ECLI:NL:RBOBR:2015:4427

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/293603 / KG ZA 15-292 Vonnis in kort geding van 17 juli 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HR VIA CARE B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GGD BRABANT-ZUIDOOST, gevestigd te Eindhoven, gedaagde, advocaat mr. L.J.W. Sueters te 's-Hertogenbosch. Partijen zullen hierna HR en de GGD genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 13 mei 2015 de brief van mr. Yilmaz d.d. 9 juni 2015 met akte houdende overlegging producties met 19 producties de brief van mr. Yilmaz d.d. 25 juni 2015 met akte houdende wijziging van eis tevens houdende overlegging producties met daarbij productie 3 en de producties 21 tot en met 23 de brief van mr. Sueters d.d. 25 juni 2015 met 5 producties de brief van mr. Sueters d.d. 29 juni 2015 met producties 6 tot en met 13 de brief van mr. Yilmaz d.d. 30 juni 2015 met akte houdende wijziging van eis de pleitnota van mr. Heemskerk en mr. Yilmaz de pleitnotitie van mr. Sueters de mondelinge behandeling d.d. 1 juli 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. De GGD heeft begin 2015 de inhuur van ambulancepersoneel Europees openbaar aanbesteed. 2.2. In het kader van de aanbesteding is een beschrijvend document en een tweetal nota’s van inlichtingen opgesteld. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. 2.3. Voornemen van de GGD is om met de drie inschrijvers met de drie economisch meest voordelige inschrijvingen raamovereenkomsten te sluiten met een looptijd van twee jaar met tweemaal de optie tot verlenging met een jaar. 2.4. Inschrijvingen dienden uiterlijk op 13 februari 2015 te zijn ingediend bij de GGD. 2.5. In hoofdstuk 3 van het beschrijvend document is onder eer het navolgende bepaald: “In dit hoofdstuk is beschreven welke gegevens u bij uw inschrijving moet verstrekken en aan welke criteria uw onderneming, al dan niet in samenwerking met anderen, moet voldoen om in aanmerking te komen voor gunning. Inschrijver dient hiertoe stellig, zonder voorbehoud en onvoorwaardelijk de eigen verklaring volledig en juist in te vullen en rechtsgeldig te ondertekenen (zie bijlage 1.A). Inschrijver wordt geschikt geacht indien geen van de in de eigen verklaring genoemde uitsluitingsgronden van toepassing zijn én indien inschrijver tevens voldoet aan het volgende: Geschiktheidseisen • Financiële en economische draagkracht: - Inschrijver heeft voldoende financiële en economische draagkracht om de continuïteit van zijn bedrijfsvoering gedurende de contractperiode, inclusief eventuele verlengingen, te waarborgen; - Inschrijver heeft voldoende financiële en economische draagkracht om de opdracht, en in voorkomend geval de verlenging daarvan, besteksconform uit te voeren - Aan inschrijver zijn geen claims bekend en voor zover hem bekend, zijn gedurende de periode van de uitvoering van de (raam)overeenkomst geen investeringen noodzakelijk die de financieel economische draagkracht van zijn onderneming of de continuïteit van zijn bedrijfsvoering in gevaar kunnen brengen; - De laatst aan inschrijver afgegeven accountantsverklaring (of in voorkomend geval een beoordelings- of samenstellingsverklaring) bevat geen zogenoemde continuïteitsparagraaf.” 2.6. HR heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding. 2.7. Bij brief van 13 maart 2015 heeft de GGD aan HR geschreven dat na analyse is gebleken dat de meest economisch eest voordelig inschrijvingen zijn ingediend door: Falck B.V. Everywhere Medical Care B.V. Tosca Medisch Interim Ambu B.V. HR was als vierde geëindigd. 2.8. Bij brief van 24 april 2015 heeft de GGD aan HR bericht dat een herziene evaluatie heeft plaatsgevonden van de inschrijvingen. Volgens die herziene analyse zijn de economisch meest voordelige inschrijvingen ingediend door: Everywhere Medical Care B.V. Tosca Medisch Interim Ambu B.V. Excellus B.V. Falck B.V., die in de oorspronkelijke analyse nog als nummer 1 was geëindigd, behoort niet langer tot de winnende inschrijvers. HR is wederom als vierde geëindigd. 2.9. Bij TenderNedbericht van 24 april 2015 heeft HR de GGD gevraagd op welke wijze Excellus B.V. (hierna te noemen: Excellus) naar het oordeel van de GGD heeft aangetoond dat Excellus financieel in staat is de opdracht gedurende de gehele looptijd uit te voeren. 