ECLI:NL:RBOBR:2014:57

RECHTBANK OOST-BRABANT Kanton Eindhoven Zaaknummer : 2163962 Rolnummer : CV 13-8464 Datum : 2 januari 2014 in de zaak van: [afnemer], wonende te [woonplaats], eiseres in verzet, oorspronkelijk gedaagde, gemachtigde: mr. E.H.P. Dingenouts, t e g e n : de besloten vennootschap Groene Energie Administratie B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in verzet, oorspronkelijk eiseres, gemachtigde: Incassade, deurwaarders en incasso. Partijen zullen hierna worden genoemd “[afnemer]” en “Greenchoice”. 1Het verloop van het geding Dit blijkt uit het volgende: a. het verstekvonnis van de kantonrechter te Eindhoven met zaaknummer 885759 van 18 april 2013 en de daarin genoemde stukken; b. de verzetdagvaarding met producties van 3 juli 2013; c. de mondelinge behandeling van 25 september 2013 ten behoeve waarvan Greenchoice stukken in het geding heeft gebracht die zowel aan de rechtbank als aan [afnemer] zijn toegezonden; [afnemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog stukken overgelegd. Bij de brief van 17 september 2013 waarbij Greenchoice stukken in het geding heeft gebracht, heeft zij de hoofdsom van haar vordering verminderd met € 200,00. 2.1. Bij inleidende dagvaarding (in de verstekzaak) heeft Greenchoice als eiseres gevorderd [afnemer] als gedaagde te veroordelen tot betaling van € 8.464,27, vermeerderd met rente en kosten. 2.2. Bij het verstekvonnis heeft de kantonrechter de vordering van Greenchoice toegewezen en is [afnemer] veroordeeld in de kosten van de procedure. 2.3. [afnemer] komt in verzet van het verstekvonnis en vordert dat vonnis te vernietigen en Greenchoice in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren dan wel die vordering alsnog af te wijzen, met veroordeling van Greenchoice in de kosten van het verzet. [afnemer] voert -kort weergegeven- het volgende verweer. Greenchoice heeft niet voldaan aan de voorwaarden die de Gaswet (in artikel 52b) haar oplegt. Greenchoice heeft onder meer de voorwaarden van de overeenkomst niet besproken. Zij heeft evenmin vooraf vastgelegd en bekend gemaakt dat voorzien is in een klachtenprocedure en zij heeft [afnemer] niet gewezen op de mogelijkheid van geschillenbeslechting bij de Geschillencommissie Energie en Water. [afnemer] betwist dat de algemene voorwaarden van Greenchoice op de overeenkomst van toepassing zijn. [afnemer] is het niet eens met het verbruik dat Greenchoice haar in rekening heeft gebracht. Greenchoice heeft het gasverbruik jarenlang te laag geschat zonder dat zij aan [afnemer] heeft laten weten dat zij bij het vaststellen van de jaarrekeningen slechts van geschatte meterstanden gebruik heeft gemaakt. Greenchoice heeft [afnemer] nooit om de meterstanden gevraagd en zij heeft haar evenmin duidelijk gemaakt wat de consequentie hiervan kon zijn. De te lage schatting van het verbruik moet daarom voor rekening en risico van Greenchoice blijven. Greenchoice heeft ook niet tijdig correcte en inzichtelijke jaarnota’s opgesteld. Bovendien heeft Greenchoice een te hoog tarief in rekening gebracht. Greenchoice heeft niets meer van [afnemer] te vorderen. Greenchoice maakt jaarlijks de definitieve afrekening op. Dat brengt met zich mee dat het werkelijk hogere verbruik van de vijf voorgaande jaren niet meer na afloop van het zesde jaar in rekening mag worden gebracht. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om het meerverbruik van vóór 10 mei 2011 van [afnemer] te vorderen. De verjaringstermijn voor de koopprijs van gas (die bedraagt twee jaren) staat in de weg aan toewijzing van de vordering voor zover die betrekking heeft op het gasverbruik van vóór 10 mei 2011. Subsidiair dient de zogenoemde en door de Geschillencommissie Energie en Water toegepaste "methode- Vink" te worden gehanteerd. Die methode houdt in dat het energiebedrijf tenminste eenmaal in de drie jaren de meterstanden dient op te nemen, ook wanneer de meterstanden door de afnemer worden doorgegeven. Als het energiebedrijf dit nalaat vervalt het recht het (meer)verbruik van langer dan drie jaren vóór de laatste meteropname