ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ1801

RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zaaknummers: 12/302 F en 12/303 F Hoger beroep ex artikel 67 van de Faillissementswet. Deze beschikking wordt gegeven naar aanleiding van het op 31 december 2012 ter griffie van deze rechtbank ingediende beroepschrift ex artikel 67 van de Faillissementswet (Fw) van: [appellant 1], geboren op [geboortedatum], appellant, en [appellant 2], geboren op [geboortedatum], appellante, beiden wonende te [woonplaats], gezamenlijk te noemen appellanten, advocaat mr. J.J.S. Bezemer. 1.1. Bij vonnissen van deze rechtbank van 20 maart 2012 zijn appellanten in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. M.G.A. Poelman tot rechter-commissaris en mr. M.J.L. Versantvoort tot curator. 1.2. Bij beschikking ex artikel 21 december 2012, verzonden op 27 december 2012 naar de curator, heeft de rechter-commissaris de curator toestemming gegeven tot afkoop van bij ASR Verzekeringen Levensverzekering N.V. (hierna: ASR) en N.V. Interpolis BTL (hierna: Interpolis) afgesloten levensverzekeringen met polisnummer 208616700 respectievelijk 60126488. 1.3. Tegen deze beschikking hebben appellanten bij brief van 31 december 2012, diezelfde dag ter griffie ontvangen, beroep ex artikel 67 Fw aangetekend. Bij brief van 18 januari 2013, ontvangen ter griffie op 21 januari 2013, hebben appellanten nadere stukken (12 salarisspecificaties met begeleidende brief d.d. 1 november 2012) ingediend. 1.4. De curator heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het beroep is ingevolge de beschikking van deze rechtbank van 14 januari 2013 behandeld ter zitting van de rechtbank d.d. 21 januari 2013, waar de curator en appellanten, bijgestaan door hun advocaat mr. J.J.S. Bezemer, zijn verschenen. Mr. J.J.S. Bezemer heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd. 2. Het beroep en het verweer 2.1. Appellanten hebben tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 21 december 2012 – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De levensverzekeringen kunnen niet worden afgekocht, omdat dit contractueel is uitgesloten en deze uitsluitingen kunnen ingevolge artikel 7:986, lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) aan de curator worden tegengeworpen. Verder maakt de curator door de afkoop van de levensverzekeringen misbruik van de daarvoor door de verzekeringsmaatschappijen te plegen wanprestatie. Bovendien zullen appellanten door de afkoop van de levensverzekeringen onredelijk worden benadeeld. 2.2. De curator voert verweer. Op het verweer van de curator zal – voor zover van belang – hierna nader worden ingegaan. 3.1. Allereerst is aan de orde de vraag of appellanten in hun beroep kunnen worden ontvangen. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.1.1. Ingevolge artikel 67 lid 1 van de Fw is van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven. Aangezien de beschikking van de rechter-commissaris van 21 december 2012 dateert en het beroep van appellanten op 31 december 2012 ter griffie is ontvangen, is dit beroep eerst na afloop van voormelde termijn ingediend. Het staat echter vast dat (de griffie van) deze rechtbank niet eerder dan op 27 december 2012 de curator van de beschikking op de hoogte heeft gesteld alsmede dat appellanten eerst van de beschikking kennis hebben gekregen, nadat de curator op laatstgenoemde datum de beschikking aan hun advocaat ter kennisname had voorgelegd. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat appellanten vóór 27 december 2012 redelijkerwijs nog geen kennis konden hebben van de beschikking van de rechter-commissaris. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om de hiervoor genoemde beroepstermijn van vijf dagen te verlengen met vijf dagen na de dag waarop de beschikking aan de advocaat van appellanten is verzonden. Nu het beroep van appellanten op 31 december 2012 ter griffie is ontvangen, is dit beroep binnen de verlengde termijn bij de rechtbank aanhangig gemaakt, zodat appellanten in dit beroep kunnen worden ontvangen. 