ECLI:NL:RBOBR:2016:3383

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/296520 / HA ZA 15-531 Vonnis van 29 juni 2016 in de zaak van de stichting STICHTING RENTESWAPSCHADECLAIM , gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. B.W. Brouwer te Amsterdam, tegen 1. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Amsterdam, voorheen genaamd COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISSEN BOERENLEENBANK , mede als rechtsopvolgster onder algemene titel (als gevolg van juridische fusie per 1 januari 2016) van de coöperaties: 2 COÖPERATIEVE RABOBANK 'S-HERTOGENBOSCH EN OMSTREKEN U.A., gevestigd te 's-Hertogenbosch, 3. COÖPERATIEVE RABOBANK GOUWESTREEK U.A. , gevestigd te Waddinxveen, 4. COÖPERATIEVE RABOBANK OOSTERSCHELDE U.A. , gevestigd te Goes, 5. COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD EN WEST TWENTE U.A. , gevestigd te Almelo, 6. COÖPERATIEVE RABOBANK RIJK VAN NIJMWEGEN U.A. gevestigd te Nijmegen, 7. COÖPERATIEVE RABOBANK ZUIDWEST-DRENTHE U.A. gevestigd te Hoogeveen 8. COÖPERATIEVE RABOBANK UDEN VEGHEL U.A. gevestigd te Uden 9. COÖPERATIEVE RABOBANK KRIMPENERWAARD U.A. gevestigd te IJssel 10. COÖPERATIEVE RABOBANK IJMOND U.A. gevestigd te Beverwijk 11. COÖPERATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-ZUID U.A. gevestigd te ’s-Heerenberg 12. COÖPERATIEVE RABOBANK HART VAN BRABANT U.A. gevestigd te Oisterwijk 13. COÖPERATIEVE RABOBANK HAARLEM EN OMSTREKEN U.A. gevestigd te Haarlem 14. COÖPERATIEVE RABOBANK REGIO SCHIPHOL U.A. gevestigd te Aalsmeer 15. COÖPERATIEVE RABOBANK EMMEN-COEVORDEN U.A. gevestigd te Emmen 16. COÖPERATIEVE RABOBANK UTRECHT EN OMSTREKEN U.A. gevestigd te Utrecht 17. COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTEL EN VECHT U.A. gevestigd te Amstelveen 18. COÖPERATIEVE RABOBANK KROMME RIJNSTREEK U.A. gevestigd te Houten 19. COÖPERATIEVE RABOBANK DOMMELSTREEK U.A. gevestigd te Geldrop 20. COÖPERATIEVE RABOBANK WESTLAND U.A. gevestigd te Westland 21. COÖPERATIEVE RABOBANK AMERSTREEK U.A. gevestigd te Oosterhout 22. COÖPERATIEVE RABOBANK ZUID-HOLLAND MIDDEN U.A. gevestigd te Delft 23. COÖPERATIEVE RABOBANK BOLLENSTREEK U.A. gevestigd te Lisse 24. COÖPERATIEVE RABOBANK DE LANGESTRAAT U.A. gevestigd te Waalwijk 25. COÖPERATIEVE RABOBANK WEST BETUWE U.A. gevestigd te Tiel 26. COÖPERATIEVE RABOBANK BOMMELERWAARD U.A. gevestigd te Zaltbommel 27. COÖPERATIEVE RABOBANK RIJN EN VEENSTROMEN U.A. gevestigd te Woerden 28. COÖPERATIEVE RABOBANK REGIO DEN HAAG U.A. gevestigd te ’s-Gravenhage 29. COÖPERATIEVE RABOBANK PARKSTAD LIMBURG U.A. gevestigd te Heerlen 30. COÖPERATIEVE RABOBANK MAAS EN WAAL U.A. gevestigd te Druten 31. COÖEPRATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-MIDDEN U.A. gevestigd te Doetinchem 32. COÖPERATIEVE RABOBANK DRECHTSTEDEN U.A. gevestigd te Dordrecht 33. COÖPERATIEVE RABOBANK ALTENA U.A. gevestigd te Woudrichem 34. COÖPERATIEVE RABOBANK ALKMAAR E.O. U.A. gevestigd te Alkmaar 35. COÖPERATIEVE RABOBANK VALLEI EN RIJN U.A. gevestigd te Ede 36. COÖPERATIEVE RABOBANK CENTRAAL ZUID-LIMBURG U.A. gevestigd te Nuth 37. COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD-GRONINGEN U.A. gevestigd te Delfzijl 38. COÖPERATIEVE RABOBANK TWENTE OOST U.A. gevestigd te Oldenzaal 39. COÖPERATIEVE RABOBANK GROENE HART NOORD U.A. gevestigd te Nieuwkoop 40. COÖPERATIEVE RABOBANK PEEL NOORD U.A. gevestigd te Gemert 41. COÖPERATIEVE RABOBANK DE KEMPEN U.A. gevestigd te Bergeijk 42. COÖPERATIEVE RABOBANK MERWESTROOM U.A. gevestigd te Hardinxveld 43. COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD-KENNEMERLAND U.A. gevestigd te Castricum 44. COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD VELUWE U.A. gevestigd te Epe 45. COÖPERATIEVE RABOBANK WESTELIJKE MIJNSTREEK U.A. gevestigd te Sittard-Geleen 46. COÖPERATIEVE RABOBANK WATERLAND EN OMSTREKEN U.A. gevestigd te Purmerend 47. COÖPERATIEVE RABOBANK EINDHOVEN-VELDHOVEN U.A. gevestigd te Eindhoven 48. COÖPERATIEVE RABOBANK CENTRAAL TWENTE U.A. gevestigd te Hengelo 49. COÖPERATIEVE RABOBANK FLEVOLAND U.A. gevestigd te Lelystad 50. COÖPERATIEVE RABOBANK LEEUWARDEN- NOORDWEST FRIESLAND U.A. gevestigd te Franeker 51. COÖPERATIEVE RABOBANK VOORNE-PUTTEN ROZENBURG U.A. gevestigd te Hellevoetsluis 52. COÖPERATIEVE RABOBANK DRACHTEN FRIESLAND OOST U.A. gevestigd te Drachten 53. COÖPERATIEVE RABOBANK ALBLASSERWAARD VIJFHEERENLAND U.A. gevestigd te Gorinchem 54. COÖPERATIEVE RABOBANK MAASTRICHT E.O. U.A. gevestigd te Maastricht 55. COÖPERATIEVE RABOBANK LAND VAN CUIJK & MAASDUINEN U.A. gevestigd te Boxmeer 56. COÖPERATIEVE RABOBANK ASSEN EN NOORD-DRENTHE U.A. gevestigd te Assen 57. COÖPERATIEVE RABOBANK WEERTERLAND EN CRANENDONCK U.A. gevestigd te Weert 58. COÖPERATIEVE RABOBANK HET MARKIEZAAT U.A. gevestigd te Bergen op Zoom 59. COÖPERATIEVE RABOBANK TILBURG EN OMSTREKEN U.A. gevestigd te Tilburg 60. COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A. gevestigd te Rotterdam 61. COÖPERATIEVE RABOBANK ENSCHEDE-HAAKSBERGEN U.A. gevestigd te Enschede 62. COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD GOOILAND U.A. gevestigd te Bussum 63. COÖPERATIEVE RABOBANK WEST-BRABANT NOORD U.A. gevestigd te Etten-Leur 64. COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM U.A. gevestigd te Amsterdam 65. COÖPERATIEVE RABOBANK DE LIEMERS U.A. gevestigd te Zevenaar 66. COÖEPRATIEVE RABOBANK WEST-FRIESLAND U.A. gevestigd te Hoorn 67. COÖPERATIEVE RABOBANK PEEL, MAAS EN LEUDAL U.A. gevestigd te Heythuysen 68. COÖPERATIEVE RABOBANK NOORDENVELD WEST GRONDINGEN U.A. gevestigd te Leek 69. COÖPERATIEVE RABOBANK HEERENVEEN- ZUIDOOST FRIESLAND U.A. gevestigd te Heerenveen 70. COÖPERATIEVE RABOBANK ROERMOND-ECHT U.A. gevestigd te Roermond 71. COÖPERATIEVE RABOBANK KOP VAN NOORD-HOLLAND U.A. gevestigd te Den Helder 72. COÖPERATIEVE RABOBANK NOORDOOST FRIESLAND U.A. gevestigd te Dokkum 73. COÖPERATIEVE RABOBANK OOST BETUWE U.A. gevestigd te Elst 74. COÖPERATIEVE RABOBANK SNEEK-ZUIDWESTFRIESLAND U.A. gevestigd te Sneek 75. COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD- EN OOST-ACHTERHOEK U.A. gevestigd te Groenlo 76. COÖPERATIEVE RABOBANK ARNHEM EN OMSTREKEN U.A. gevestigd te Arnhem 77. COÖPERATIEVE RABOBANK DE ZUIDELIJKE BARONIE U.A. gevestigd te Zundert 78. COÖPERATIEVE RABOBANK VENLO E.O. U.A. gevestigd te Venlo 79. COÖPERATIEVE RABOBANK STAD EN MIDDEN GRONINGEN U.A. gevestigd te Groningen 80. COÖPERATIEVE RABOBANK RIJNSTREEK U.A. gevestigd te Alphen aan den Rijn 81. COÖPERATIEVE RABOBANK HET GROENE WOUD ZUID U.A. gevestigd te Oirschot 82. COÖPERATIEVE RABOBANK LEIDEN-KATWIJK U.A. gevestigd te Katwijk 83. COÖPERATIEVE RABOBANK IJSSELDELTA U.A. gevestigd te Zwolle 84. COÖPERATIEVE RABOBANK MEPPEL-STAPHORST STEENWIJKERLAND U.A. gevestigd te Meppel 85. COÖPERATIEVE RABOBANK APELDOORN EN OMGEVING U.A. gevestigd te Apeldoorn 86. COÖPERATIEVE RABOBANK HART VAN DE MEIERIJ U.A. gevestigd te Boxtel 87. COÖPERATIEVE RABOBANK ZEEUWS-VLAANDEREN U.A. gevestigd te Terneuzen 88. COÖPERATIEVE RABOBANK GELDERSE VALLEI U.A. gevestigd te Barneveld 89. COÖPERATIEVE RABOBANK HET HARINGVLIET U.A. gevestigd te Oud-Beijerland 90. COÖPERATIEVE RABOBANK OSS BERNHEZE U.A. gevestigd te Oss 91. COÖEPRATIEVE RABOBANK AMERSFOORT EEMLAND U.A. gevestigd te Amersfoort 92. COÖPERATIEVE RABOBANK ZAANSTREEK U.A. gevestigd te Zaanstad 93. COÖPERATIEVE RABOBANK NOORDOOSTPOLDER- URK U.A. gevestigd te Emmeloord 94. COÖPERATIEVE RABOBANK ALMERE U.A. gevestigd te Almere 95. COÖPERATIEVE RABOBANK BORGER- KLENCKELAND U.A. gevestigd te Borger 96. COÖPERATIEVE RABOBANK BREDA U.A. gevestigd te Breda 97. COÖPERATIEVE RABOBANK HELMOND U.A. gevestigd te Helmond 98. COÖPERATIEVE RABOBANK HILEVRSUM- VECHT EN PLASSEN U.A. gevestigd te Hilversum 99. COÖPERATIEVE RABOBANK HORST VENRAY U.A. gevestigd te Venray 100. COÖPERATIEVE RABOBANK PARKSTAD LIMBURG U.A. gevestigd te Heerlen 101. COÖPERATIEVE RABOBANK PEELLAND ZUID U.A. gevestigd te Deurne 102. COÖPERATIEVE RABOBANK RANDMEREN U.A. gevestigd te Nijkerk 103. COÖPERATIEVE RABOBANK RIDDERKERK MIDDEN-IJSSELMONDE U.A. gevestigd te Ridderkerk 104. COÖPERATIEVE RABOBANK RIJSSEN- ENTER U.A. gevestigd te Rijssen Holten 105. COÖPERATIEVE RABOBANK ROOSENDAAL-WOENSDRECHT U.A. gevestigd te Roosendaal 106. COÖPERATIEVE RABOBANK SALLAND U.A. gevestigd te Deventer 107. COÖPERATIEVE RABOBANK UTRECHTSE HEUVELRUG U.A. gevestigd te Zeist 108. COÖPERATIEVE RABOBANK UTRECHTSE WAARDENE.O. U.A. gevestigd te IJsselstein 109. COÖPERATIEVE RABOBANK VAART EN VECHTSTREEK U.A. gevestigd te Dedemsvaart 110. COÖPERATIEVE RABOBANK WALCHEREN/ NOORD- BEVELAND U.A. gevestigd te Middelburg 111. COÖPERATIEVE RABOBANK ZUID EN OOST GRONINGEN U.A. gevestigd te Stadskanaal gedaagden, advocaat mr. B. Winters te Amsterdam. Eiseres zal hierna de Stichting worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met Rabobank. Gedaagde sub 1 zal ook Rabobank Nederland worden genoemd en gedaagden 2 t/m 111 zullen gezamenlijk ook de lokale Rabobanken worden genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 4 november 2015 het proces-verbaal van comparitie van 5 april 2016 de faxbrief van 21 april 2015 van mr. Winters met twee opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal de faxbrief van 26 april 2015 van mr. Brouwer met enkele opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 Achtergrond van het geschil 2.1. Deze zaak gaat over de renteswapovereenkomsten die Rabobank sinds 2005 heeft gesloten met een aantal ondernemingen in onder meer het midden- en kleinbedrijf. Deze overeenkomsten hielden doorgaans in dat de klant de variabele rente over een bij de bank (tegelijk) af te sluiten of reeds lopende lening ruilde voor een vaste rente. Overeengekomen werd dat de klant aan de bank een vaste rente zou betalen, berekend over een vooraf bepaald nominaal bedrag, en dat hij daarvoor van de bank terug zou ontvangen een variabele rente, berekend over datzelfde nominale bedrag. Zolang het nominale bedrag van de renteswap gelijk was aan de hoofdsom van de lening, betaalde de klant dus per saldo slechts de vaste (renteswap)rente, plus - indien overeengekomen - de opslagen onder de lening. De variabele rente die de klant moest betalen onder de lening ontving hij dan immers terug van de bank uit hoofde van de renteswap. Zie het schema hierna. Deze renteswaps werden door de ondernemingen waar het hier om gaat in het algemeen afgesloten in verband met een gelijktijdig te sluiten of reeds gesloten overeenkomst van geldlening met variabele rente, om daarmee risico van een rentestijging over die lening af te dekken. 