tot € 27.488,-. 2.2. Gedaagden hebben, puntsgewijs weergegeven, het volgende verweer gevoerd. SNCU is niet ontvankelijk in de vorderingen, aangezien op grond van de leden 2 en 4 van artikel 3 Wet AVV bij algemeen verbindend verklaring van een CAO alleen de verenigingen van werkgevers of werknemers, waarvan de leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn, vergoeding kunnen vorderen van de schade die zij of haar leden daardoor lijden. In de onderzochte periodes was geen van haar (ex)werknemers lid van een van de partijen bij de CAO’s die hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in artikel 3 Wet AVV hebben overgedragen aan SNCU. SNCU is daarom niet bevoegd de vorderingen in te stellen. Voor het geval SNCU wel ontvankelijk is in de vorderingen wordt het volgende aangevoerd. SNCU is uitgegaan van een te hoog SV-loon. Het bedrag van € 31.485,- aan niet betaalde vakantietoeslag over de feest- en vakantiedagen van de werknemers over de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2009 is daarom onjuist. Dat moet € 26.846,02 zijn. SNCU is er ten onrechte van uitgegaan dat Pool & Werk uitzendovereenkomsten met uitzendbeding heeft gesloten. Zij heeft uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd, zonder uitzendbeding, gesloten. Dat betekent dat Pool & Werk volgens de CAO geen wachtdagcompensatie en geen reservering voor kort verzuim verschuldigd is. Deze heeft zij onverschuldigd wel uitbetaald aan de werknemers. Het gaat om € 29.627,97 aan wachtdagcompensatie en € 15.324,81 aan reservering voor kort verzuim, in totaal € 44.952,78. Pool & Werk doet een beroep op verrekening van dit onverschuldigd betaalde bedrag met de verschuldigde vakantietoeslag voor feest- en vakantiedagen. Er is dus geen sprake van materiële benadeling. Onduidelijk is overigens aan wie het bedrag aan materiële benadeling zou moeten worden betaald. Niet alle ex-werknemers van Pool & Werk zijn meer op te sporen. Voor de forfaitaire schadevergoedingen is geen grondslag. Voorts vordert SNCU zowel nakoming als betaling van de boete. Dat is in strijd met artikel 6:92 lid 1 BW. Subsidiair doen gedaagden een beroep op matiging van de boetes. Er is geen sprake van overgang van onderneming. Vanaf medio 2010 liepen de uitzendovereenkomsten af en zijn deze niet meer verlengd. Enkele ex-werknemers van Pool & Werk zijn later wel in dienst getreden bij Ambacht Plus. Er zijn geen werknemers, activa of bedrijfsactiviteiten overgenomen door Ambacht Plus. Ambacht Plus is derhalve niet (hoofdelijk) aansprakelijk. Overigens zou, als er wel sprake is van overgang van onderneming, Ambacht Plus alleen gehouden kunnen worden tot betaling van achterstallig salaris aan werknemers die in de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2009 bij Pool & Werk in dienst waren en eveneens ten tijde van de overgang een arbeidsovereenkomst met Pool & Werk hadden, zou Ambacht Plus niet aansprakelijk zijn voor de forfaitaire schadevergoedingen, is er geen sprake van hoofdelijkheid, en zou Pool & Werk slechts nog maximaal één jaar aansprakelijk kunnen zijn voor vorderingen van werknemers die zijn overgegaan, welke termijn is verstreken. 2.3. Hetgeen partijen ter comparitie nog hebben aangevoerd zal, indien en voor zover van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.1. Ten aanzien van het beroep op niet ontvankelijkheid van SNCU in haar vorderingen wordt het volgende overwogen. Artikel 3 Wet AVV luidt, voor zover van belang: “1. Elk beding tusschen den werkgever en den werknemer, strijdig met verbindend verklaarde bepalingen, is nietig; in plaats van zoodanig beding gelden de verbindend verklaarde bepalingen. 2. 2. De nietigheid kan steeds worden ingeroepen door verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers of werknemers, waarvan leden partij zijn bij eene arbeidsovereenkomst, waarop de verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn. 3. 3. (…) 4. 