3.2. Voor wat betreft de inhoudelijke beoordeling van het beroep wordt voorop gesteld dat een contractuele uitsluiting of beperking van het recht tot afkoop van een levensverzekering op grond van artikel 7:986, lid 4, eerste volzin BW niet kan worden tegengeworpen aan onder meer de curator van de verzekeringnemer die in staat van faillissement is verklaard. Het bepaalde in de tweede volzin van voormeld artikel maakt daarop een uitzondering indien er sprake is van een zogenaamd fiscaal afkoopverbod. 3.2.1. Anders dan de curator stelt is het niet enkel de verzekeraar die ex artikel 7:986, lid 4, tweede volzin BW een fiscaal afkoopverbod aan de curator kan tegenwerpen. Met het opnemen van een dergelijk verbod is namelijk mede beoogd om de rechten voortvloeiende uit overeenkomsten van levensverzekering, waaronder lijfrenteverzekeringen, ter bescherming van de verzekeringnemer(s) en de begunstigde(n) buiten bereik van schuldeisers te brengen. Vanuit deze beschermingsgedachte komt aan die verzekeringnemer(s) en begunstigde(n) een beroep op het bepaalde in artikel 7:986, lid 4, tweede volzin BW toe. Nu appellanten bij de levensverzekeringen van ASR en Interpolis als begunstigden zijn aangewezen, kunnen zij zich derhalve op het bepaalde in artikel 7:986, lid 4, tweede volzin BW beroepen voor zover op deze verzekeringen een fiscaal afkoopverbod van toepassing is. De enkele omstandigheid dat de levensverzekering bij ASR vóór 1992 is afgesloten, leidt nog niet tot de door de curator getrokken conclusie dat voor die levensverzekering ingevolge de overgangsregeling van artikel 75 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 geen fiscaal afkoopverbod geldt. Daarvoor is, gelet op het eerste lid van dit artikel, mede van belang of er sprake is van een op 15 oktober 1990 bestaande lijfrenteovereenkomst, die met betrekking tot het bedrag van de premies nadien niet is verhoogd dan wel van een op 31 december 1991 bestaande lijfrenteovereenkomst ter zake waarvan na die datum geen premies meer zijn voldaan. Gezien de door de curator bij zijn verweerschrift overgelegde brief van 19 oktober 2012 van ASR respectievelijk het clausuleblad van 2 oktober 2012 van ASR, waarvan de inhoud noch door de curator noch door appellanten is weersproken, is voldoende aannemelijk dat voor wat betreft de bij ASR afgesloten levensverzekering een fiscaal afkoopverbod geldt. Kennelijk is bij deze levensverzekering sprake van premieverhogingen na 15 oktober 1990 dan wel van premiebetaling(en) na 31 december 1991. Voor wat betreft de bij Interpolis afgesloten levensverzekering staat niet ter discussie dat daarvoor een fiscaal afkoopverbod geldt. 3.3. Het bestaan van een fiscaal afkoopverbod betekent echter niet dat geen afkoop van onderhavige levensverzekeringen mogelijk is. De voorwaarden om tot een rechtsgeldige afkoop te komen, zijn namelijk een zaak van het verbintenissenrecht en niet van de fiscaliteit (vgl. Kamerstukken II 2008/2009, 31 704, nr. 8, p. 58). Het voorgaande betekent dat de curator ondanks het bestaan van een fiscaal afkoopverbod toch tot afkoop kan overgaan. Op grond van artikel 22a Fw en onder de daarin neergelegde voorwaarden is de curator bevoegd de rechten van de verzekeringnemer (lees: appellant) uit te oefenen. De curator kan uit dien hoofde met de verzekeraar de afkoop van de levensverzekeringen overeenkomen. Gelet op het vorenstaande is bij afkoop geen sprake van een situatie waarin de curator misbruik maakt van een door de verzekeringsmaatschappijen te plegen wanprestatie. Het beroep van appellanten is in zoverre dan ook ongegrond. 