in rekening te brengen. [afnemer] beroept zich verder op verrekening. Greenchoice heeft in de eerste jaren van het contract ongeveer 2000 m³ teveel aan gasverbruik in rekening gebracht. De werkelijke gasmeterstand was op 10 april 2006 82.246 m³ terwijl Greenchoice is uitgegaan van een geschatte meterstand van 80.253 m³. Het verschil is al door haar vorige energieleverancier, NRE, bij [afnemer] in rekening gebracht. Tenslotte voert [afnemer] aan dat de algemene voorwaarden van Greenchoice niet van toepassing zijn op deze overeenkomst, zij niet in verzuim is, er een temperatuurcorrectie moet worden uitgevoerd bij het vaststellen van een correcte jaarafrekening en zij geen buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten is verschuldigd. 2.4. Greenchoice concludeert tot bekrachtiging van het tussen partijen gewezen verstekvonnis, met veroordeling van [afnemer] in de kosten van het verzet. 3.1. Niet gesteld of gebleken is dat [afnemer] te laat in verzet is gekomen, zodat zij ontvankelijk is in het verzet. 3.2. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties het volgende vast: Greenchoice heeft met ingang van 15 juni 2006 tot en met 20 april 2012 elektriciteit en gas aan [afnemer] geleverd op het adres [adres] te [woonplaats]; onderhavig geschil tussen partijen betreft niet het verbruik van elektriciteit doch uitsluitend het verbruik van gas; Greenchoice heeft per 15 juni 2006 een geschatte gasmeterstand van 80.253 m³ gehanteerd; deze stand heeft zij gekregen van de netbeheerder; Greenchoice noch de netbeheerder noch [afnemer] hebben in de periode van 15 juni 2006 tot en met 20 april 2012 de meterstanden opgenomen; een meteropnemer van de netbeheerder heeft op 20 april 2012 een gasmeterstand van 97.953 m³ opgenomen; Greenchoice heeft over de periode van 10 mei 2011 tot en met 20 april 2012 een gasverbruik van 14.738 m³ in rekening gebracht voor een bedrag van € 9.367,18 (inclusief vastrecht levering € 27,44 en transportkosten netbeheer € 152,07; zie productie 4 van Greenchoice: jaarafrekening d.d. 9 mei 2012); [afnemer] heeft daarop een bedrag van in totaal € 1.700,00 betaald. 3.3. Bij de beoordeling van het geschil wordt in aanmerking genomen dat [afnemer] een consument is. Zij is een beschermde afnemer en kleinverbruiker in de zin van de Gaswet. Op grond van de Gaswet rust op Greenchoice een zorgplicht. Zij behoort zorgvuldig om te gaan met de belangen van haar afnemers. 3.4. Ter comparitie is gebleken dat partijen via internet een overeenkomst tot levering van elektriciteit en gas hebben gesloten. Bij brief van 6 juni 2006 heeft Greenchoice de aanmelding van [afnemer] voor de afname van gas en stroom bevestigd. Volgens [afnemer] is er echter geen sprake van een geldige en onaantastbare overeenkomst, onder meer omdat Greenchoice de voorwaarden daarvan niet bekend heeft gemaakt. De stelling van [afnemer] wordt verworpen. Greenchoice heeft een aanbod tot levering van elektriciteit en gas gedaan. Dat aanbod is door [afnemer] aanvaard. [afnemer] heeft jarenlang elektriciteit en gas bij Greenchoice afgenomen en daarvoor, naar aanleiding van ontvangen facturen, betaald. Gesteld noch gebleken is dat [afnemer] (voorafgaand aan deze procedure) bezwaar heeft gemaakt tegen het aanbod van Greenchoice dan wel de door Greenchoice gehanteerde tarieven. Greenchoice heeft erop mogen vertrouwen dat [afnemer] haar aanbod had aanvaard en er een geldige overeenkomst tot stand is gekomen. 3.5. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de algemene voorwaarden van Greenchoice van toepassing zijn op deze overeenkomst. Greenchoice voert aan dat dat het geval is. [afnemer] meent, dat geen algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat de overeenkomst langs elektronische weg tot stand is gekomen. Uit de gegevens van de aanmelding die via een zogenaamde “print screen” zichtbaar worden (productie 1 bij brief van 17 september 2013) blijkt niet dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst noch dat er naar wordt verwezen. De algemene voorwaarden zijn niet afzonderlijk langs elektronische weg of (als bijlage) bij de brief van 6 juni 2006 aan [afnemer] toegezonden. Evenmin staat in die brief dat de algemene voorwaarden van Greenchoice op de overeenkomst van toepassing zijn. De kantonrechter oordeelt daarom dat onvoldoende is komen vast te staan dat, en zo ja welke, algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. De stelling van [afnemer], dat die voorwaarden vernietigbaar zijn omdat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, behoeft derhalve geen bespreking. 