ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ8330

RECHTBANK OOST- BRABANT kanton Eindhoven in de zaak van: [Eiser], wonende te [plaatsnaam], eiser, gemachtigde: mr. R.R. Ismail, t e g e n : [Gedaagde], gevestigd te Eindhoven, gedaagde, gemachtigde: mr. M.J.P.M. van de Westerlo. Deze blijkt uit het volgende: - de dagvaarding, met producties; - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling, waarbij door mr. Van de Westerlo pleitnotities zijn overgelegd. 2.1. Eiser stelt als volgt. Hij is op 1 oktober 2010 bij gedaagde in dienst getreden in de functie van aftersales- manager. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 4.094,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Bij beschikking d.d. 29 oktober 2012 van het UWV is gedaagde toestemming verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Bij brief van 31 oktober 2012 heeft gedaagde het dienstverband opgezegd per 1 februari 2013. Sedert 10 december 2012 is eiser arbeidsongeschikt. Bij brief van 21 december 2012 is namens eiser tijdig een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het feit dat eiser lid is van de personeelsvertegenwoordiging van gedaagde en dientengevolge sprake is van een wettelijk opzegverbod (art. 7:670, lid 4, aanhef en sub 10, BW). Eiser is sedert 12 april 2011 voorzitter van de personeelsvertegenwoordiging. Vanwege de vernietiging van de opzegging is de arbeidsovereenkomst nog steeds van kracht en is gedaagde verplicht het loon/ziekengeld aan eiser door te betalen. Gedaagde heeft deze betaling ten onrechte stopgezet per 1 februari 2013. Ondanks aanmaning en sommatie weigert gedaagde tot betaling over te gaan. Eiser heeft daarom een advocaat moeten inschakelen en de kosten daarvan komen voor rekening van gedaagde. Eiser heeft een voldoende spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening. 2.2. Op voormelde gronden vordert eiser dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, inhoudende veroordeling van gedaagde tot, kort gezegd, betaling van: a. het loon/ziekengeld over februari 2013 ad € 6.141,00 bruto inclusief wettelijke verhoging, vermeerderd met rente; b. het loon/ziekengeld ad € 4.094,00 bruto voor iedere maand vanaf 1 maart 2013 tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig zal eindigen, te vermeerderen met contractuele- en/of CAO-verhogingen en te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, een en ander zoals nader in de dagvaarding omschreven; c. een bedrag van € 2.500,00 exclusief btw ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente; d. de proceskosten. 2.3. Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover van belang zal dat verweer hierna worden besproken. 3.1. Gedaagde heeft het spoedeisend belang van eiser niet weersproken en overigens vloeit de spoedeisendheid voort uit de aard van de door eiser gevraagde voorziening. 3.2. In de onderhavige procedure, die strekt tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering in elk geval te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in een zogeheten 'bodemprocedure' zal toewijzen. Daarbij dient tevens te worden afgewogen het belang dat eiser stelt te hebben bij onverwijlde toewijzing van het gevorderde tegenover het belang dat gedaagde heeft bij het afwachten van een (onherroepelijk) rechterlijk oordeel in een bodemprocedure. Omdat in een zaak als de onderhavige een uitgebreid onderzoek van feitelijke aard naar de houdbaarheid van de standpunten van beide partijen niet goed mogelijk is omdat dit geding zich niet leent voor, bijvoorbeeld, bewijslevering door getuigen, dient de kantonrechter een zekere mate van terughoudendheid in acht te nemen. Tegen die achtergrond overweegt de kantonrechter als volgt. 