3.4. Indien sprake is van fiscaal afkoopverbod, leidt afkoop van een levensverzekering in beginsel tot toepassing van een fiscaal sanctieregime, hetgeen forse gevolgen kan hebben voor de opbrengst van de afkoop van de levensverzekering. Zo ook in onderhavig geval. Blijkens de hiervoor onder 3.2.1. vermelde brief van ASR zou op 15 november 2012 na toepassing van het fiscaal sanctieregime (heffing loonbelasting van 52% van de afkoopwaarde vermeerderd met 20% revisierente over die waarde) van een afkoopwaarde van € 63.864,00 een bedrag van € 25.487,72 resteren. Voorts volgt uit de door de curator bij verweerschrift overgelegde brief van 8 oktober 2012 van de Coöperatieve Rabobank Peel Noord dat na toepassing van het fiscaal sanctieregime van de op dat moment voor de levensverzekering bij Interpolis bepaalde afkoopwaarde van € 15.013,17 een bedrag van € 4.203,83 zou resteren. Daarnaast wordt in laatstgenoemde brief vermeld dat Interpolis bij uitbetaling een bedrag van € 150,00 aan afkoopkosten zal inhouden. 3.5. Voormelde bedragen van € 25.487,72 en € 4.203,83 zouden in beginsel tot de boedel behoren. Uitgangspunt is immers dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling tot gevolg heeft dat de boedel de goederen van schuldenaar omvat die de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling verkrijgt, alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt. 3.6. Ingevolge het bepaalde in artikel 22a lid 1 Fw valt het recht op het doen afkopen van een levensverzekering echter buiten de boedel, voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer onredelijk wordt benadeeld. De curator heeft gelet op het bepaalde in artikel 22a lid 2 Fw voor het uitoefenen van het recht op afkoop voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris nodig. Het is aan de rechter-commissaris het voornemen tot uitoefening van dit recht te toetsen aan het criterium, zoals dat is neergelegd in artikel 22a lid 1 Fw. Met het criterium “onredelijke benadeling” dient boven al getoetst te worden of en zo ja, in hoeverre het een levensverzekering met een verzorgingskarakter betreft, in welk geval uitwinning in beginsel niet dan wel slechts gedeeltelijk is toegestaan. Hierbij staat het belang van de begunstigde voorop. Daarbij is onder meer van belang in hoeverre desbetreffende levensverzekering nodig is ter verzorging van de oude dag of nabestaanden naast eventueel reeds elders bestaande aanspraken, zoals die ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW), al dan niet verplichte (bedrijfs- of beroeps)pensioenregelingen, lijfrenten en dergelijke. In de Nadere Memorie van Antwoord (Eerste Kamer, vergaderjaar 1997–1998, 22 969 en 23 429, nr. 297 pagina 2) heeft de Minister nader geëxpliciteerd dat het criterium ‘onredelijke benadeling’ toestaat dat verzekeringen die niet of niet geheel nodig zijn ter verzorging uitwinbaar zijn. 3.7. De beschikking van de rechter-commissaris luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Gelet op de door u genoemde feiten en omstandigheden ben ik van oordeel dat gefailleerden door de afkoop van de polissen bij ASR en Interpolis niet onredelijk worden benadeeld. Dit temeer omdat de Reaal-polis in dit verband ongemoeid zal worden gelaten conform u voorstel. Wat mij betreft is dit een alleszins redelijke oplossing. 3.8. Voldoende aannemelijk is dat de bij ASR en Interpolis afgesloten levensverzekeringen een verzorgingskarakter hebben, zodat afkoop van deze levensverzekeringen in beginsel niet is toegestaan. Gezien de gedingstukken alsmede het verhandelde ter zitting is echter voldoende aannemelijk dat deze levensverzekeringen niet of niet geheel ter verzorging van appellanten nodig zijn. Daarbij wordt het navolgende in aanmerking genomen. 