3.6. Greenchoice heeft de beginstand van de gasmeter ontvangen van de netbeheerder. Volgens haar had de gasmeter zowel op 22 februari 2006 als op 10 augustus 2006 een stand van 80.253 m³. Zij baseert zich daarbij, zoals gezegd, op gegevens van de netbeheerder (producties 7 en 13 van Greenchoice). Volgens [afnemer] had de gasmeter zowel op 23 februari 2006 als op 10 april 2006 een stand van 82.246 m³. Zij baseert zich daarbij op de gegevens van de jaarafrekening 2006 van haar vorige energieleverancier NRE (prod. 1 bij verzetdagvaarding). Op basis van deze drie producties stelt de kantonrechter het volgende vast: a. alle drie producties, dus zowel de twee van Greenchoice als die van [afnemer], hebben betrekking op dezelfde gasmeter, namelijk die met het nummer B41042; b. volgens productie 7 van Greenchoice en productie 1 van [afnemer] is sprake van een langere periode waarin kennelijk geen gas is verbruikt; ([afnemer] heeft hiervoor als verklaring gegeven, dat haar cv-ketel in die periode kapot was en zij geen geld had voor een nieuwe ketel); c. volgens productie 7 van Greenchoice en productie 1 van [afnemer] is sprake van daadwerkelijk opgenomen meterstanden, wat de productie van [afnemer] betreft in elk geval op 10 april 2006; d. het verschil in meterstand bedraagt bijna 2.000 m³ gas. De slotsom is dan, dat in elk geval de productie(s) van één van beide partijen onjuist moet(en) zijn. De gegevens die Greenchoice van de netbeheerder ontvangt zijn voor haar bindend; Greenchoice mag daarvan niet afwijken. Vooralsnog is de kantonrechter met Greenchoice van oordeel, dat aan de opgave door de netbeheerder meer gewicht moet worden toegekend dan aan de opgave van NRE. Daarmee is echter de onduidelijkheid over het gesignaleerde verschil in beide meterstanden niet weggenomen. [afnemer] kan haar klacht met betrekking tot deze onduidelijkheid voorleggen aan de hiertoe geëigende insantie, zijnde Energie Data Services Nederland (EDSN), een uitvoeringsinstantie waarin de netbeheerders en leveranciers zijn vertegenwoordigd en die krachtens (onder andere) de Gaswet wettelijke taken heeft op het gebied van informatieuitwisseling in de energiesector. Het is aan de netbeheerder en/of EDSN om de klacht van [afnemer] te onderzoeken en zo nodig er voor te zorgen dat een correctie van het gasverbruik wordt verwerkt. Als uit het onderzoek blijkt dat de meterstand van 82.246 m³ onjuist is en [afnemer] teveel aan haar vorige leverancier NRE heeft betaald, zal zij dat bij NRE moeten terugvorderen en niet bij Greenchoice. Hieruit volgt dat het beroep van [afnemer] op verrekening niet kan slagen. 3.7. De zorgplicht die op Greenchoice rust brengt ook met zich mee dat zij behoort te zorgen voor juiste en volledige jaar- en eindafrekeningen. [afnemer] verwijst in dit verband terecht naar artikel 2 Beleidsregel factureringstermijnen energie (Stcrt. 16 februari 2005, nr. 33 pag. 40). Dat betekent dat uit de afrekeningen van Greenchoice duidelijk moet blijken of de daarin genoemde meterstanden zijn gebaseerd op schattingen dan wel zijn gebaseerd op daadwerkelijk (door de consument en/of de meteropnemer) opgenomen meterstanden. Greenchoice is op dit punt in haar zorg- en informatieplicht tekortgeschoten. Op de door haar aan [afnemer] verzonden jaarafrekeningen (producties 4 t/m 6 van Greenchoice) is niet vermeld dat de meterstanden zijn gebaseerd op schattingen. Ook de bij de afrekeningen gevoegde begeleidende brief geeft daarover geen duidelijkheid; daarin wordt slechts opgemerkt dat de meterstand is "gebaseerd op de meteropname of