2.10. Bij e-mail van 29 april 2015 heeft de GGD aan bericht dat zij momenteel de bewijsstukken aan het opvragen is bij Excellus. 2.11. Bij e-mail van 8 mei 2015 bericht de GGD aan HR dat zij meerdere bewijsstukken heeft opgevraagd ter verificatie en dat zij vooralsnog concludeert dat Excellus wel voldoet aan de door de GGD gestelde vereisten. 2.12. Bij brief van haar advocaat d.d. 8 mei 2015 heeft HR aan de GGD bericht dat zij uit de e-mail van de GGD van 8 mei 2015 afleidt dat de GGD niet uitputtend en conform het beschrijvend document heeft getoetst of Excellus voldoet aan alle gestelde financiële geschiktheidseisen. Als dat onjuist mocht zijn, dan verneemt HR van de GGD welke bewijsstukken zij van Excellus in dat kader heeft ontvangen. 2.13. Bij e-mail van 11 mei 2015 bericht de GGD aan HR dat de bij Excellus opgevraagde bewijsstukken de jaarrekeningen van 2013 en 2014 betreffen, welke zijn afgetekend door de accountant en waarin geen continuïteitsparagraaf is opgenomen en dat de GGD na analyse van die bewijsstukken concludeert dat Excellus voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. 2.14. Bij e-mail van haar advocaat van 11 mei 2015 schrijft HR aan de GGD dat zij meent dat Excellus ongeldig heeft ingeschreven omdat zij ten tijde van het indienen van haar inschrijving de jaarrekeningen van Excellus nog niet had en derhalve ook niet kon aantonen dat zij aan de financiële geschiktheidseisen voldeed. HR vraagt de GGD daarom om een nadere toelichting. 2.15. Bij e-mail van 11 mei 2015 bericht de GGD aan HR dat de jaarrekening van Excellus over 2013 is afgegeven door de accountant op 23 juni 2014 en de jaarrekening over 2014 op 20 april 2015 door de accountant is afgegeven en dat beide geen continuïteitsverklaring bevatten. De bewijsstukken zijn volgens de GGD in overeenstemming met de aanbestedingstukken beoordeeld en uit de stukken zou blijken dat Excellus voldoende financiële en economische draagkracht heeft om aan de geschiktheidseisen te voldoen. 2.16. Bij e-mail van haar advocaat van 12 mei 2015 heeft HR de GGD medegedeeld dat het haar onwaarschijnlijk voorkomt dat Excellus over een jaarrekening over 2013 beschikt omdat Excellus die jaarrekening niet heeft gepubliceerd. HR verzoekt de GGD om de betreffende jaarrekening aan haar te verstrekken. 2.17. Bij e-mail van 12 mei 2015 heeft de GGD aan HR medegedeeld dat zij onder verwijzing naar de aanbestedingsvoorwaarden niet bereid is het gevraagde stuk aan HR te verstrekken met het verzoek te richten tot Excellus. 3.1. HR vordert, samengevat en na wijziging van eis: Primair: De GGD te gebieden het gunningsvoornemen van 24 april 2015 in te trekken; De GGD te gebieden de inschrijving van Excellus terzijde te leggen; De GGD te gebieden binnen 14 dagen na dit vonnis een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken ten gunste van ieder geval HR voor zover de GGD de opdracht nog wenst te vergeven. Subsidiair: De GGD te verbieden uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen van 24 april 2015; De GGD te gebieden de gehele jaarrekening van Excellus met bijbehorende accountantsverklaring te verstrekken aan HR; De GGD te gebieden te motiveren op welke wijze zij aan de hand van de jaarrekening met bijbehorende accountantsverklaring over 2013 heeft vastgesteld dat de door Excellus vastgestelde jaarrekening voorzien van een accountantsverklaring geen continuïteitsparagraaf bevat; De GGD te gebieden op passende wijze te toetsen of Excellus over voldoende financiële en economische draagkracht beschikt om de opdracht gedurende de looptijd besteksconform uit te voeren en die toetsingswijze en de uitkomst daarvan aan HR bekend te maken; HR een nieuwe Alcateltermijn van 20 dagen te gunnen na het overleggen van voornoemde documenten en motvering om desgewenst opnieuw in rechte op te komen tegen het gunningsvoornemen van 24 april 2015; Primair en subsidiair: Alles op straffe van een van HR te verbeuren dwangsom van € 100.000,-- dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag voor iedere dag dat de GGD hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft; De GGD te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. HR legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. Excellus heeft een ongeldige inschrijving