ECLI:NL:RBOBR:2016:2624

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 15/6277 uitspraak van de meervoudige kamer van 24 mei 2016 in de zaak tussen CSU Personeel BV, te Uden, eiseres (gemachtigde: [gemachtigde eiseres] ), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder (gemachtigde: [gemachtigde verweerder] ). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij], te [woonplaats] (gemachtigde: mr. S.V.A.Y. Dassen-Vranken). Bij besluit van 23 maart 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder [derde-partij] (ex-werkneemster van eiseres) meegedeeld dat eiseres per 5 januari 2015 geen uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) uitbetaalt. Bij besluit van 24 september 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de ex-werkneemster van eiseres gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit van 23 maart 2015 herroepen en beslist dat de ex-werkneemster van eiseres per 1 januari 2015 recht heeft op een ZW-uitkering, die betaald dient te worden door eiseres. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De derde-partij en eiseres hebben over en weer gereageerd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door de mede-gemachtigde mr. P. Lammerts. Verweerder en de derde-partij hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. L. Soeteman, voorzitter, en mr. F.M. Rijnbeek en mr. M. van 't Klooster, leden, in aanwezigheid van mr. P.D.H. Selhorst, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2016. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. 1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. De ex-werkneemster was tot 1 januari 2015 in dienst bij eiseres als schoonmaakster. De kantonrechter heeft op 15 december 2014 de arbeidsovereenkomst tussen ex-werkneemster en eiseres met ingang van 1 januari 2015 ontbonden wegens ‘een verstoorde arbeidsrelatie die in overwegende mate aan de werkneemster te wijten valt’. Op 5 januari 2015 heeft de ex-werkneemster zich bij verweerder ziek gemeld. Eiseres is eigenrisicodrager (ERD) voor de ZW en zij heeft verweerder op 20 maart 2015 verzocht om een beschikking over de ZW-uitkering af te geven. Volgens eiseres dient de uitkering van de ex-werkneemster volledig te worden geweigerd ten gevolge van een maatregel, vanwege het feit dat sprake is van verwijtbare werkloosheid en benadeling van de fondsen. 2. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de ex-werkneemster recht heeft op een ZW-uitkering per 1 januari 2015. Verweerder ziet geen aanleiding om een maatregel op te leggen en legt daaraan ten grondslag dat er, gelet op de tekst van artikel 45, eerste lid, onder j, van de ZW, geen sprake kan zijn van een benadelingshandeling. De uitbetaling van het ziekengeld geschiedt immers door eiseres als ERD. Van benadeling van het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid is dan ook geen sprake. Voorts is volgens verweerder geen sprake van een feitelijke benadeling van de ex-werkgever door het ontslag. Door de verplichting om een uitkering op grond van de ZW te moeten betalen, lijdt de werkgever geen schade ten opzichte van de situatie waarin deze verplicht was loon (door) te betalen. Voor het geval wel sprake zou zijn van benadeling van de ex-werkgever, ontbreekt in de ZW een soortgelijke bepaling wegens benadeling van de ERD. 3. Eiseres stelt dat het aan het gedrag van de ex-werkneemster is te wijten dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Zij verwijst in dat kader naar het vonnis van de kantonrechter van 15 december 2014. Als eiseres, als ERD, ondanks dit handelen van de ex-werkneemster gehouden is de ZW-uitkering te betalen omdat er geen maatregel kan worden opgelegd, zou dit onterechte en onbedoelde gevolgen hebben. Eiseres is van oordeel dat wel degelijk sprake is van een benadelingshandeling in de zin van artikel 45, eerste lid, sub j, van de ZW. De opsomming van fondsen in dat artikel is niet uitputtend en bovendien, zo stelt eiseres, is het aan het Uwv om de uitkering te betalen als een ERD daartoe niet in staat blijkt. Eiseres heeft ten slotte nog het standpunt ingenomen dat blijkbaar sprake is van gewijzigd beleid van verweerder over de vraag of het mogelijk is om een beschikking af te geven inzake een maatregel ten gevolge van een benadelingshandeling bij een ERD. 4. De derde belanghebbende stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat geen sprake is van een benadelingshandeling. Er is geen sprake geweest van verwijtbaar handelen. Ze heeft haar recht op loon niet prijsgegeven, maar gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 5. In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van de ZW, bezien in samenhang met artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet financiering sociale verzekeringen, moet onder ERD worden verstaan de werkgever die zelf het risico draagt van de betaling van de ZW aan de verzekerde. 