3.8.1. Vaststaat dat appellant op 19 juni 2006 bij REAAL N.V. als verzekeringnemer een levensverzekering met polisnummer [1] heeft afgesloten, waarbij onder meer hijzelf en appellante als begunstigden zijn aangewezen en waarvan de afkoopwaarde op 19 oktober 2012 € 34.840,00 bedroeg. Deze afkoopwaarde zal met ingang van 19 februari 2014 aan appellant worden uitgekeerd in de vorm van een oudedagslijfrente dan wel, indien appellant vóór die datum komt te overlijden, op het tijdstip van overlijden van appellant aan de bij de levensverzekering aangewezen begunstigden in de vorm van een levenslange lijfrente. Uitgaande van het door de curator bij zijn verweerschrift overgelegde e-mailbericht van 8 mei 2012 van de accountant van appelanten, te weten de heer M.J.G.M. Mateo Keijzers R.A., werkzaam bij HLB Van Daal & Partners N.V. Accountants & Belastingadviseurs, zal voormelde uitkering jaarlijks € 1.868,00 bedragen. Dat komt neer op een maandelijkse uitkering van € 155,67. De curator is niet voornemens deze levensverzekering af te kopen. Appellanten behouden derhalve hun recht op voormelde maandelijkse uitkering. Verder staat vast dat appellanten daarnaast maandelijks een bedrag van in totaal € 1.470,59 (bruto) aan AOW-uitkering en een uitkering ingevolge de Koopkrachttegemoetkoming Oudere Belastingplichtigen (KOB) ontvangen. 3.8.2. Reeds het vorenstaande leidt tot het oordeel dat door afkoop van onderhavige levensverzekeringen geen sprake zal zijn van een onredelijke benadeling van appellanten. Dat geldt bovendien te meer daar appellanten naast voormelde uitkeringen uit de levensverzekering, AOW en KOB tevens een inkomen uit loondienstverband ontvangen. Appellanten zijn vanaf 4 april 2012 immers werkzaam bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] (hierna: [A]), die uit de gefailleerde onderneming van appellanten activa heeft overgenomen. Uitgaande van de 12 door appellanten overlegde salarisspecificaties varieerde dit inkomen in de periode lopende van april 2012 tot en met oktober 2012 voor appellante van € 223,68 tot € 755,89 netto per maand (gemiddeld € 390,76 netto per maand) en voor appellant van € 187,67 tot € 848,39 netto per maand (gemiddeld € 369,74 netto per maand). Appellanten hebben aangevoerd dat aan de inkomsten uit voormeld dienstverband geen waarde kan worden gehecht, aangezien het dienstverband zeer waarschijnlijk per april 2013 zal eindigen. Daartoe stellen zij dat zij voor [A] de meeste klanten van de gefailleerde onderneming hebben weten te behouden en dat met het behalen van dit resultaat hun aanwezigheid binnen de onderneming van [A] per april 2013 niet langer noodzakelijk zal zijn. Aangezien deze stelling onvoldoende is geconcretiseerd, is onvoldoende aannemelijk dat voormeld dienstverband van appellanten per april 2013 zal eindigen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [A], gelet op het verhandelde ter zitting, aanvankelijk voornemens was het dienstverband langer dan één jaar te laten voortduren. Dat wordt bevestigd door een tweetal door appellanten desgevraagd aan de curator overgelegde arbeidsovereenkomsten, die door [A] zijn opgesteld. In deze overeenkomsten wordt immers uitdrukkelijk vermeld dat de arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan voor een periode van drie jaar, ingaande op 1 mei 2012 en eindigend op 30 april 2015. Verder heeft de curator ter zitting gesteld en hebben appellanten bevestigd dat [A] de privé woning van appellanten heeft gekocht en aan hen heeft toegezegd dat zij de komende jaren in deze woning mogen blijven wonen. Gezien deze bijzondere relatie tussen [A] en appellanten valt bij het ontbreken van andersluidende concrete informatie niet in te zien dat [A] appellanten, zoals zij stellen, per april 2013 aan de kant zal zetten. 3.9. Gezien het voorgaande bestaat voor vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris geen aanleiding. De beschikking wordt mitsdien bekrachtigd. De rechtbank, 4.1. verklaart het beroep ongegrond en bekrachtigt de beschikking waarvan beroep. Deze beschikking is gegeven door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.