ingeschat op basis van uw verbruik over de laatste jaren". Onder aan de afrekening wordt slechts met betrekking tot het voorschotbedrag opgemerkt (hetgeen ook begrijpelijk is) dat het is berekend op basis van een geschat verbruik. Doch met betrekking tot de aan de afrekening ten grondslag liggende meterstanden wordt uitsluitend een begin- en eindstand vermeld, zonder dat duidelijk is of het daarbij gaat om een geschatte of opgenomen meterstand. Dat wil overigens niet zeggen dat de door Greenchoice verzonden facturen daarmee onjuist zijn. Het betreffen echter slechts facturen op basis van geschat verbruik zonder dat dat uit de facturen blijkt en zonder dat duidelijk is wat het werkelijke verbruik is. Die facturen/afrekeningen kunnen dus (zoals in onderhavig geval) bij de consument een onjuist, althans onvolledig, beeld van zijn gasverbruik veroorzaken. 3.8. [afnemer] stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om het méérverbruik van vóór 10 mei 2011 van haar te vorderen. De kantonrechter volgt haar daarin niet. [afnemer] heeft de door haar ontvangen jaarafrekeningen niet vergeleken met de werkelijke meterstand. Ze ging er naar eigen zeggen vanuit dat die ongeveer zouden kloppen. Dat is op zijn minst genomen opmerkelijk. [afnemer] heeft een andere woning in [woonplaats] (in [adres]) die zij verhuurt. Zij heeft, zoals op de zitting van 25 september 2013 is gebleken, voor die woning contact opgenomen met Greenchoice om het maandelijks in rekening te brengen voorschotbedrag te laten verhogen zodat het in overeenstemming zou zijn met het verbruik in die woning. Het is in dat licht bezien onbegrijpelijk waarom [afnemer] geen toezicht heeft gehouden op het gasverbruik in haar eigen woning. Ook van [afnemer] mag worden verlangd dat zij toezicht houdt op het verbruik van elektriciteit en gas in haar eigen woning. Het zou haar dan hebben moeten opvallen dat de eindstand van de afrekening van NRE (82.246 m³, prod. 1 bij verzetdagvaarding) niet overeenstemt met de beginstand van Greenchoice zoals vermeld op de jaarafrekening d.d. 21 mei 2007 (80.253 m³, prod. 6 van Greenchoice). 3.9. [afnemer] doet verder een beroep op verjaring. Volgens haar staat de verjaringstermijn van twee jaren voor de koopprijs van gas in de weg aan toewijzing van de vordering voor zover die ziet op het gasverbruik van vóór 10 mei 2010. De kantonrechter volgt [afnemer] daarin niet. De verjaringstermijn begint te lopen vanaf de datum dat de factuur is verzonden. De betreffende factuur dateert van 9 mei 2012. Dat brengt met zich mee dat de koopprijs van het bij die factuur over de periode van 10 mei 2011 tot 20 april 2012 in rekening gebrachte gasverbruik niet is verjaard. 3.10. [afnemer] verzoekt om de zogenaamde methode-Vink toe te passen die de Geschillencommissie Energie en Water hanteert. De kantonrechter ziet voldoende aanleiding om die methode inderdaad toe te passen en overweegt daartoe als volgt. 3.10.1. Het maandelijkse voorschot dient ertoe om verrassingen (grote navorderingen) aan het eind van de verbruiksperiode te voorkomen. Als het voorschot om wat voor reden dan ook aanzienlijk afwijkt van het werkelijk verbruik, is dat in beginsel echter voor risico van de consument. De afgenomen energie moet worden betaald. Een te laag voorschotbedrag leidt dus niet tot verval van de plicht om alsnog te betalen. Dat geldt ook als de energieleverancier een fout heeft gemaakt bij het berekenen van het voorschot. Als de energiemeter lange tijd niet wordt opgenomen door de leverancier van energie of de netbeheerder of de consument, en laatstgenoemde voorschotten betaalt die niet in overeenstemming zijn met het werkelijke verbruik, kan dat tot aanzienlijke navorderingen leiden, omdat de voorschotten lager zijn dan het werkelijke verbruik. In dat geval kan er aanleiding zijn om van het beginsel dat een te laag voorschot voor risico van de consument komt af te wijken. Gelet op de ongewenste effecten die het gevolg kunnen zijn als de consument door nalatigheid of onzorgvuldigheid niet, niet tijdig of niet correct de meterstanden doorgeeft, brengt