4. De in het tweede lid bedoelde vereenigingen kunnen van werkgevers of werknemers, die in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen, vergoeding vorderen van de schade, die zij of hare leden daardoor lijden. (..)” Artikel 3 leden 2 en 4 Wet AVV vereisen, met betrekking tot de bevoegdheid van de bedoelde verenigingen, niet dat een van de (ex)werknemers van Pool & Werk in de onderzochte periodes lid was van een van de partijen bij de CAO’s die hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als in dit artikel bedoeld hebben overgedragen aan SNCU. Op dit artikel kan een beroep worden gedaan door “verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers of werknemers waarvan leden partij zijn bij een CAO, waarop de verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn”. Buiten gerede twijfel staat evenwel dat het daarbij niet om CAO-partijen hoeft te gaan. Het dient te gaan om een werkgevers- of werknemersvereniging die beoogt werkgevers dan wel werknemers in de betrokken bedrijfstak te organiseren en ook daadwerkelijk organiseert. Het bepaalde in artikel 3 Wet AVV moet in dit verband immers op één lijn worden gezien met het bepaalde in artikel 12 van de Wet CAO; het bepaalde in artikel 3 lid 2 van de Wet AVV heeft dezelfde strekking als artikel 12 lid 2 van de Wet CAO. CAO-partijen hebben, op de voet van artikel 12 lid 2 Wet CAO, (in ieder geval) het recht om de nietigheid van een strijdig beding in te roepen. Dit artikellid mag echter volgens vaste jurisprudentie (HR 27 maart 1998, JAR 1998, 99) niet a contrario worden uitgelegd, in die zin dat een werkgevers- of werknemersorganisatie die geen partij is bij die CAO, niet een vordering ter zake zou kunnen instellen. In deze zin moet ook artikel 3 Wet AVV worden gelezen. De betreffende verenigingen hebben, in artikel 7 leden 1 en 2 van het Reglement II Werkwijze van de SNCU, hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als de onderhavige overgedragen aan SNCU. SNCU is derhalve bevoegd de onderhavige vorderingen in te stellen en is daarom daarin ontvankelijk. 3.2. Gedaagden hebben ter comparitie geen verweer gevoerd tegen de verminderde hoofdsom, in die zin dat zij niet hebben bestreden dat Pool & Werk in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 aan haar toenmalige werknemers een bedrag van € 27.488,- te weinig heeft betaald aan vakantietoeslag voor feest- en vakantiedagen. Dat staat daarom vast. 3.3. Ten aanzien van het beroep op verrekening wordt het volgende overwogen. Gedaagden hebben aangevoerd dat Pool & Werk in de onderzochte periode onverschuldigd wachtdagcompensatie en reserveringen voor kort verzuim aan haar werknemers heeft betaald, in totaal voor een bedrag van € 44.952,78. Pool & Werk zou deze compensatie en reservering niet verschuldigd zijn, aangezien zij geen uitzendovereenkomsten met uitzendbeding heeft gesloten, maar uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd. In artikel 8 lid 1 sub c van de AVV CAO’s 2004-2009 is bepaald dat “de uitzendkracht in fase A steeds werkzaam is op basis van een uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd is overeengekomen.” In artikel 32 lid 6 van deze AVV CAO’s is bepaald: “Indien er sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, zal de uitzendonderneming aan de uitzendkracht terzake van één wachtdag waarop wegens ziekte het loon zal worden gederfd, een vergoeding verstrekken in de vorm van een opslag op het feitelijke loon. Dit percentage is opgenomen in Bijlage 2 van deze CAO.” Tevens staat vast dat Pool & Werk ingevolge deze AVV CAO’s niet gehouden was een reservering voor kort verzuim toe te passen, indien de uitzendkrachten werkzaam waren op basis van een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding. SNCU heeft niet bestreden, en daarom staat vast, dat in de arbeidsovereenkomsten van de uitzendkrachten die bij Pool & Werk in de onderzochte periode in dienst waren, is neergelegd dat de overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd. De conclusie is dat Pool & Werk in die periode in beginsel niet de bedoelde wachtdagcompensatie en reservering voor kort verzuim verschuldigd was. SNCU heeft ook niet bestreden dat Pool & Werk in die periode de bedoelde wachtdagcompensatie en reservering voor kort verzuim aan haar werknemers heeft uitbetaald, zodat dat eveneens vaststaat. Deze zijn derhalve in beginsel onverschuldigd aan de werknemers uitbetaald. 