3.3.1. Gedaagde heeft primair aangevoerd, dat het beroep op vernietiging niet tijdig heeft plaatsgevonden. Zij stelt daartoe, dat weliswaar namens eiser bij brief van 21 december 2012, dus binnen twee maanden na 31 oktober 2012, een beroep is gedaan op de vernietiging en dat een dergelijk beroep vormvrij kan worden gedaan, doch de gemachtigde van eiser heeft deze vernietiging gebaseerd op een onjuiste grondslag. Er is uitdrukkelijk verwezen naar artikel 7:670a, eerste lid, BW hetgeen absoluut onjuist is. Dat artikel is in onderhavige situatie immers niet aan de orde, het gaat in dit geval om het verbod van artikel 7:670, lid 4, aanhef en sub 10, BW. Als gevolg van de onjuiste grondslag ontbeert de brief van 21 december 2012 effect en heeft er geen tijdige en rechtsgeldige vernietiging van de opzegging plaatsgevonden. 3.3.2. Het verweer wordt verworpen. Vooropgesteld geldt, dat aan het inroepen van de vernietigbaarheid van de opzegging geen vormvereisten zijn gesteld. Voldoende is dat de werkgever de desbetreffende uitlatingen door of namens de werknemer redelijkerwijze in die zin heeft moeten opvatten dat daarin een beroep op het opzegverbod is gedaan. In de brief van 21 december 2012 (prod. 7 bij dagv.) is duidelijk omschreven dat eiser in verband met het feit dat hij als voorzitter lid is van de personeelsvertegenwoordiging een beroep wenst te doen op het wettelijk opzegverbod en daaraan de consequentie verbindt dat aan de opzegging van 2 november 2012 geen rechtsgevolg toekomt en de arbeidsovereenkomst daarom onverminderd voortduurt. Dat eiser daarbij niet het goede wetsartikel heeft genoemd is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet doorslaggevend en heeft niet tot gevolg dat aan het beroep geen rechtskracht toekomt. 3.4. Ook de door gedaagde gestelde omstandigheid, dat eiser zich in de voorafgaande UWV-procedure niet reeds op het opzegverbod heeft beroepen, staat aan het thans gedane beroep niet in de weg. In het stadium van de UWV-procedure is immers nog onzeker of toestemming tot opzegging zal worden verleend en of de werkgever van een eventueel verkregen toestemming gebruik zal maken. Van een opzegging is in dat stadium nog in het geheel geen sprake. Krachtens artikel 7:677, vijfde lid, BW kan de werknemer zich gedurende twee maanden ná de opzegging (nog) beroepen op de vernietigingsgrond. Anders dan gedaagde meent, kan uit het achterwege blijven van een beroep op het opzegverbod tijdens de UWV-procedure geen (impliciete) rechtsverwerking of afstand van recht door eiser worden afgeleid. 3.5.1. Meer subsidiair heeft gedaagde aangevoerd, dat van een personeelsvertegenwoordiging in de zin van een medezeggenschapsorgaan geen sprake was. Eiser was tot 1 oktober 2010 in dienst van een bedrijf [naam voormalig werkgever] dat door gedaagde per die datum is overgenomen. Na de overname was er binnen de organisatie van gedaagde geen animo bij de werknemers voor het oprichten van een ondernemingsraad of enig ander medezeggenschapsorgaan. Gedaagde heeft toen zelf acht werknemers benaderd om deel te nemen aan een werkoverleg. Van deze acht werknemers zijn er uiteindelijk vijf door gedaagde aangewezen om aan het werkoverleg deel te nemen. Het betreft hier geen overleg dat is gestoeld op enige wettelijke regeling. Er was slechts sprake van een werkoverleg met door de werkgever (gedaagde) aangewezen werknemers die jegens de werkgever niet een op de wet gebaseerde onafhankelijke positie innamen. Er heeft niet een geheime schriftelijke stemming door en uit de in de onderneming werkzame personen plaatsgevonden ter verkiezing van de leden van het werkoverleg. De andere dan de acht genoemde werknemers hebben geen enkele invloed gehad bij de toetreding van de vijf werknemers tot het werkoverleg. Een formele verkiezing door het personeel heeft niet plaatsgevonden. Gelet op dit alles heeft de personeelsvertegenwoordiging waaraan eiser refereert niet de status van medezeggenschapsorgaan zoals bedoeld in de Wet op de Ondernemingsraden en in artikel 7:670, vierde lid, BW. 3.5.2. Eiser stelt hier tegenover, dat laatstgenoemde bepaling slechts spreekt over "personeelsvertegenwoordiging" zonder dat aan dit begrip nadere eisen worden gesteld. In het bijzonder worden geen eisen gesteld met betrekking tot de wijze waarop een werknemer tot lid van de personeelsvertegenwoordiging is benoemd. In het bedrijf van gedaagde functioneert de personeelsvertegenwoordiging in de zin zoals het in de Wet op de Ondernemingsraden is bedoeld. Er was sprake van regulier "PVT-overleg" met de bestuurder van gedaagde. 