2.2. Wanneer gedurende de (meerjarige) looptijd van de renteswap het nominale bedrag van de renteswap groter is of wordt dan het nominale bedrag van de onderliggende lening, bijvoorbeeld als gevolg van gehele of gedeeltelijke aflossing van die lening, is sprake van overhedge. Voor het bedrag van de overhedge is de renteswap een speculatief product, waarmee wordt gespeculeerd op het verschil tussen enerzijds de variabele Euriborrente (1‑maands of 3-maandstarief) onder de lening en anderzijds de vaste swaprente, een kapitaalmarktrente waarvan de hoogte wordt bepaald door vraag en aanbod naar renteswaps in de internationale swapmarkt. 2.3. Een renteswap is een derivaat en in alle gevallen een zelfstandig contract dat voor separate overdracht vatbaar is en daaraan een eigen marktwaarde ontleent, die gedurende de looptijd van de renteswap zowel positief als negatief kan zijn. Bij de renteswaps die in deze procedure aan de orde zijn - waarbij een variabele rente is geruild voor een vaste - ontstaat een negatieve marktwaarde als de variabele rente daalt onder het niveau van de vaste rente. Indien de negatieve marktwaarde van de renteswap een vooraf overeengekomen limiet (door Rabobank genoemd het “Afgesproken Bedrag”) overschrijdt, is de bank bevoegd maatregelen te treffen zoals het vragen van extra dekking van de klant. Bij tussentijdse beëindiging van de renteswap moet de actuele marktwaarde van de renteswap worden verrekend: bij een negatieve marktwaarde dient de klant deze waarde aan de bank te vergoeden, bij een positieve marktwaarde ontvangt de klant deze waarde van de bank. 2.4. Sinds 2005 zijn er door Rabobank zo’n 8.000 renteswaps verkocht aan ondernemingen die daarmee het renterisico op hun variabelrentende lening wilden afdekken. 2.5. Gaandeweg is er discussie ontstaan over het gebruik van renteswaps in met name het midden- en kleinbedrijf. Verschillende ondernemingen zijn in verband met een door hen afgesloten renteswap en de vanaf 2008 sterk gedaalde Euribortarieven in (ernstige) financiële problemen geraakt. 2.6. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft in 2013 tekortkomingen geconstateerd in de rentederivatendienstverlening door onder andere Rabobank. De AFM heeft de banken opdracht gegeven alle renteswapdossiers op individueel niveau opnieuw te beoordelen, gedupeerde ondernemingen te ondersteunen en naar oplossingen te zoeken. Het proces van herbeoordelingen gebeurt onder toezicht van de AFM. De AFM heeft eind 2015 gerapporteerd dat er onjuistheden en onvolledigheden zaten in de herbeoordelingen door de banken, waarbij banken de belangen van de klant niet voldoende voorop stelden. Zoals blijkt uit de brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 1 maart 2016 zullen nieuwe herbeoordelingen door externe beoordelaars aan de hand van een nog op te stellen uniform en voorschrijvend herstelkader gaan plaatsvinden. 2.7. In 2013 is ook bekend geworden dat een aantal medewerkers van Rabobank gedurende meerdere jaren op ontoelaatbare wijze heeft getracht bepaalde Libor- en Euriboropgaven te beïnvloeden. In verband met deze fraude is Rabobank schikkingen overeengekomen met verscheidene (ook buitenlandse) autoriteiten tot een bedrag van € 774 miljoen. 2.8. De Stichting is opgericht in juni 2014 en stelt zich ten doel de belangen te behartigen van particulieren, professionele en niet professionele beleggers, grote en kleine ondernemingen en (semi-) publieke organisaties inzake geschillen met banken/financiële instellingen over afgesloten derivaten en daaraan gelieerde producten, waaronder renteswaps. In de oprichtingsstatuten stond vermeld dat deze belangenbehartiging zag op bij de Stichting geregistreerde belanghebbenden. Op 13 februari 2015 heeft de Stichting haar statuten gewijzigd en sindsdien behartigt zij volgens haar statuten ook de belangen van niet bij haar geregistreerde belanghebbenden. 2.9. Op 21 mei 2015 heeft de Stichting onderhavige zaak aanhangig gemaakt door het uitbrengen van een dagvaarding aan Rabobank. Het betreft een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW. 3 De vorderingen van de Stichting 3.1. De Stichting spreekt Rabobank met deze collectieve actie aan op zowel gebreken die kleven aan het product renteswap als op gebreken in de wijze waarop Rabobank het product heeft verkocht. Ook houdt een aantal vorderingen verband met de frauduleuze manipulatie van de Euribor door Rabobank. De verwijten die de Stichting maakt aan het adres van Rabobank, gerubriceerd naar onderwerp, komen zeer kort samengevat op het volgende neer. 3.1.1. Euribormanipulatie (vorderingen sub A t/m D) De renteswap is een product dat is gebaseerd op de Euribor. Rabobank heeft zich jarenlang schuldig gemaakt aan frauduleuze manipulatie van de Euribor (en de Libor) zonder de klanten daarvoor te waarschuwen. Klanten zouden nooit een renteswap met Rabobank zijn aangegaan als zij hadden geweten dat Rabobank achter de schermen de hoogte van de Euribor in haar voordeel manipuleerde. Door niet een objectief bepaalde maar een gemanipuleerde Euribor toe te passen, is Rabobank bovendien haar verplichting uit hoofde van de renteswapovereenkomst niet nagekomen. 3.1.2. Schending zorgplichten (vorderingen E t/m O) Rabobank heeft de op haar rustende zorgplichten tegenover haar klanten ernstig geschonden. Zo heeft zij haar klanten er niet (voldoende) op gewezen dat een renteswap een sterk negatieve waarde kan ontwikkelen indien de Euribor na het sluiten van de renteswap sterk daalt, en dat als de klant zijn onderliggende lening geheel of gedeeltelijk wenst af te lossen voor afloop van de renteswap, hij wordt geconfronteerd met een speculatieve overhedge. Rabobank heeft bij haar klanten de onjuiste indruk gewekt dat de renteswap gedurende de looptijd precies zou aansluiten op de onderliggende lening zodat er geen overhedge zou kunnen ontstaan. Zij heeft haar klanten ook ten onrechte voorgespiegeld dat een variabel rentende lening gecombineerd met een renteswap flexibeler is dan een traditionele vastrentende lening, zonder te waarschuwen voor het gevaar van overhedge bij tussentijdse aflossing van de lening. Rabobank heeft ook verzuimd haar klanten te waarschuwen voor het risico dat wanneer de negatieve waarde het Afgesproken Bedrag zou overschrijden, extra zekerheden moesten worden gestort en de bank de renteswap kon beëindigen met opeising van de negatieve waarde. Rabobank heeft er evenmin voor gewaarschuwd dat de negatieve waarde de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klant negatief zou beïnvloeden en dat de bank daarvoor extra risico opslagen zou toepassen. Door het hanteren van het systeem van een (tussentijds op te hogen) Afgesproken Bedrag kon de negatieve waarde ongemerkt oplopen zonder dat klanten zich bewust waren van de oplopende risico’s. Rabobank heeft daarmee ook niet aan haar wettelijke saldibewakingsplicht voldaan. De klanten wilden uitsluitend het renterisico op hun variabel rentende lening afdekken en de renteswap was daarvoor niet geschikt. Indien Rabobank al deze informatie en waarschuwingen wel had gegeven, hadden de klanten geen renteswap gesloten. 3.1.3. Opslagen (vorderingen P t/m T) Rabobank heeft na het aangaan van de renteswap bij klanten ten onrechte (extra) opslagen in rekening gebracht. Op grond van de verstrekte informatie mochten klanten er immers op vertrouwen dat zij na het sluiten van een renteswap vaste rentelasten zouden hebben en niet met nieuwe of verhoogde opslagen zouden worden geconfronteerd, ook niet uit hoofde van de onderliggende lening. 3.1.4. Mismatch van rentetarieven (vorderingen U en V) Rabobank heeft renteswaps verkocht waarbij de variabele rente die de klant ontving uit hoofde van de renteswap niet gelijk was aan de variabele rente die deze klant moest betalen over het geleende bedrag. In die gevallen heeft geen passende renteruil plaatsgevonden zoals partijen voor ogen stond. 3.1.5. Collar, supercollar en cross currency swap (vordering W) De verwijten ten aanzien van de renteswap (t.a.v. opslagen, negatieve waarde, overhedge, mismatch, Euriborfraude etc) gelden eveneens voor de collar, supercollar en cross currency swap. Dit zijn eveneens rentederivaten die relevante gelijkenis vertonen met de renteswap. 