6. Artikel 29 van de ZW bevat de bepalingen omtrent het recht op, de duur van en de hoogte van het ziekengeld. 7. In artikel 45 van de ZW is vermeld wanneer het Uwv het ziekengeld geheel of gedeeltelijk moet weigeren (het opleggen van een maatregel). Dit is onder meer het geval indien de verzekerde door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid benadeelt of zou kunnen benadelen (eerste lid, onder j). In dat geval is sprake van een zogenoemde benadelingshandeling. 8. In artikel 63a van de Ziektewet zijn vervolgens de werkzaamheden van een ERD beschreven. In het eerste lid is vermeld dat de ERD de werkzaamheden ter zake van de voorbereiding van besluiten op grond van deze wet inzake uitkeringen verricht, met uitzondering van boetebesluiten en besluiten op grond van bezwaar en beroep. Ook begeleid de ERD de verzekerden bij gebleken ongeschiktheid. 9. In het tweede lid van artikel 63a van de ZW is bepaald dat de ERD bij de uitvoering van het eerste lid voor de toepassing van de artikelen 28, eerste lid, 29g, tweede lid, 30, derde lid, 37, eerste lid, en 39, eerste en tweede lid, in de plaats treedt van het Uwv. 10. In het derde lid van artikel 63a van de ZW is ten slotte geregeld dat de ERD het door het Uwv toegekende ziekengeld namens het Uwv aan de verzekerde betaalt. 11. De rechtbank overweegt als volgt. 12. Uit de tekst van de hiervoor genoemde bepalingen moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat de ERD enkel in bepaalde, in de wet omschreven, gevallen in de plaats treedt van het Uwv. Dit impliceert dat in de niet genoemde gevallen, het Uwv de besluiten op grond van de ZW inzake uitkeringen (na voorbereiding door de ERD) dient te nemen en het ziekengeld dient toe te kennen of te weigeren. Dit geldt ook voor het opleggen van maatregelen als bedoeld in artikel 45 van de ZW. 13. Uit de definitie van de ERD (artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van de ZW) en de omschrijving van diens werkzaamheden (artikel 63a, derde lid, ZW), alsmede uit de systematiek van de wet, leidt de rechtbank af dat in de situatie dat de ERD niet in de plaats treedt van het Uwv, het Uwv eerst het recht op, de duur en de hoogte van het ziekengeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 29 van de ZW dient vast te stellen en de uitkering dient toe te kennen. Daarbij dient verweerder zich eveneens een oordeel te vormen over de vraag of er redenen zijn om het ziekengeld te weigeren op grond van artikel 45 van de ZW. Pas nadat verweerder heeft besloten het ziekengeld toe te kennen, dient bekeken te worden voor wiens rekening de uitbetaling van de uitkering komt: voor het Uwv, of, indien de werkgever heeft gekozen voor het eigenrisicodragerschap, voor de werkgever als ERD. 14. De rechtbank acht daarbij van belang dat artikel 45 van de ZW verplichtingen bevat waar de verzekerde zich aan moet houden om in aanmerking te komen voor ziekengeld. Het is naar het oordeel van de rechtbank onjuist om bij de beantwoording van de vraag of een verzekerde gedrag heeft vertoond dat oplegging van een maatregel rechtvaardigt, het feit te betrekken dat de werkgever ERD is. Deze ERD draagt immers enkel het risico van de betaling van de uitkering, nadat deze door verweerder is toegekend. Bovendien kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat een verzekerde die zich niet aan de regels van artikel 45 van de ZW heeft gehouden, wel een uitkering krijgt als zijn werkgever ERD is, terwijl diezelfde verzekerde geen uitkering zou ontvangen indien het Uwv deze dient te betalen. Dit zou tot de onwenselijke situatie leiden dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld, terwijl daarvoor geen rechtvaardiging bestaat, en tot uitbreiding van het aantal gevallen waarin een ZW-uitkering wordt toegekend, zonder dat daarvoor een deugdelijke grondslag bestaat. 15. Samengevat is de rechtbank van oordeel dat eigenrisicodragerschap van een werkgever enkel relevant is voor de vraag wie het ziekengeld, na vaststelling van de hoogte daarvan door verweerder op grond van de artikelen 29 en 45 van de ZW, moet betalen. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, kan die omstandigheid geen rol spelen. De rechtbank wijst daarbij nog op het feit dat ook sprake is van een benadelingshandeling op grond van deze bepaling als de verzekerde door zijn doen en laten de in de bepaling genoemde fondsen zou kunnen benadelen. Daadwerkelijke benadeling is derhalve niet vereist.