gedaan omdat zij ten tijde van het indienen van haar inschrijving niet kon voldoen aan de in het beschrijvend document gestelde financiële geschiktheidseisen. De Eigen Verklaring die ingevolge het beschrijvend document door de inschrijvers dient te worden bijgevoegd brengt met zich dat de inschrijver op het moment van inschrijving dient te voldoen aan de gestelde financiële geschiktheidseisen. Dat kan Excellus niet. De jaarrekening over 2014 is pas na de inschrijving vastgesteld en de jaarrekening over 2013 is ondanks wettelijke voorschrift (nog) niet gepubliceerd zodat moet worden geconcludeerd dat deze er niet is. Voorts is enkele weken geleden in een aanbestedingsprocedure van de RAV nog geconcludeerd dat Excellus niet voldoet aan de gestelde financiële geschiktheidseisen, welke vergelijkbaar zijn aan de eisen die de GGD nu stelt. Dat leidt in elk geval tot gerede twijfel over de financiële geschiktheid van Excellus zodat de GGD in het kader van het transparantiebeginsel en het belang van HR bij een effectieve rechtsbescherming de volledige jaarrekening over 2013 van Excellus aan HR moet vertrekken met motivering hoe met die jaarrekening de financiële geschiktheid is aangetoond. De draagkracht van Excellus is door de GGD getoetst aan de hand van de solvabiliteit. Die is door de GGD echter onjuist berekend nu bij het eigen vermogen van Excellus ten onrechte een door de moedermaatschappij van Excellus aan haar verstrekte lening is opgeteld. Indien de solvabiliteit op de juiste wijze zou zijn berekend, dan blijkt dat Excellus onvoldoende draagkracht heeft. Daarnaast heeft de GGD de draagkracht van Excellus ten onrechte getoetst aan de had van de current ratio. Die ratio is enkel geschikt om te toetsen of aan de verplichtingen op een termijn korter dan een jaar kan worden voldaan. De looptijd van de opdracht is echter minimaal twee jaar. 3.3. De GGD voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. De GGD is op grond van de Aanbestedingswet niet verplicht de Eigen Verklaring van inschrijvers op juistheid te controleren. HR heeft niet aannemelijk gemaakt dat Excellus niet aan de gestelde geschiktheids(eisen) voldoet. De geschiktheidseis die door de RAV was gesteld komt niet overeen met de door de GGD gestelde geschiktheidseis. De GGD heeft geheel onverplicht toch getoetst of Excellus aan de geschiktheidseisen voldoet aan de hand van de jaarrekeningen over 2013 en 2014. Die jaarrekeningen zijn door een accountant opgesteld en bevatten geen cotinuïteitsparagraaf. Excellus beschikte ten tijde van de inschrijving ook al over de vastgestelde jaarrekening over 2013 zodat zij ook kon verklaren dat zij aan de vierde deeleis voldoet. De toetsing door de GGD leidt tot de conclusie dat Excellus aan de gestelde eisen voldoet. Bij het berekenen van de solvabiliteitsratio van Excellus heeft de GGD rekening gehouden met de lening van de moedermaatschappij van Excellus. Het betreft feitelijk eigen vermogen van Excellus. Voor zover HR van mening is dat de GGD een andere ratio had moeten hanteren, dan heeft te gelden dat HR ter zake haar rechten heeft verwerkt, nu daarover destijds geen vragen zijn gesteld. De solvabiliteitsratio van Excellus in 2014 is goed en is sterk gestegen ten opzichte van 2013. De eerste twee geschiktheidseisen moeten in onderlinge samenhang worden bezien. Omdat bij de eerste deeleis de solvabiliteit is beoordeeld, is bij de tweede deeleis gekeken naar de current ratio van Excellus. Die bleek ook voldoende. Voor zover de voorzieningenrechter zou oordelen dat de inschrijving van Excellus ongeldig is, dan is de primaire vordering van HR onder 3 niet toewijsbaar omdat de GGD eerst de afweging dient te maken of zij de inschrijving van HR wil verifiëren. De gevorderde termijn van 14 dagen is niet toewijsbaar omdat het aan de GGD is om te bepalen op elke termijn zij een nieuwe gunningsbeslissing wil nemen. Onduidelijk is wat de grondslag is van de subsidiaire vordering onder 2. In elk geval geeft artikel 843a Rv geen recht op afgifte van de gevorderde stukken. Bovendien zo HR daarmee volledig inzage krijgen in de financiële huishouding van een concurrent. De GGD heeft al onverplicht de publicatiestukken van de jaarrekening over 2013 van Excellus aan HR verstrekt. De volledige jaarrekening bevat bedrijfsvertrouwelijke informatie zodat het vetrekken ervan in strijd is met artikel 2.104 sub c Aanbestedingswet. Een dwangsom is niet nodig omdat de GGD toezegt het vonnis te zullen naleven. 