3.1.6. Niet Zichtbare Premie (vorderingen X t/m AA) Rabobank heeft met haar klanten de afspraak gemaakt dat er op de vaste swaprente door haar geen marge zou worden gemaakt, dat de spread nihil zou zijn, maar ondanks deze afspraken heeft de Rabobank systematisch en onzichtbaar voor de klant toch een marge (een Niet Zichtbare Premie) in de in rekening gebrachte vaste rente verdisconteerd. 3.1.7. Selbsteintritt (vordering BB) Rabobank is de renteswaps met haar klanten aangegaan als lasthebber én als wederpartij, terwijl de inhoud van de rechtshandeling (renteswap) niet zo nauwkeurig vaststond dat strijd tussen beider belangen was uitgesloten, zodat sprake was van ontoelaatbare Selbsteintritt (artikel 7:416 BW). 3.2. De Stichting heeft op grond van artikel 3:305a BW en in verband met deze verwijten in haar dagvaarding een groot aantal vorderingen geformuleerd die zij gaandeweg deze procedure tweemaal heeft gewijzigd dan wel aangevuld. De Stichting verzoekt de rechtbank thans om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: “ten aanzien van de frauduleuze Euribormanipulatie: (dwaling): A. te verklaren voor recht dat de Klanten die na 1 september 2005 een Renteswap met een Lokale Rabobank hebben afgesloten, bevoegd zijn die Renteswap te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat een dergelijke Renteswap vernietigbaar is; (tekortkoming): te verklaren voor recht dat de Klanten die na 1 september 2005 een Renteswap met een Lokale Rabobank hebben afgesloten, bevoegd zijn die Renteswap te ontbinden; te verklaren voor recht dat ingeval een Klant een Renteswap vernietigt of ontbindt als bedoeld sub A c.q. B, de betreffende Klant en de betreffende Lokale Rabobank jegens elkaar recht hebben op ongedaanmaking van de jegens de ander verrichte prestaties, inhoudend dat de Lokale Rabobank alle bedragen die zij op grond van de Renteswap van de betreffende Klant door betaling, verrekening of welke wijze dan ook heeft ontvangen, aan de betreffende Klant dient terug te betalen en dat de Klant alle bedragen die hij op grond van de Renteswap van de betreffende Lokale Rabobank door betaling, verrekening of welke wijze dan ook heeft ontvangen, aan de betreffende Lokale Rabobank dient terug te betalen; subsidiair: te verklaren voor recht dat de Lokale Banken toerekenbaar tekortgekomen zijn, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens hun eigen Klanten door in de periode van 1 september 2005 t/m maart 2011 gemanipuleerde Euribortarieven te hanteren bij de uitvoering van met hun eigen Klanten gesloten Renteswaps, en dat de Lokale Banken verplicht zijn de dientengevolge geleden schade jegens hun eigen Klanten te vergoeden; waarbij in alle gevallen sub A t/m D onder Klanten wordt verstaan: alle klanten, ongeacht of ze onder de Wft kwalificeren als professioneel of niet professioneel; ten aanzien van de schending door Rabobank c.s. van haar zorgplichten: primair: (dwaling): te verklaren voor recht dat de Klanten die een Renteswap met een Lokale Rabobank hebben afgesloten, bevoegd zijn die Renteswap te vernietigen; (tekortkoming): Subsidiair: te verklaren voor recht dat de Klanten die een Renteswap met een Lokale Rabobank hebben afgesloten, bevoegd zijn die Renteswap te ontbinden; subsidiair (dwaling en tekortkoming): te verklaren voor recht dat de Klanten die na een Renteswap met een Lokale Rabobank hebben afgesloten, bevoegd zijn die Renteswap te partieel te vernietigen, dan wel te ontbinden, a. en wel voor zover uit de Renteswap betalingsverplichtingen ten laste van hun voortvloeien, voortgevloeid zijn of kunnen voortvloeien met betrekking tot het deel van het Nominale Bedrag dat de hoofdsom van de lening met het oog waarop de Renteswap is aangegaan overstijgt (overhedge); alsmede b. voor zover uit de Renteswap verplichtingen, renteopslagen daar mede onder begrepen, voortvloeien, voortgevloeid zijn of kunnen voortvloeien als gevolg van het feit dat de negatieve waarde van de Renteswap het in de Swapdocumentatie oorspronkelijk opgenomen Afgesproken Bedrag overschrijdt c.q. heeft overschreden; althans een zodanig deel van de Renteswap als door uw rechtbank in goede justitie te bepalen; zowel primair als subsidiair: te verklaren voor recht dat ingeval een Klant een Renteswap vernietigt of ontbindt als bedoeld sub E., F. of G., de betreffende Klant en de betreffende Lokale Rabobank jegens elkaar recht hebben op ongedaanmaking van de jegens de ander verrichte prestaties, inhoudend dat de Lokale Rabobank alle bedragen die zij op grond van de Renteswap van de betreffende Klant door betaling, verrekening of welke wijze dan ook heeft ontvangen, aan de betreffende Klant dient terug te betalen en dat de Klant alle bedragen die hij op grond van de Renteswap van de betreffende Lokale Rabobank door betaling, verrekening of welke wijze dan ook heeft ontvangen, aan de betreffende Lokale Rabobank dient terug te betalen; meer subsidiair (onrechtmatige daad): I. te verklaren voor recht dat de Lokale Banken hun zorgplichten als bedoeld in § 272 van de Dagvaarding, althans de daar bedoelde zorgplichten genoemd in de aanhef en sub a., b., c., d., e., f., g., h en/of i, jegens hun eigen Klanten hebben geschonden en daarmee onrechtmatig jegens hun eigen Klanten hebben gehandeld, dit voor ieder onderdeel afzonderlijk, althans in onderling verband, te bepalen; althans dit (subsidiair) ten aanzien van genoemde zorgplichten afzonderlijk, althans in onderling verband beschouwd voor recht te verklaren, steeds behoudens jegens een individuele Klant door de betreffende Lokale Rabobank te leveren tegenbewijs; te verklaren voor recht dat het causaal verband tussen de schending van een of meer sub I. bedoelde zorgplichten en het aangaan van een Renteswap tussen een Klant en de betreffende Lokale Rabobank vaststaat, althans dit voor recht te verklaren behoudens jegens een individuele Klant door de betreffende Lokale Rabobank te leveren tegenbewijs; te verklaren voor recht dat de omvang van de schade voor iedere Klant dient te worden bepaald door een vergelijking te maken van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien schending van de betreffende zorgplichten niet zou hebben plaatsgevonden; nog meer subsidiair (schending zorgplicht ten aanzien van overhedging en Afgesproken Bedrag): te verklaren voor recht dat de Lokale Banken hun zorgplichten jegens hun Klanten hebben geschonden en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld, door hun Klanten niet voor of bij het aangaan van een Renteswap naar behoren te informeren over en te waarschuwen voor de gevolgen van een overhedge welke optreden bij gehele of gedeeltelijke aflossing van de lening met het oog waarop de Renteswap is aangegaan voor het einde van de looptijd van de Renteswap, althans dit voor recht te verklaren behoudens jegens een individuele Klant door de betreffende Lokale Rabobank te leveren tegenbewijs; te verklaren voor recht dat voor zover een Lokale Rabobank bij een Klant per saldo rente in rekening heeft gebracht en geïncasseerd op grond van een Renteswap, zij dit onrechtmatig heeft gedaan voor dat deel van het Nominale Bedrag dat de hoofdsom van de lening met het oog waarop de Renteswap is aangegaan oversteeg op het tijdstip waarop de betalingsverplichting werd berekend (overhedge), althans dit voor recht te verklaren behoudens jegens de betreffende individuele Klant door de betreffende Lokale Rabobank te leveren tegenbewijs dat zij de betreffende Klant voor of bij het aangaan van een Renteswap naar behoren voor deze betalingsverplichtingen als gevolg van overhedge heeft gewaarschuwd; te verklaren voor recht dat voor zover uit een Renteswap ten laste van een Klant verplichtingen, renteopslagen daar mede onder begrepen, voortgevloeid zijn als gevolg van het feit dat de negatieve waarde van de Renteswap het in de Swapdocumentatie oorspronkelijk opgenomen Afgesproken Bedrag heeft overschreden, en de desbetreffende Lokale Rabobank de prestaties uit hoofde van die verplichtingen in ontvangst heeft genomen, die Lokale Rabobank daarmee onrechtmatig jegens die Klant heeft gehandeld, althans dit voor recht te verklaren behoudens jegens de betreffende individuele klant door de betreffende Lokale Rabobank te leveren tegenbewijs dat voor of bij het aangaan van een Renteswap naar behoren voor deze verplichtingen is gewaarschuwd; uiterst subsidiair: de sub E t/m N gevorderde verklaringen voor recht te geven, behoudens voor zover de Lokale Rabobank ten aanzien van een Klant aantoont (1) dat de betreffende Klant bij de totstandkoming van zijn Renteswap(s) bijstand had van een adviseur, (ii) de Lokale Rabobank zich er in niet mis te verstande bewoordingen van heeft vergewist dat deze adviseur kennis had van de aan de Renteswaps verbonden risico’s en (iii) voornoemde onderdelen schriftelijk heeft vastgelegd in haar dossier, althans behoudens voor zover de Lokale Rabobank ten aanzien van een Klant aantoont (i) dat de betreffende Klant bij de totstandkoming van zijn Renteswap(s) bijstand had van een adviseur en (ii) de Lokale Rabobank zich er in niet mis te verstande bewoordingen van heeft vergewist dat deze adviseur kennis had van de aan de Renteswaps verbonden risico’s; Waarbij in alle gevallen sub E t/m O onder Klanten wordt verstaan: alle Klanten die ten tijde van het aangaan van de betreffende Renteswap