de hierboven reeds in overweging 3.3. genoemde zorgplicht die de leverancier/netbeheerder ten opzichte van zijn afnemers heeft (het gaat hier om als primaire levensbehoeften te beschouwen nutsvoorzieningen) met zich mee, dat minstens eenmaal per drie jaar de standen daadwerkelijk door de leverancier/netbeheerder worden opgenomen. Deze zorgplicht klemt des te meer in een geval als het onderhavige waarin, zoals hierboven is vastgesteld, de consument uit de door de leverancier verstuurde afrekeningen niet kan afleiden of de daarin genoemde meterstanden geschat dan wel opgenomen zijn. In de onderhavige zaak staat vast, dat de gasmeterstanden in de periode van 15 juni 2006 tot 20 april 2012 niet zijn opgenomen. 3.10.2. De methode Vink neemt bij de uitwerking van deze zorgplicht tot uitgangspunt dat indien over een periode langer dan drie jaren geen daadwerkelijk opgenomen meterstanden zijn doorgegeven of bekend zijn, de eventuele afwijkingen ouder dan drie jaren niet meer aan de consument zijn toe te rekenen. Dat betekent in het onderhavige geval dat uitsluitend het te weinig in rekening gebrachte verbruik gedurende drie jaren vóór de laatste meteropname (d.d. 20 april 2012) door Greenchoice bij [afnemer] in rekening kan worden gebracht. Volgens Greenchoice heeft de netbeheerder in 2009 tevergeefs geprobeerd de meterstand op te nemen (productie 14 van Greenchoice) en heeft de netbeheerder evenmin een meterstand ontvangen van [afnemer]. Dat is echter onvoldoende. De meteropnemer moet meer moeite doen om de meter op te nemen dan een halfslachtige poging daartoe. 3.10.3. Greenchoice heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht om over de drie jaren voorafgaand aan de meteropname op 20 april 2012 een herberekening te laten uitvoeren waarbij met alle relevante informatie, zoals graaddagen, rekening wordt gehouden. [afnemer] ondersteunt dat verzoek op voorwaarde dat de berekening voldoende inzichtelijk is en er in ieder geval met de juiste tarieven van de drie voorgaande jaren wordt gerekend. Greenchoice zal in de gelegenheid worden gesteld die herberekening over te leggen waarna [afnemer] op de herberekening mag reageren. 3.11. Voor zover [afnemer] een beroep doet op verwijzing naar de (nagenoeg kostenloze) gang naar de Geschillencommissie Energie en Water wordt dat verworpen. [afnemer] heeft, afgezien van enkele betalingen, niet gereageerd op de talrijke betalingsherinneringen en een sommatie. Het staat Greenchoice dan vrij om een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken. 3.12. [afnemer] betwist dat zij buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. Greenchoice stelt dat [afnemer] na 1 juli 2012 in verzuim is geraakt. Dat betekent dat de nieuwe regelgeving omtrent buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. [afnemer] is een consument. Dat brengt met zich mee dat er sprake is van dwingend recht. Er mag niet ten nadele van de consumentschuldenaar worden afgeweken. Greenchoice heeft voldaan aan de vereisten die artikel 6:96 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek stelt, nu [afnemer] bij brieven van 21 juni 2012 en 6 juli 2012 is gemaand tot betaling met telkens een betalingstermijn van tien dagen en waarbij zij beide keren is gewezen op het risico dat bij niet tijdige betaling buitengerechtelijke incassokosten in rekening zullen worden gebracht. Omtrent de hoogte van de toe te wijzen buitengerechtelijke kosten zal bij eindvonnis worden beslist. 3.13. De kosten van betekening van het verstekvonnis komen voor rekening van [afnemer] nu deze kosten zijn veroorzaakt doordat zij in eerste instantie niet in rechte is verschenen. De kantonrechter: bepaalt dat Greenchoice op de zitting van 30 januari 2014 een herberekening van het gasverbruik van [afnemer] over de laatste drie jaren voorafgaand aan de meteropname op 20 april 2012 mag overleggen; bepaalt dat [afnemer] daarop op de zitting van 27 februari 2014 daarop mag reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te Eindhoven, en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2014.