4.1. Kern van dit kort geding is de vraag of de GGD de inschrijving van Excellus als ongeldig terzijde had moeten leggen omdat Excellus niet voldoet aan de in het beschrijvend document genoemde geschiktheidseisen. Meer in het bijzonder gaat het om geschiktheidseisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht, zoals genoemd op pagina 14 van het beschrijvend document. In het beschrijvend document is tevens bepaald dat inschrijvers een Eigen Verklaring dienen te overleggen waarin zij kort gezegd verklaren dat aan de gestelde eisen wordt voldaan. HR stelt terecht dat daaruit volgt dat de inschrijvers op het moment van inschrijving dienen te voldoen aan de financiële geschiktheidseisen. Dat betekent echter niet dat zij dat ook reeds op dat moment moeten kunnen aantonen. Het enkele feit dat Excellus op het moment van inschrijven (nog) geen jaarrekeningen had gepubliceerd over 2013 en 2014 rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat Excellus op dat moment niet kon voldoen aan de gestelde eisen. Relevant is dat de inschrijver de bewijsstukken kan overleggen op het moment dat de aanbestedende dienst daarom verzoekt. Daarnaa heeft Excellus kennelijk kunnen voldoen. Zij heeft op verzoek van de GGD de jaarrekeningen over 2013 en 2014 overgelegd. Die jaarrekeningen zijn door een accountant vastgesteld en naar de GGD stelt bevatten die geen continuïteitsparagraaf. Dat de jaarrekeningen (nog) niet zijn gepubliceerd doet aan de inhoud ervan niet af. 4.2. Vast staat dat Excellus een Eigen Verklaring heeft overgelegd. De vraag in hoeverre de GGD gehouden is om te verifiëren of de inhoud van die Eigen Verklaring juist is, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het midden blijven. Vast staat immers dat de GGD inmiddels een dergelijke verificatie heeft verricht. Ook indien die verificatie onverplicht zou zijn verricht, zoals de GGD stelt, heeft te gelden dat deze moet voldoen aan de regels van het aanbestedingsrecht. 4.3. De eerste financiële geschiktheidseis is dat de inschrijver voldoende financiële en economische draagkracht heeft om de continuïteit van zijn bedrijfsvoering gedurende de contractperiode, inclusief eventuele verlengingen, te waarborgen. Uit de door de GGD als productie 6 overgelegde toelichting volgt dat de GGD ten aanzien van de eerst eis in het bijzonder heeft gekeken naar de solvabiliteitsratio’s over de jaren 2013 en 2014. Die ratio’s zijn door de GGD vastgesteld na correctie van het vreemde vermogen. De GGD heeft in dat kader een door de moedermaatschappij van Excellus aan haar verstrekte geldlening van € 88.800,-- opgesteld bij het eigen vermogen van Excellus. Dat levert dan voor 2013 een solvabiliteitsratio op van – 2 % en voor 2014 van 25 %. De GGD stelt dat een solvabiliteitsratio van minimaal 20 tot 35 % als gezond moet worden aangemerkt en concludeert op basis daarvan de solvabiliteitsratio van Excellus over 2014 goed is en tekent daarbij aan dat deze ten opzichte van 2013 sterk is gestegen. 4.4. HR stelt dat de GGD de lening van de moedermaatschappij ten onrechte tot het eigen vermogen van Excellus heeft gerekend. Het zou namelijk niet gaan om een achtergestelde lening. Door toch de lening bij het eigen vermogen van Excellus op te stellen zijn de solvabiliteitsratio’s kunstmatig hoog gehouden, aldus HR. Indien de lening niet wordt meegenomen in de berekening dan bedragen de solvabiliteitsratio’s van Excellus over 2013 en 2014 respectievelijk - 33 en - 11,4 zo is door HR onweersproken gesteld. In dat geval zou de solvabiliteitsratio over 2014 dus ook ruimschoots onvoldoende zijn en zou Excellus aan de hand van de door de GGD gehanteerde maatsteven niet voldoen aan de eerste geschiktheidseis. 