onder de Wft als niet professionele belegger kwalificeren; ten aanzien van door Rabobank aan de Klanten in rekening gebrachte opslagen: primair: te verklaren voor recht dat voor zover een Lokale Rabobank Klanten uit hoofde van (1) een Renteswap of (ii) een lening tot afdekking van het risico op stijgende euriborrente waarvan een Renteswap was aangegaan na het aangaan van die Renteswap renteopslagen, althans opslagverhogingen van welke aard of hoegenaamd dan ook, althans marktopslagen of liquiditeitsoplagen dan wel debiteurenopslagen verband houdende met de negatieve waarde van de Renteswap in rekening heeft gebracht, die Lokale Rabobank dit zonder rechtsgrond (als bedoeld in art. 6:203 BW) heeft gedaan: althans dit voor recht te verklaren behoudens jegens de betreffende individuele klant door de betreffende Lokale Rabobank te leveren tegenbewijs dat deze voldoende duidelijk heeft gewezen op het recht de opslag te verhogen of nieuwe opslagen op te leggen: te verklaren voor recht dat voor zover een Lokale Rabobank Klanten renteopslagen of opslagverhogingen als bedoeld onder P zonder rechtsgrond in rekening heeft gebracht, deze als onverschuldigd door die Rabobank aan de betreffende Klanten dienen te worden terugbetaald; te verklaren voor recht dat de Klanten die een Renteswap met een Lokale Rabobank hebben afgesloten, bevoegd zijn die Renteswap geheel of gedeeltelijk te vernietigen, althans dit voor recht te verklaren behoudens jegens de betreffende individuele klant door de betreffende Lokale Rabobank te leveren tegenbewijs dat deze voldoende duidelijk heeft gewezen op het recht de opslag te verhogen of nieuwe opslagen op te leggen; te verklaren voor recht dat de Lokale Rabobanken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW) hebben gehandeld door hun Klanten na het aangaan van hun Renteswap een of meer opslagen op te leggen of hun ten tijde van het aangaan van de Renteswap afgesproken opslag te verhogen, althans dit voor recht te verklaren behoudens jegens de betreffende individuele klant door de betreffende Lokale Rabobank te leveren tegenbewijs dat deze voldoende duidelijk heeft gewezen op het recht de opslag te verhogen of nieuwe opslagen op te leggen; subsidiair: te verklaren voor recht (i) dat gedaagden jegens hun Klanten zijn tekortgekomen in de nakoming van hun contractuele verplichting tot zorgvuldige advisering, welke nakoming reeds blijvend onmogelijk is, althans onrechtmatig jegens hun Klanten hebben gehandeld, althans hun (bijzondere) zorgplicht jegens hen hebben geschonden, door hun Klanten voorafgaand aan of bij het aangaan van een Renteswap onvoldoende te informeren over en/of te waarschuwen voor het feit dat het aangaan van een Renteswap ter afdekking van het renterisico uit hoofde van een lening onverlet laat dat opslagen uit hoofde van die lening opgelegd kunnen worden, en (ii) dat gedaagden de schade die hun Klanten dientengevolge geleden hebben dienen te vergoeden; waarbij in alle gevallen sub P t/m T onder Klanten wordt verstaan: alle Klanten die ten tijde van het aangaan van de betreffende Renteswap onder de Wft als niet professionele belegger kwalificeren; ten aanzien van mismatch bij aanvang: primair: te verklaren voor recht dat voor zover het in een Renteswap opgenomen variabele Euribor tarief niet hetzelfde variabele Euribortarief is als opgenomen in de lening met het oog waarop de Renteswap zou worden aangegaan, de desbetreffende Renteswap niet tot stand is gekomen en alle betalingen in gevolge die Renteswap zonder rechtsgrond zijn geschied; subsidiair: V. ter verklaren voor recht dat voor zover het in een Renteswap opgenomen variabele Euribor tarief niet hetzelfde variabele Euribortarief is als opgenomen in de lening met het oog waarop de Renteswap zou worden aangegaan, de betreffende Lokale Rabobank haar zorgplicht jegens de betreffende Klant heeft geschonden, daarmee onrechtmatig heeft gehandeld en de schade die de Klant daardoor heeft geleden dient te vergoeden; waarbij in alle gevallen sub U en V onder Klanten wordt verstaan: alle Klanten die ten tijde van het aangaan van de betreffende Renteswap onder de Wft als niet professionele belegger kwalificeren; ten aanzien van de collar, de supercollar en de cross currency swap: dezelfde verklaringen voor recht te geven als onder A t/m V gevorderd ten aanzien van de Klanten met een collar, supercollar of cross currency swap; ten aanzien van Niet Zichtbare Premie als bedoeld in hoofdstuk ii: X. te verklaren voor recht dat iedere Lokale Rabobank onrechtmatig jegens haar Klanten heeft gehandeld door Niet Zichtbare Premie als bedoeld in hoofdstuk 11 aan haar Klanten in rekening te brengen; te verklaren voor recht dat (i) iedere Lokale Rabobank tekort is gekomen jegens haar Klanten door Niet Zichtbare Premie als bedoeld in hoofdstuk 11 aan haar Klanten in rekening te brengen en die Lokale Rabobank voor zover deze Niet Zichtbare Premie reeds betaald is, ter zake van die tekortkoming in verzuim is en (ii) de Klanten bevoegd zijn deswege hun Renteswap te ontbinden; te verklaren voor recht dat iedere Lokale Rabobank verplicht is de bij haar Klanten geïncasseerde Niet Zichtbare Premie als bedoeld in hoofdstuk 11 als onverschuldigd aan de betreffende Klanten te retourneren, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag van betaling van het desbetreffende deel van de Niet Zichtbare Premie, tot de dag der algehele voldoening; A. te verklaren voor recht dat voor zover de contante waarde van de door een Lokale Rabobank in de Bevestiging opgenomen Niet Zichtbare Premie als bedoeld in hoofdstuk 11, berekend naar het tijdstip van de ingangsdatum van de betreffende Renteswap, niet meer dan 50% lager, althans niet meer dan een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen percentage lager, althans even hoog of hoger was als c.q. dan de premie die verschuldigd zou zijn geweest bij het aangaan van een Rentecap met een zelfde ingangsdatum, met een zelfde looptijd en voor het zelfde nominale bedrag als de Renteswap en met een Caprente gelijk aan de betreffende vaste swaprente, de betreffende Lokale Rabobank jegens de betreffende Klant is tekortgekomen in de nakoming van haar contractuele verplichting tot zorgvuldige advisering, welke nakoming reeds blijvend onmogelijk is, althans onrechtmatig jegens die Klant heeft gehandeld, althans haar (bijzondere) zorgplicht jegens die Klant heeft geschonden, door die Renteswap te adviseren althans aan te gaan, althans door niet een dergelijke Rentecap in plaats van die Renteswap aan te gaan, althans te adviseren; waarbij in alle gevallen sub X t/m AA onder Klanten wordt verstaan: alle Klanten die ten tijde van het aangaan van de betreffende Renteswap onder de Wft als niet professionele belegger kwalificeren; ten aanzien van Selbsteintritt als bedoeld in § 11.1: te verklaren voor recht dat de Klant die een Renteswap met een Lokale Rabobank heeft afgesloten, bevoegd is die Renteswap te vernietigen, althans dit te verklaren voor recht voor zover de betreffende Rabobank een Niet Zichtbare Premie als bedoeld in § 11.1 aan die Klant in rekening heeft gebracht; waarbij in sub BB onder Klanten wordt verstaan: alle Klanten die ten tijde van het aangaan van de betreffende Renteswap onder de Wft als niet professionele belegger kwalificeren; ten aanzien van alle vorderingen: gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.” 4 Het niet-ontvankelijkheidsverweer 4.1. In haar zeer uitvoerige conclusie van antwoord heeft Rabobank inhoudelijk verweer gevoerd maar ook bepleit dat de Stichting op meerdere gronden niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. De rechtbank heeft daarop een comparitie bevolen, uitsluitend met betrekking tot de vraag naar de ontvankelijkheid van de Stichting, en partijen in de gelegenheid gesteld voorafgaand aan die comparitie te re- en dupliceren, eveneens uitsluitend ten aanzien van de ontvankelijkheidsvraag, van welke gelegenheid partijen gebruik hebben gemaakt. 4.2. Rabobank stelt kort samengevat dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat: sprake is van subjectieve cumulatie van 111 afzonderlijke procedures en de Stichting niet in elke procedure afzonderlijk (de ontvankelijkheid van) haar vorderingen heeft onderbouwd; geen sprake is van gelijksoortige belangen als bedoeld in artikel 3:305a lid 1 BW gelet op: de verscheidenheid in klanten, producten, wijze van totstandkoming, verwijten en belangen; de aard van de rechtsgronden die zijn aangevoerd, zoals zorgplichtschending, dwaling, wil en verklaring, toerekenbare tekortkoming in de nakoming; de aard van de door Rabobank te voeren verweren, waaronder verjaring, schending van de klachtplicht en een beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:265 lid 1 BW; de collectieve actie een effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming doorkruist in plaats van bevordert; de Stichting niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 3:305a lid 2 BW omdat: zij geen overleg met Rabobank heeft gevoerd; de belangen van de klanten onvoldoende zijn gewaarborgd; de Claimcode niet is nageleefd;  de Stichting geen belang heeft bij haar vorderingen. 4.3. De Stichting betwist een en ander gemotiveerd en meent dat zij wel degelijk in haar vorderingen kan worden ontvangen. 4.4. Op de stellingen van partijen inzake de (niet-)ontvankelijkheid zal de rechtbank hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, nader ingaan. 