3.4. SNCU heeft ter comparitie aangevoerd dat feitelijk wel sprake is van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding, aangezien in artikel 8.2 van de uitzendovereenkomsten is bepaald dat de werkgever aan de werknemer alleen het loon verschuldigd is over de periode(n) dat de werknemer daadwerkelijk arbeid heeft verricht, in artikel 5.1 is bepaald dat wordt gestreefd naar een basis werkweek van 40 uur per week en in artikel 5.2 dat de dagen en tijden waarop arbeid dient te worden verricht door de werkgever (in overleg met de inlener) worden bepaald. De werkgever heeft het dus in de hand hoeveel de werknemer werkt en betaalt ook niet meer dan de werknemer feitelijk werkt, zodat materieel toch sprake is van een uitzendbeding, aldus SNCU. Volgens SNCU volgt uit het stelsel van de CAO dat de uitzendkracht in het geval van een overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd recht heeft op doorbetaling van loon over de uren die hij niet heeft gewerkt omdat hij ziek was of niet heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, en dat die uren alleen in het geval van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding niet hoeven te worden betaald, om welke reden dan de wachtdagcompensatie en reservering voor kort verzuim van toepassing zijn. Dit standpunt kan niet worden aanvaard, om de volgende reden. 3.5. Uitgangspunt is dat, voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (HR 31 mei 2002, JAR 2002/153). Het uitgangspunt dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, betekent echter niet - de woorden "in beginsel" duiden daarop - dat bij het bepalen van inhoud en strekking van een CAO-bepaling onder alle omstandigheden alleen gelet mag worden op de letterlijke (grammaticale) betekenis van de bewoordingen. Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (HR 28 juni 2002, JAR 2002/168). 3.6. Het uitzendbeding is verwoord in artikel 7:691 lid 2 BW als het beding dat de “overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van de derde ten einde komt.” In artikel 1 sub m van de onderhavige AVV CAO’s is het uitzendbeding op dezelfde wijze gedefinieerd. Artikel 7 lid 2 van deze CAO’s luidt: “Aard van de uitzendovereenkomst. Een uitzendovereenkomst kan in drie vormen worden aangegaan: a. de uitzendovereenkomst “met uitzendbeding”; Een uitzendovereenkomst met uitzendbeding kan worden aangegaan voor de duur van de terbeschikkingstelling, waarbij wordt bedongen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de uitzendonderneming aan de opdrachtgever op verzoek van de opdrachtgever ten einde komt (zie artikel 7:691 lid 2 BW). Indien in de uitzendovereenkomst het uitzendbeding wordt overeengekomen, kan de uitzendkracht de overeenkomst onverwijld opzeggen. b. de uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd; Een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangegaan voor een bepaalde periode en/of bepaalbare periode en/of een bepaald project, en eindigt van rechtswege, zonder dat enige opzegging nodig is, na afloop van de overeengekomen of bepaalbare periode of het bepaalde project tenzij in artikel 8 anders is bepaald; c. de uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd.” In artikel 8 lid 1 sub c van de AVV CAO’s is bepaald: “In fase A is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is overeengekomen.” In artikel 9 lid 1 van deze CAO’s is bepaald: “De uitzendonderneming is aan de uitzendkracht in fase A alleen het loon verschuldigd over de periode(n), dat de uitzendkracht metterdaad uitzendarbeid heeft verricht, tenzij bij uitzendovereenkomst uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen.” In artikel 9 lid 2 is bepaald: “De in lid 1 van dit artikel bedoelde uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting is niet van toepassing in geval van ziekte, indien en voor zover er geen uitzendbeding in de uitzendovereenkomst is opgenomen.” Uit deze (of andere) bepalingen van de AVV CAO blijkt niet dat het de uitzendwerkgever niet is toegestaan om in de uitzendovereenkomsten die zijn gesloten voor bepaalde tijd een bepaling als verwoord in artikel 8.2 op te nemen. Het opnemen van een dergelijke bepaling is in overeenstemming met artikel 9 lid 1 van de AVV CAO’s (en is eveneens in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:628 lid 5 BW). Het staat een uitzendwerkgever vrij er niet voor te kiezen dat een uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt als de inlener verzoekt om beëindiging van de terbeschikkingstelling. De AVV CAO (en de wet) geven hem dan de mogelijkheid om een overeenkomst voor bepaalde tijd te sluiten en daarbij de verplichting tot loondoorbetaling (in de eerste zes maanden) uit te sluiten voor het geval er geen werk is. Het feit dat in de uitzendovereenkomst niet een vast aantal arbeidsuren per week of per periode (maar een streefgetal) is opgenomen maakt het voorgaande niet anders. Noch uit de wet noch uit de onderhavige AVV CAO’s blijkt van een verplichting om een vast aantal arbeidsuren in de overeenkomst te vermelden. Ingevolge artikel 9 lid 2 van de AVV CAO’s dient, als er geen uitzendbeding in de uitzendovereenkomst is opgenomen, het loon bij ziekte te worden doorbetaald. Nergens uit blijkt echter dat Pool & Werk het loon bij ziekte niet doorbetaalde. In de onderhavige uitzendovereenkomsten is de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte ook niet uitgesloten. Er is aldus geen aanknopingspunt voor het standpunt van SNCU in de wet of de betrokken AVV CAO’s. 3.7. SNCU heeft tevens aangevoerd dat het Pool & Werk niet is toegestaan om te verrekenen zoals zij dat wenst te doen. Dat zou volgen uit het arrest HR 14 januari 2000, JAR 2000, 43 (Boonen/Quicken). De situatie die in dat arrest aan de orde was, verschilt echter op een essentieel punt van de situatie die thans aan de orde is. In het geval van het arrest had de werkgever aan de werknemer betaald hetgeen hij conform de arbeidsovereenkomst verschuldigd was, doch had hij niet conform de toepasselijke CAO de overuren aan de werknemer betaald. De werknemer vorderde betaling daarvan. In de arbeidsovereenkomst was bepaald dat de arbeidstijd kan worden overschreden, zonder dat het meerdere als overuren wordt aangemerkt, en was een hoger loon dan het CAO-loon overeengekomen. De werkgever beriep zich op het feit dat hij het (uit hoofde van de arbeidsovereenkomst verschuldigde) hogere loon had betaald dan hij ingevolge de CAO verschuldigd was, en dat dat hogere loon per saldo gunstiger voor de werknemer was dan het CAO-conforme loon vermeerderd met de CAO-conforme vergoeding voor overuren. Dat standpunt werd door de Hoge Raad verworpen met de motivering – geparafraseerd - dat ingevolge artikel 12 Wet CAO elk beding dat strijdig is met een CAO waaraan beide partijen gebonden zijn nietig is en dat in plaats van zodanig beding de bepalingen van de CAO gelden, dat met betrekking tot de overwerkvergoeding het in de CAO bepaalde had te gelden, en dat niet het in de arbeidsovereenkomst omtrent het salaris en het overwerk bepaalde als één geheel mag worden beschouwd en mag worden vergeleken met hetgeen volgens de CAO verschuldigd is met als conclusie dat het in de arbeidsovereenkomst bepaalde geldig is nu er (in totaal) meer is betaald dan volgens de CAO aan loon en overuren verschuldigd is. Er mag aldus niet aan ‘pakketvergelijking’ worden gedaan. In het onderhavige geval gaat het niet om een nietig beding in de arbeidsovereenkomst en gaat het niet om een beroep op verrekening van een ingevolge de (AVV) CAO verschuldigd deel van het loon met het loon dat verschuldigd is op grond van de arbeidsovereenkomst. In dit geval betreft het een beroep op verrekening van een ingevolge de AVV CAO’s verschuldigd deel van het loon – de vakantietoeslag over de feest- en vakantiedagen – met onverschuldigd betaalde bedragen aan wachtdagcompensatie en reserveringen voor kort verzuim. Er is, kort gezegd, geen sprake van pakketvergelijking. Pool & Werk komt daarom een beroep toe op het bepaalde in artikel 7:632 lid 1 sub d BW. 3.8. Na verrekening is er geen sprake meer van materiële benadeling. SNCU heeft derhalve geen vordering op Pool & Werk of Ambacht Plus. De vorderingen worden daarom afgewezen. 3.9. SNCU zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Voor de door gedaagden verzochte veroordeling in nakosten is onvoldoende grond. De kantonrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt SNCU in de kosten van de procedure, aan de zijde van gedaagden begroot op € 1.400,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast); verklaart dit vonnis waar het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2013.