3.5.3.1. Hoewel aan eiser kan worden toegegeven, dat in artikel 7:670, lid 4 aanhef en sub 10 BW geen nadere omschrijving van het begrip 'personeelsvertegenwoordiging' wordt gegeven, dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voor die omschrijving aansluiting te worden gezocht bij de desbetreffende bepalingen uit de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR). Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 24615, nr. 3, p. 27-30) blijkt, dat bij de behandeling van de Arbeidstijdenwet een -onverplichte- personeelsvertegenwoordiging is ingevoerd voor bedrijven met minder dan 35 werknemers. Op 20 juni 1995 is door een meerderheid van de Tweede Kamer een op 15 juni 1995 ingediende motie aangenomen, waarin de regering wordt verzocht om de medezeggenschap in kleine bedrijven ten aanzien van de arbeidstijden te regelen in de WOR. In wetsvoorstel 24615 heeft de regering daaraan uitvoering gegeven in de vorm van het huidige artikel 35c WOR. Tot 1 januari 1999 was de ontslagbescherming van werknemers die zich met medezeggenschap bezighouden geregeld in artikel 21 WOR. Door de inwerkingtreding van de 'Wet flexibiliteit en zekerheid' (Stb. 1998, 300) is de bestaande ontslagbescherming uit verschillende wetten (waaronder de WOR) met ingang van laatstgenoemde datum zoveel mogelijk opgenomen in de artikelen 7:670-7:670b BW. Aldus dient het begrip personeelsvertegenwoordiging in artikel 7:670 BW op dezelfde wijze te worden geïnterpreteerd als in artikel 35c WOR. 3.5.3.2. Gedaagde stelt terecht, dat volgens de tekst van laatstgenoemd artikel een personeelsvertegenwoordiging bestaat uit personen die rechtstreeks zijn gekozen bij geheime schriftelijke stemming door en uit in de onderneming werkzame personen. Tussen partijen staat vast, dat een dergelijke stemming niet heeft plaatsgevonden; gedaagde heeft onweersproken gesteld, dat op haar initiatief enkele werknemers zijn benaderd met het verzoek zitting te nemen in de personeelsvertegenwoording. Dat doet echter naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter aan de status van dat orgaan niet af. In de WOR is geen sanctie opgenomen indien aan de eis van een geheime schriftelijke stemming niet is voldaan; blijkens het tweede lid van artikel 35c WOR gaat het er meer om, dat de meerderheid van de werknemers een dergelijke stemming zonodig kunnen afdwingen. De kantonrechter, een voorlopige voorziening treffende als bedoeld in artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: veroordeelt gedaagde om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: a. € 6.141,00 bruto wegens achterstallig salaris/ziekengeld en wettelijke verhoging over de maand februari 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid van deze aanspraak tot de dag van betaling; b. € 4.094,00 bruto per maand als salaris/ziekengeld voor iedere maand vanaf 1 maart 2013 tot de datum waarop de dienstbetrekking zal eindigen, genoemd bedrag vermeerderd met de tussentijdse verhogingen waarop eiser recht heeft op grond van zijn arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde wettelijke en/of CAO-bepalingen, tevens te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf het moment dat het loon betaalbaar had dienen te worden gesteld tot de dag van betaling, echter met dien verstande dat de wettelijke verhoging slechts van toepassing is op het salaris/ziekengeld over de maand maart 2013; veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van eiser gevallen en tot op heden vastgesteld op € 101,89 wegens dagvaardingskosten, € 75,00 wegens griffierecht en € 400,00 wegens salaris gemachtigde (niet met btw belast); verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te Eindhoven, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.