5 De beoordeling van de ontvankelijkheid 5.1. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen overweegt de rechtbank het volgende. De 111 collectieve acties zijn niet afzonderlijk onderbouwd 5.2. Rabobank voert aan dat de Stichting 111 afzonderlijke procedures aanhangig heeft gemaakt - te weten tegen 110 lokale Rabobanken en tegen Rabobank Nederland - en dat de ontvankelijkheid van elk van die procedures afzonderlijk moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die gelden ten aanzien van elke afzonderlijke Rabobank. Rabobank stelt dat de Stichting daarom per afzonderlijke Rabobank had moeten aantonen dat een collectieve actie gerechtvaardigd was en dat de Stichting, nu zij dat niet heeft gedaan, niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Volgens Rabobank maakt het feit dat alle lokale Rabobanken en Rabobank Nederland inmiddels zijn gefuseerd hierbij geen verschil, nu deze fusie heeft plaatsgevonden ná dagvaarding en de verkrijgende rechtspersoon in alle individuele procedures in de plaats is gekomen van al die afzonderlijke Rabobanken. De Stichting voert gemotiveerd verweer. De rechtbank overweegt als volgt. 5.3. In het algemeen geldt dat wanneer vorderingen tegen verschillende gedaagden gezamenlijk worden behandeld (subjectieve cumulatie) de afzonderlijke zaken hun materiële en processuele zelfstandigheid behouden en ten aanzien van de afzonderlijke gedaagden een verschillend oordeel kan worden geveld, ook voor wat betreft de ontvankelijkheid. In zoverre is het juist, zoals Rabobank aanvoert, dat in beginsel ten aanzien van elke afzonderlijke Rabobank moet worden beoordeeld of de Stichting kan worden ontvangen in haar vorderingen. 5.4. De Stichting stelt dat zij niet alleen procedeert ten behoeve van de ruim 500 ondernemingen die zich bij haar hebben aangemeld, maar ook ten behoeve van ondernemingen die zich niet bij haar hebben aangemeld maar die wel zijn gedupeerd. De Stichting kan niet aangeven voor welke ondernemingen zij opkomt, bij welke lokale Rabobank deze ondernemingen een renteswap kochten en op welke wijze deze ondernemingen zijn gedupeerd. Het is dan ook niet uitgesloten dat er Rabobanken zijn waarvoor geldt dat zich onder hun klanten geen ondernemingen bevinden ten behoeve van wie de Stichting hier stelt op te komen. Althans kan het zo zijn dat er Rabobanken zijn waarvoor een deel van de vorderingen niet relevant is omdat de verwijten die aan die vorderingen ten grondslag liggen aan die Rabobanken niet kunnen worden gemaakt. De stellingen van de Stichting geven daarover geen uitsluitsel. Naar het oordeel van de rechtbank staat dit evenwel niet in de weg aan ontvankelijkheid van de Stichting ten aanzien van alle Rabobanken, althans voor zover het de renteswaps betreft. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 5.5. Tussen partijen staat vast dat door alle Rabobanken samen ongeveer 8.000 renteswaps zijn verkocht. Uit de stelling van Rabobank dat er lokale Rabobanken zijn die minder dan 10 renteswaps hebben verkocht, begrijpt de rechtbank dat niet alle lokale Rabobanken evenveel renteswaps hebben verkocht, maar ook dat elke lokale Rabobank ten minste enkele renteswaps heeft verkocht. De verwijten die de Stichting aan haar vorderingen ten grondslag legt, zien op de aard van het product renteswap en de beweerdelijk uniforme wijze waarop de verschillende Rabobanken dit product hebben verkocht. Gezien het karakter van een collectieve actie kan het in deze procedure in beginsel ook slechts gaan om een beoordeling van de handelwijze van Rabobank inzake de renteswaps voor zover dit handelen naar alle ondernemers toe op (nagenoeg) dezelfde wijze heeft plaatsgevonden (de rechtbank komt hier later onder 5.28 en verder nog uitvoerig op terug). De stellingen van de Stichting zijn daarop gericht en Rabobank kan namens alle lokale Rabobanken gezamenlijk verweer voeren. De rechtbank is daarom van oordeel dat de door Rabobank aangevoerde argumenten niet kunnen leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring. 5.6. Voor de collars, supercollars en de cross currency swaps ligt dit anders. Over deze producten is door Rabobank onweersproken gesteld dat daarvan veel kleinere aantallen zijn verkocht door slechts een beperkt aantal lokale Rabobanken: 51 Rabobanken hebben geen collars gesloten, 68 Rabobanken hebben geen supercollars gesloten en maar liefst 102 Rabobanken hebben nooit een cross currency swap gesloten. Een aanmerkelijk aantal banken wordt derhalve door de Stichting in de procedure betrokken vanwege zaken die hen niet aangaan. Het had op de weg van de Stichting gelegen aan te geven welke Rabobanken deze producten hebben verkocht. Omdat de Stichting niet heeft aangegeven om welke Rabobanken het hier gaat en ook overigens haar vorderingen ter zake deze producten niet inhoudelijk heeft onderbouwd, anders dan door te stellen dat deze producten ook rentederivaten zijn en in belangrijke mate gelijkenissen vertonen met renteswaps, zal de rechtbank de Stichting niet-ontvankelijk verklaren in haar vorderingen voor zover deze zien op deze producten (vordering sub W). De Stichting voldoet niet aan de vereisten van artikel 3:305a lid 2 BW Het vereiste van ‘het voeren van overleg’ 5.7. Ingevolge artikel 3:305a lid 2, eerste volzin BW is een partij die een collectieve actie begint niet ontvankelijk indien deze partij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Doel van dit overlegvereiste is kort gezegd te voorkomen dat een gedaagde rauwelijks wordt gedagvaard en te bevorderen dat partijen zelf tot een oplossing komen. 5.8. Rabobank stelt zich op het standpunt dat door de Stichting niet aan het vereiste van het voeren van overleg is voldaan. De Stichting verweert zich door te wijzen op een overleg dat heeft plaatsgevonden op 23 januari 2015. De rechtbank overweegt als volgt. 5.9. Het staat vast dat de Stichting in een brief aan Rabobank van 12 november 2014 in het kort heeft toegelicht wat haar kritiekpunten zijn ten aanzien van renteswaps en de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen. In deze brief heeft de Stichting Rabobank aansprakelijk gesteld voor de prestaties die zij volgens de Stichting dient te verrichten. Onder het kopje “verzoek tot overleg ex artikel 3:305 BW” heeft de Stichting in deze brief Rabobank uitgenodigd om in overleg te treden om te bezien of Rabobank bereid is aansprakelijkheid buiten rechte te erkennen en ter zake van de financiële afdoening tot een minnelijke regeling te komen. Naar aanleiding van deze uitnodiging heeft op 23 januari 2015 een overleg plaatsgevonden tussen de Stichting en Rabobank. 5.10. Volgens de statuten van de Stichting zoals die luidden op 23 januari 2015 was haar doelstelling op dat moment het behartigen van de belangen van bij de Stichting geregistreerde belanghebbenden. Een geregistreerde belanghebbende is in de statuten gedefinieerd als een belanghebbende “die middels invulling van een ‘Aanmeldingsformulier Stichting Renteswapschadeclaim’ het bestuur van de Stichting heeft gemachtigd hem/haar in volledige vrijheid van handelen te vertegenwoordigen en op te treden in de onderhavige geschillen bij overleg over eventuele schikkingen en/of bij juridische procedures” (artikel 2.2 van de oprichtingsstatuten van 17 juni 2014). Het staat vast dat bij aanvang van het overleg op 23 januari 2015 de volmachten aan de Stichting ter sprake zijn gekomen. Partijen twisten erover wat daarover precies is besproken. De [voorzitter van de Stichting] , voorzitter van de Stichting, heeft ter zitting verklaard dat toen Rabobank hem vroeg naar de volmachten hij direct heeft aangegeven niet op volmachten maar op grond van artikel 3:305a BW te willen gaan procederen. Mr. Snijders, advocaat voor Rabobank, heeft ter zitting verklaard dat hij het was die namens Rabobank aan de [voorzitter van de Stichting] vroeg of de Stichting handelde op basis van volmachten, waarop de [voorzitter van de Stichting] volgens hem bevestigend antwoordde met de aanvulling dat dit een bewuste keuze was. Tussen partijen staat vast dat Rabobank vervolgens heeft gevraagd om de volmachten, maar dat de Stichting deze niet heeft gegeven. Ook staat vast dat het vervolgens niet tot een inhoudelijk overleg is gekomen. 5.11. Na dit overleg, te weten op 13 februari 2015, heeft de Stichting haar statutaire doelstelling uitgebreid tot het behartigen van de belangen van de ‘al dan niet’ bij de Stichting geregistreerde belanghebbenden. In artikel 2.2 van de statuten heeft de Stichting toen ook uitdrukkelijk procedures als bedoeld in artikel 3:305a BW vermeld als mogelijk middel om haar doel te bereiken. Na deze statutenwijziging heeft geen nieuw overleg met Rabobank plaatsgevonden. Op 21 mei 2015 heeft de Stichting haar dagvaarding uitgebracht. 