4.5. HR heeft ter onderbouwing van haar stelling dat slechts een achtergestelde lening bij het eigen vermogen mag worden opgeteld, onderbouwd met een verwijzing naar literatuur (H.J. Ots, Handboek externe financiële verslaggeving, p. 358) en diverse websites (www.mkbservicedesk.nl, verdermetfinancieren.abnamro.nl en dehoogewaerder-corporatefinance.nl). Daarin valt te lezen dat een achtergestelde lening onder bepaalde voorwaarden bij het eigen vermogen van de onderneming mag worden opgesteld bij het berekenen van de solvabiliteit. De GGD stelt dat een lening van de moedermaatschappij wel mag worden opgeteld bij het eigen vermogen en verwijst in dat kader naar de website van OR-Online, waarvan als productie 5 een uitdraai is overgelegd. Daarin staat te lezen dat in het kader van het beoordelen van de solvabiliteitspositie leningen van de moederonderneming door de dochter formeel als vreemd vermogen moeten worden beschouwd, maar dat het in de praktijk natuurlijk een vorm van eigen vermogen is. Daarbij wordt niet het voorbehoud gemaakt dat het moet gaan om een achtergestelde lening. Dat standpunt is, mede in het licht van de door HR gegeven onderbouwing, onhoudbaar. Het zou immers betekenen dat ook een lening die op elk moment door de moedermaatschappij kan worden opgeëist en dus in feite voor de verhaalsmogelijkheden van de concurrente schuldeisers geen zekerheid biedt, tot het eigen vermogen kan worden gerekend. Dat vindt geen steun in het recht. Dat het niet erg waarschijnlijk is dat een moedermaatschappij bij een dochter “de stekker eruit trekt”, zoals de GGD stelt, moge zo zijn, maar dat laat onverlet dat die mogelijkheid wel bestaat. 4.6. Uitgangspunt is derhalve dat de lening van de moedermaatschappij aan Excellus van € 88.800,-- (of € 88.000,-- zoals elders in de jaarrekening over 2014 staat vermeld) bij het berekenen van de solvabiliteitsratio van Excellus slechts mag worden opgeteld bij het eigen vermogen van Excellus, als die lening achtergesteld is. Dat lijkt niet het geval te zijn. Artikel 2:375 lid 4 BW bepaalt dat in geval van achterstelling in de jaarrekening moet worden aangegeven tot welk bedrag de lening is achtergesteld en dat de aard van de achterstelling moet worden toegelicht. HR heeft onweersproken gesteld dat in de jaarrekeningen van Excellus over 2013 en 2014 niets staat vermeld over een achterstelling van de door de moedermaatschappij verstrekte lening. Aanwijzingen dat desondanks sprake is van een achtergestelde lening ontbreken. Of er een akte van geldlening is en wat de inhoud daarvan is, is niet duidelijk. In dat verband merkt de voorzieningenrechter op dat de advocaat van de GGD desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat hij een dergelijke akte niet heeft gezien. 4.7. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van een achtergesteld lening. Conclusie is dan dat de GGD bij het berekenen van de solvabiliteitsratio’s van Excellus over 2013 en 2014 de lening ten onrechte bij het eigen vermogen van Excellus heeft opgeteld. Dat betekent dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat de door de GGD berekende solvabiliteitsratio’s onjuist (want te hoog) zijn. Zoals hierboven reeds is opgemerkt is niet in geschil dat als de solvabiliteitsratio’s van Excellus worden berekend aan de hand van het eigen vermogen zonder daarbij de lening op te tellen, dat ook over 2014 leidt tot een negatieve en dus onvoldoende solvabiliteitsratio. Evenmin staat ter discussie dat Excellus in dat geval niet zou voldoen aan de eerste financiële deeleis. Op basis van de thans beschikbare informatie leidt het vorenstaande tot de slotsom dat de GGD ten onrechte heeft geoordeeld dat Excellus voldoet aan de financiële geschiktheidseisen. De inschrijving van Excellus had door de GGD niet mogen worden meegenomen in de gunninsgprocedure. Het voornemen om (een deel van de opdracht) te gunnen aan Excellus kan dan ook geen stand houden. Onderdeel 1 van de primaire vordering dat strekt tot een gebod om het gunningsvoornemen van 24 april 2015 in te trekken zal daarom worden toegewezen. Dat geldt ook voor het tweede onderdeel van de vordering dat ertoe strekt dat de inschrijving van Excellus terzijde wordt gelegd. De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt de GGD om het gunningsvoornemen van 24 april 2015 in te trekken, 5.2. gebiedt de GGD om de inschrijving van Excellus B.V. ter zijde te leggen, 5.3. veroordeelt de GGD in de proceskosten, aan de zijde van HR tot op heden begroot op € 1.506,84, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt de GGD in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de GGD niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2015.