5.12. De rechtbank is van oordeel dat uit de brief van 12 november 2014 bleek dat de Stichting overleg wilde voeren in verband met haar voornemen een rechtsvordering in te stellen op grond van artikel 3:305a BW. De Stichting schreef in haar brief niet alleen over de ondernemingen die zich bij haar hadden aangesloten maar ook over andere gedupeerde ondernemingen. Op het moment van opstellen van de brief, en ook ten tijde van het overleg van 23 januari 2015, behartigde de Stichting echter blijkens haar statutaire doelomschrijving slechts de belangen van de ondernemingen die zich bij haar hadden aangemeld. Het instellen van een rechtsvordering op grond van artikel 3:305a BW ten behoeve van alle gedupeerde ondernemingen, ook diegenen die zich niet bij de Stichting hadden aangemeld, was om die reden niet mogelijk. Uit de statuten van de Stichting volgde destijds bovendien dat de Stichting handelde op basis van volmachten van de ondernemingen die zich bij haar hadden aangemeld. Naar het oordeel van de rechtbank was Rabobank dan ook gerechtigd de Stichting op 23 januari 2015 naar die volmachten te vragen. De rechtbank gaat er vanuit dat de omstandigheid dat de Stichting zich niet bereid toonde volmachten te overleggen eraan heeft bijgedragen dat het niet tot enige vorm van inhoudelijk overleg is gekomen. 5.13. Gelet op deze gang van zaken had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van de Stichting gelegen om, nadat zij haar statutaire doelstelling had uitgebreid en ook het voeren van collectieve acties uitdrukkelijk als te hanteren middel in haar statuten had opgenomen, Rabobank opnieuw uit te nodigen voor overleg. Nu de kwestie van de volmachten niet langer een rol speelde, had de Stichting opnieuw kunnen en moeten trachten met Rabobank in gesprek te raken over de inhoud van haar klachten. Niettemin ziet de rechtbank in de omstandigheid dat de Stichting dit niet heeft gedaan, maar in plaats daarvan een dagvaarding heeft uitgebracht, onvoldoende grond om de Stichting in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren. Uit hetgeen partijen daarover ter zitting naar voren hebben gebracht is namelijk duidelijk geworden dat een nieuw overleg vermoedelijk nergens toe had geleid omdat partijen wezenlijk verschillend denken over de te kiezen aanvliegroute bij het zoeken naar mogelijke oplossingen: de Stichting wilde een collectieve benadering bij het zoeken naar oplossingen, Rabobank was alleen bereid te zoeken naar oplossingen in individuele gevallen. Daar komt bij dat Rabobank gelet op de brief van 12 november 2014 en het overleg van 23 januari 2015 wist dat zij rekening moest houden met een mogelijke collectieve actie door de Stichting. Van een rauwelijkse dagvaarding is dan ook geen sprake geweest. Door de schending van het overlegvereiste is Rabobank in dit geval dan ook niet in haar belangen geschaad, reden waarom de rechtbank deze schending onvoldoende zwaarwegend acht om een niet-ontvankelijkverklaring te rechtvaardigen. Het vereiste van ‘voldoende waarborgen’ 5.14. In artikel 3:305a lid 2, laatste volzin BW is bepaald dat een partij die een collectieve actie begint eveneens niet ontvankelijk is, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. 5.15. De wetgever heeft deze bepaling per 1 juli 2013 aan lid 2 toegevoegd om te voorkomen dat zogenaamde claimstichtingen het collectief actierecht zouden gebruiken voor eigen commerciële doelstellingen. De wetgever wilde de rechter een handvat bieden om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien de stichting zich opwerpt als behartiger van de belangen van benadeelden maar eigen commerciële belangen de overhand lijken te hebben. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de beoordeling of aan dit waarborgvereiste is voldaan twee vragen centraal staan, namelijk in hoeverre hebben de betrokkenen uiteindelijk baat bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen, en in hoeverre mag er op worden vertrouwd dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. Factoren die kunnen worden betrokken bij de beoordeling of de belangen van de betrokkenen voldoende zijn gewaarborgd zijn onder meer: (-) welke overige werkzaamheden heeft de organisatie verricht om zich voor de belangen van betrokkenen in te zetten en heeft de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk doelstellingen kunnen realiseren, (-) indien sprake is van een ad hoc organisatie, is deze opgericht door een reeds bestaande organisatie die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen heeft behartigd, (-) hoeveel benadeelden zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre ondersteunen zij de collectieve actie, en (-) voldoet de organisatie aan de principes uit de Claimcode. 5.16. De Stichting heeft over haar ontstaan, haar samenstelling en haar werkwijze onder meer het volgende naar voren gebracht. In juni 2014 is de Stichting opgericht door de [voorzitter van de Stichting] , die tot medio december 2015 enig bestuurder was van de Stichting. De [voorzitter van de Stichting] is fiscaal jurist en heeft ervaring met het voeren van collectieve acties tegen banken en verzekeraars. Zo was hij betrokken bij de stichting Hypotheekleed, Consumentenclaim, vereniging Woekerpolis.nl en Leaseproces, en is hij sinds november 2013 voorzitter van de stichting Woekerpolisproces. De Stichting heeft een website waar belanghebbenden zich kunnen aanmelden, waarna het dossier wordt opgevraagd en een gesprek wordt gepland. Vervolgens kan een overeenkomst met de Stichting worden gesloten. De Stichting biedt belanghebbenden drie opties voor deelname: (1) het eenmalig betalen van een vast bedrag, (2) het betalen van een lager vast bedrag plus 7,5% van het behaalde voordeel, of (3) het betalen van 25% van het behaalde voordeel (no cure, no pay). Medio december 2015 hadden zich ruim 500 belanghebbenden bij de Stichting aangemeld, waarvan 450 inmiddels een overeenkomst hadden gesloten. Ten tijde van de zitting hadden zich inmiddels meer dan 580 partijen aangemeld bij de website en hadden meer dan 450 van hen een overeenkomst met de Stichting gesloten. Door de bijdragen die de aangesloten belanghebbenden betalen is de Stichting niet afhankelijk van externe financiering. De werkzaamheden die de Stichting verricht zijn, naast het voeren van onderhavige procedure, het bieden van voorlichting en begeleiding aan aangesloten partijen, het analyseren van de dossiers van de aangesloten partijen, het verwerken van de gegevens in datasystemen, het verschijnen in (sociale) media om aandacht te vragen voor de kwestie, het werven van nieuwe klanten, het voeren van overleg met overkoepelende organisaties uit branches waarbinnen renteswaps zijn verkocht, het overleggen met specialisten en het informeren van en overleg voeren met de AFM en Kamerleden. De [voorzitter van de Stichting] werkt inmiddels fulltime voor de Stichting tegen een uurtarief van € 200,- exclusief btw. Per 14 december 2015 heeft de Stichting haar statuten gewijzigd, haar bestuur uitgebreid met een tweede bestuurslid en ook een raad van toezicht ingesteld. De [naam 1] , tevens jurist, is aangetreden als tweede bestuurder en ontvangt voor zijn fulltime werkzaamheden voor de Stichting een vergoeding van € 2.500,- per maand. Hij houdt zich voornamelijk bezig met voorlichting en advisering van benadeelden, bedrijfsbezoeken en dossieranalyse. Als leden van de raad van toezicht zijn benoemd de dames Alexander en Esajas en zij ontvangen daarvoor ieder € 10.000,- per jaar. 5.17. Rabobank meent dat de belangen van de ondernemers waarvoor de Stichting stelt op te komen onvoldoende zijn gewaarborgd en voert daartoe zeer kort samengevat onder meer aan dat de Stichting louter commercieel gedreven is, geen andere activiteiten ontplooit dan het voeren van onderhavige collectieve actie - terwijl de ondernemers in kwestie meer gebaat zijn bij een individuele oplossing - en onevenwichtig is samengesteld. Rabobank stelt dat de Stichting ook niet voldoet aan de principes uit de Claimcode. 5.18. De Stichting voert ter verweer onder meer aan dat zij enkel de belangen van de benadeelde ondernemers nastreeft. Volgens de Stichting lenen deze belangen zich niet voor bescherming via individuele acties en heeft zij daarom gekozen voor een collectieve actie, die kan leiden tot schikkingsbereidheid bij Rabobank of althans meer duidelijkheid kan bieden over de kansen in individuele procedures. De Stichting stelt dat zij daarnaast wel degelijk ook andere werkzaamheden heeft verricht, waaronder het informeren van en overleg voeren met brancheorganisaties, toezichthouder AFM en Kamerleden. De Stichting stelt dat haar bestuurders en leden van de raad van toezicht vanwege hun achtergrond voldoende ervaren en deskundig zijn om hun taak goed te kunnen vervullen. De Claimcode is volgens de Stichting van ondergeschikte betekenis omdat het geen wettelijke regeling is en slechts kan rekenen op een beperkt draagvlak. Overigens stelt de Stichting te voldoen aan het doel van de Claimcode omdat zij en de aan haar verbonden (rechts)personen geen winstoogmerk hebben en de belangenbehartiging geschiedt in onafhankelijkheid en met vermijding van belangentegenstellingen. De rechtbank overweegt als volgt. 5.19. Het ontvankelijkheidscriterium waaraan ingevolge artikel 3:305a lid 2, laatste volzin BW moet zijn voldaan luidt ‘of de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld voldoende zijn gewaarborgd’. De wetgever heeft bij invoering van dit criterium aangegeven dat de rechter bij de toetsing of de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd betekenis kan toekennen aan de vraag of de eisende organisatie aan de principes uit de Claimcode voldoet, en dat de Claimcode daarmee een indirecte wettelijke verankering heeft. 5.20. De Claimcode is een door de Commissie Claimcode in 2011 opgesteld document waarin een zestal principes is uitgewerkt waaraan claimstichtingen (stichtingen die optreden op grond van artikel 3:305a BW) moeten voldoen. De Claimcode biedt een vorm van zelfregulering door betrokken marktpartijen, bedoeld om wildgroei van claimstichtingen te voorkomen en er voor te zorgen dat het de belangen van de gedupeerden zijn die worden gewaarborgd en niet de (commerciële) belangen van de oprichters van claimstichtingen. De Claimcode bevat daartoe onder meer regels over de samenstelling, taak en beloning van het bestuur en de taak en samenstelling van de raad van toezicht. 5.21. De Claimcode is weliswaar geen wettelijke voorwaarde voor ontvankelijkheid, maar heeft sinds 1 juli 2013 wel een indirecte verankering in de wet, via artikel 3:305a lid 2, laatste volzin BW. Bovendien blijkt uit de ontwikkelingen in het kader van het voorontwerp ter uitvoering van de motie Dijksma tot invoering van een Nederlandse collectieve schadevergoedingsactie, en dan met name uit het door Rabobank overgelegde stuk ‘Aanbevelingen juristengroep uitvoering motie Dijksma’ (prod.24), dat de Claimcode kan rekenen op een breed draagvlak. De rechtbank acht het wel of niet hebben voldaan aan de principes van de Claimcode dan ook, naast de overige hiervoor onder 5.15 genoemde factoren, een belangrijk gezichtspunt bij de beoordeling of de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd. 5.22. De rechtbank is van oordeel dat in onderhavige zaak niet vast is komen staan dat de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd, en overweegt daartoe het volgende. 5.23. De Stichting komt niet voort uit een bestaande (belangen)organisatie en is ook niet ingebed in het maatschappelijk veld. De Stichting is opgericht door enkel de [voorzitter van de Stichting] met als enig doel het voeren van een collectieve actie. De Stichting verricht naar eigen zeggen ook andere werkzaamheden dan enkel het voeren van deze collectieve actie, maar dat hiermee concrete resultaten worden bereikt ten gunste van de benadeelden is door de Stichting niet gesteld of onderbouwd. Uit wat de Stichting heeft aangevoerd over de activiteiten van de [voorzitter van de Stichting] , en uit het door Rabobank overgelegde interview dat de [voorzitter van de Stichting] gaf aan NRC op 10 oktober 2015 (prod.13O), blijkt dat hij zijn bedrijf maakt van het oprichten van claimstichtingen en het vervolgens instellen van collectieve acties ten behoeve van uiteenlopende groepen gedupeerden. Die acties richten zich niet alleen tegen banken en verzekeraars. Zo is de [voorzitter van de Stichting] ook oprichter van de claimstichting Volkswagenaudiclaim. Dit wijst er op dat de beslissing van de [voorzitter van de Stichting] om de Stichting op te richten (mede) is ingegeven door commerciële motieven. 5.24. Langere tijd was de [voorzitter van de Stichting] enig bestuurder van de Stichting, en kende de Stichting ook geen raad van toezicht. Eerst nadat onderhavige collectieve actie reeds was ingesteld - en Rabobank zich er in haar conclusie van antwoord op beriep dat niet aan de Claimcode was voldaan - heeft de Stichting per 14 december 2015 een extra bestuurslid aangetrokken en een raad van toezicht ingesteld. Met Rabobank is de rechtbank van oordeel dat de Stichting daarmee nog altijd niet aan de Claimcode voldoet. Zo is niet voldaan aan het vereiste dat het bestuur van de Stichting evenwichtig moet zijn samengesteld, nu er geen drie maar slechts twee bestuursleden zijn en de [voorzitter van de Stichting] als voorzitter zelfstandig de Stichting kan vertegenwoordigen terwijl de [naam 1] als medebestuurslid dit niet kan. Over de kennis en kunde van de [naam 1] , die op de zitting niet aanwezig was, is de rechtbank weinig bekend, maar gelet op wat de Stichting naar voren heeft gebracht over zijn taken en beloning speelt de [naam 1] ogenschijnlijk in vergelijking met de [voorzitter van de Stichting] een bescheiden rol binnen de Stichting en is van gelijkwaardigheid van hen als bestuurders geen sprake. De [voorzitter van de Stichting] heeft twee personen benoemd als leden van de raad van toezicht. De Stichting stelt dat [naam 2] 20 jaar ervaring heeft met internationale financiering en asset management. Ook [naam 2] was niet op de zitting aanwezig. Zij woont in de Verenigde Staten en kan, vanwege haar beperkte kennis van de Nederlandse taal, geen Nederlandstalige stukken lezen. Volgens de Stichting is [naam 3] een voormalig advocaat met 20 jaar ervaring met (onder meer) juridische issues in de bankenwereld. Ook [naam 3] was niet aanwezig op de zitting. In de statuten is niets bepaald over de vergoedingen die de [voorzitter van de Stichting] ontvangt en anders dan voorgeschreven in de Claimcode, speelt de raad van toezicht geen rol bij de vaststelling van die vergoedingen. 5.25. De rechtbank concludeert dat de [voorzitter van de Stichting] weliswaar meerdere personen in zijn Stichting heeft betrokken maar dat daarmee nog niet een situatie is ontstaan waarbij sprake is van voldoende tegenspraak en tegenwicht tegenover de [voorzitter van de Stichting] , die vanuit de ontstaansgeschiedenis van de Stichting, de taken die hij vervult en de bevoegdheden die hem toekomen het uiteindelijk voor het zeggen lijkt te hebben. De rechtbank heeft op zichzelf geen reden om de integriteit van de [voorzitter van de Stichting] in twijfel te trekken. Feit is echter dat sprake is van een machtsconcentratie bij de [voorzitter van de Stichting] , en dat binnen de Stichtingsstructuur waarborgen ontbreken om te voorkomen dat de [voorzitter van de Stichting] zijn persoonlijke belangen op enig moment zal laten prevaleren boven de potentieel aanzienlijke financiële belangen van de gedupeerde ondernemers, met name van hen die een contract met de Stichting hebben gesloten. 5.26. Gelet op het voorgaande zijn de belangen van de ondernemers waarvoor de rechtsvordering wordt ingesteld naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gewaarborgd, hetgeen moet leiden tot de verstrekkende beslissing dat de Stichting niet-ontvankelijk is in al haar vorderingen. 5.27. Die beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring zal de rechtbank evenwel niet uitsluitend op deze grond baseren. Zoals hierna aan de orde zal komen, brengt ook de aard en inhoud van de vorderingen zoals die door de Stichting zijn ingediend mee, dat de Stichting niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. De vorderingen strekken niet tot bescherming van ‘gelijksoortige belangen’ 5.28. Bij een collectieve actie is in beginsel elk type vordering toegestaan - met uitzondering van een vordering strekkende tot schadevergoeding in geld - mits deze strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen (artikel 3:305a BW). 5.29. Aan de eis van gelijksoortigheid van belangen is volgens de Hoge Raad voldaan als de belangen zich lenen voor bundeling, zodat in één procedure geoordeeld kan worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden (ECLI:NL:HR:2010:BK5756 inzake Stichting Baas in eigen huis tegen Plazacasa BV). Bij collectieve acties gaat het in de regel om vorderingen die er toe strekken een oordeel te verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van een bepaalde handelwijze van een gedaagde. De vervolgvraag naar de gevolgen van een eventueel ontoelaatbaar handelen voor individuele gedupeerden moet in veel gevallen afzonderlijk worden beantwoord. 5.30. Om redenen die hierna worden uiteengezet lenen de vorderingen die de Stichting heeft ingesteld zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor een gebundelde beoordeling zoals door de Hoge Raad bedoeld. 5.31. De Stichting stelt dat zij met haar collectieve actie een uitspraak van de rechtbank wil verkrijgen over (on)toelaatbaarheid van de handelwijze van Rabobank ten aanzien van renteswaps. De Stichting heeft veel punten van kritiek ten aanzien van het product renteswap en maakt Rabobank in verband daarmee verschillende verwijten. Naar het oordeel van de rechtbank is het handelen van de verschillende lokale Rabobanken gedurende al die jaren in al die duizenden renteswapzaken niet voldoende eenvormig geweest om dit handelen in algemene zin te kunnen beschrijven en beoordelen. De (on)toelaatbaarheid van het handelen van Rabobank inzake de renteswaps kan bovendien niet worden beoordeeld zonder rekening te houden met de context waarbinnen dat handelen heeft plaatsvonden, waaronder begrepen de persoon van de klant. De Stichting heeft de vorderingen ingesteld voor al diegenen wiens belangen zij behartigt: particulieren, grote en kleine ondernemingen en (semi-) publieke organisaties. Het gaat dus om een zeer uiteenlopende groep van klanten. Ook als het hier in feite gaat om renteswaps die zijn verkocht aan ‘het MKB’, zoals partijen tot uitgangspunt lijken te nemen, dan gaat het nog altijd om een breed samengestelde groep. Die klanten bevonden zich bij het aangaan van de renteswap niet allemaal in dezelfde (financiële) situatie, hadden niet dezelfde kennis en ervaring, hadden wel of niet een eigen (financieel) adviseur, en sloten renteswaps af met verschillende modaliteiten. Renteswaps werden afgesloten ter afdekking van het renterisico van één lening of van een leningenportefeuille. Het kon daarbij gaan om reeds bestaande leningen, gelijktijdig af te sluiten leningen of toekomstige leningen. Vaak was sprake van een onderliggende lening bij Rabobank, maar soms ook bij een andere bank. De door de klanten ontvangen mondelinge en schriftelijke voorlichting en documentatie is ook niet in alle gevallen dezelfde geweest. Van een of meer eenvormige en eenduidige handelwijzen van Rabobank, waarvan de (on)toelaatbaarheid jegens alle klanten in abstracto kan worden beoordeeld, is dan ook geen sprake. 5.32. Daar komt bij dat de Stichting weliswaar stelt dat zij met deze collectieve actie een uitspraak wil verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van het handelen van Rabobank inzake de renteswaps, maar dat haar vorderingen veel verder strekken dan dat. De Stichting vraagt de rechtbank niet om middels verklaringen voor recht een nauw omschreven handelwijze van Rabobank te (dis)kwalificeren, maar gaat een stap verder en vraagt de rechtbank eerst en vooral te bepalen dat alle klanten hun renteswap geheel of gedeeltelijk kunnen vernietigen of ontbinden, en dat Rabobank schadeplichtig is jegens alle klanten. De verschillende grondslagen die de Stichting hiervoor aanvoert vergen een beoordeling aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat zich bij de renteswaps in veel gevallen vergelijkbare problematieken voordoen betekent niet dat de rechtbank, abstraherend van de concrete omstandigheden zoals die zich ten aanzien van al die verschillende klanten hebben voorgedaan, dergelijke verstrekkende oordelen kan geven als de Stichting de rechtbank vraagt te doen door de vorderingen zoals die zijn ingesteld. De rechtbank zal dit hierna per afzonderlijke (groep van) vordering(en) nog nader toelichten. Euriborfraude 5.33. Vordering A is gebaseerd op dwaling over de Euriborfraude. Ten aanzien van elke klant die vóór oktober 2013 een renteswap heeft gekocht kan worden aangenomen dat men niet wist van de fraude, maar dit betekent nog niet (als tevens komt vast te staan dat zich één van de situaties genoemd in artikel 6:228 lid sub b of c BW heeft voorgedaan) dat men ook in alle gevallen een geslaagd beroep kan doen op dwaling. De daarvoor relevante vraag of de renteswap bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, kan in beginsel slechts individueel worden beoordeeld. Dit kan anders zijn indien de eigenschap waarover men dwaalt zo essentieel is dat geen weldenkend mens bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst zou hebben gesloten. Anders dan de Stichting bepleit doet zich die situatie hier echter naar het oordeel van de rechtbank niet voor. De rechtbank acht het zeer wel denkbaar dat er klanten zijn van Rabobank die, als zij hadden geweten van de fraude, toch een renteswap bij Rabobank zouden hebben afgesloten. Door de constructie van de renteswap betaalt de klant immers niet de variabele Euriborrente maar de vaste swaprente. Bovendien was de invloed van de manipulaties op de Euribortarieven gering, vonden die manipulaties zowel naar boven als naar beneden plaats, zijn de Euribortarieven slechts indirect van invloed op de marktwaarde van de renteswap, en wordt de (gemanipuleerde) Euribor door alle banken gehanteerd, zodat uitwijken naar een andere bank geen soelaas biedt. De fraude, die plaatsvond door een aantal medewerkers van de Global Financial Market Unit van Rabobank Nederland, zal ook niet voor elke klant in gelijke mate afbreuk hebben gedaan aan het vertrouwen dat men stelde in de eigen lokale Rabobank, waar men mogelijk al jarenlang bankierde en goede contacten onderhield. Het beroep op dwaling vergt derhalve een individuele beoordeling en leent zich niet voor een collectieve actie. 5.34. Vordering B is gebaseerd op de beweerdelijke tekortkoming door Rabobank in de nakoming van haar verplichting om bij de uitvoering van de renteswapovereenkomsten een niet gemanipuleerde Euribor toe te passen. Voor zover hier sprake is van een tekortkoming door alle lokale Rabobanken - wat door Rabobank wordt betwist onder meer door er op te wijzen dat zij de door [naam 4] gepresenteerde Euribortarieven diende te hanteren, wat ook is gebeurd - dan betekent dit nog niet dat ook door elke klant met succes een beroep kan worden gedaan op ontbinding. Niet elke tekortkoming rechtvaardigt immers een ontbinding. Of een tekortkoming ontbinding rechtvaardigt hangt af van de omstandigheden van het geval, onder meer van de hoogte van de geleden schade, en leent zich dus niet voor een collectieve actie. 5.35. Omdat de Stichting niet kan worden ontvangen in haar vorderingen A en B, heeft zij geen belang bij een beoordeling van vordering C, die op een toewijzing van de vorderingen A en B voortborduurt. Over vordering D, waarmee een verklaring voor recht wordt gevraagd ter zake de schadeplichtigheid van Rabobank, overweegt de rechtbank in aanvulling op het voorgaande dat de vraag of door de manipulatie van de Euribor schade is geleden in beginsel individueel, per klant, moet worden bepaald. Rabobank erkent dat in een enkel geval enige schade kan zijn geleden. Dat door iedere klant met een renteswap daadwerkelijk schade is geleden als gevolg van de manipulatie van de Euribor is door de Stichting niet gesteld en onderbouwd. Schending zorgplichten 5.36. Aan de vorderingen E t/m O legt de Stichting zeer kort samengevat ten grondslag dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden jegens alle klanten door hen onvoldoende te informeren over de kenmerken van rentewaps en hen onvoldoende te waarschuwen voor de risico’s daarvan. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden niet in algemene zin kan worden beantwoord, ook niet per afzonderlijk verwijt, zoals de Stichting met haar vordering I subsidiair heeft gevraagd. Het is vaste jurisprudentie dat zowel bij het bepalen van de omvang van de bancaire zorgplicht als bij de beoordeling of aan die zorgplicht is voldaan, acht moet worden geslagen op de concrete omstandigheden van het geval. Anders dan de Stichting bepleit waren die omstandigheden niet in alle gevallen geheel of nagenoeg hetzelfde. Zo was geen sprake van een homogene klantgroep. De klanten waren zowel eenmanszaken als middelgrote ondernemingen, actief op verschillende terreinen, elk met eigen financiële mogelijkheden en doelstellingen. De klanten hadden niet allemaal evenveel deskundigheid op het gebied van financiën en lieten zich soms wel en soms niet bijstaan door een eigen (financieel) adviseur. De complexiteit van de renteswap en de (financiële) context waarbinnen die werd afgesloten was ook niet steeds gelijk. Rabobank heeft verschillende informatiedocumenten gebruikt die niet allemaal gelijkluidend waren (partijen hebben gezamenlijk 53 versies overgelegd) en heeft aanvullend daarop in meer of mindere mate mondeling informatie verstrekt. Dit zijn allemaal aspecten die van belang zijn bij de beoordeling of in een concreet geval een zorgplicht is geschonden. 5.37. Ook de vraag of causaal verband heeft bestaan tussen een eventuele zorgplichtschending en het aangaan van de renteswap (van belang voor de vorderingen E, G, J en O) kan naar het oordeel van de rechtbank niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Dat na een zorgvuldige voorlichting door Rabobank geen enkele klant zou hebben gekozen voor het afsluiten van een renteswap acht de rechtbank niet aannemelijk en onvoldoende onderbouwd. 5.38. Of een tekortkoming ontbinding rechtvaardigt (van belang voor de vorderingen F, G en O) hangt eveneens af van de omstandigheden van het geval, onder meer van de hoogte van de geleden schade, en leent zich dus evenmin voor een gebundelde beoordeling. 5.39. Bij akte van 16 december 2015 heeft de Stichting onder meer de vorderingen I, L, M, en N gewijzigd door de gevraagde verklaringen voor recht te voorzien van een voorbehoud van te leveren tegenbewijs. Hiermee geeft de Stichting er naar het oordeel van de rechtbank blijk van zich te realiseren dat hetgeen zij de rechtbank vraagt voor recht te verklaren - dat Rabobank haar zorgplichten heeft geschonden - mogelijk niet geldt voor elke lokale Rabobank en ten opzichte van iedere klant. Zoals de rechtbank hiervoor ook heeft overwogen kunnen de vorderingen van de Stichting, juist vanwege die mogelijkheid van individuele verschillen, niet in een collectieve actie worden beoordeeld. Het in de vorderingen opnemen van een voorbehoud van te leveren tegenbewijs, zoals de Stichting heeft gedaan, biedt hiervoor geen oplossing. Een processuele beslissing over de verdeling van de bewijslast leent zich er naar het oordeel van de rechtbank niet voor om te worden gegeven in een verklaring voor recht. Voor zover een dergelijke verklaring voor recht toch mogelijk zou zijn, dan is de precedentwerking daarvan zeer beperkt en biedt deze de klanten ten behoeve van wie de Stichting hier stelt op te treden nauwelijks voordeel omdat in alle door hen te voeren individuele procedures opnieuw de vraag aan bod zal komen of in het concrete geval sprake was van een zorgplichtschending. Met een dergelijke geclausuleerde verklaring voor recht schiet men aldus voorbij aan het doel van de collectieve actie, te weten het bereiken van een meer effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming. 5.40. Bij akte van 16 december 2015 heeft de Stichting haar eis vermeerderd met vordering O, waarmee zij aan alle vorderingen E t/m N subsidiair het voorbehoud heeft toegevoegd dat de lokale Rabobanken aantoont dat zich de daarin omschreven omstandigheden hebben voorgedaan. Ook hiervoor geldt hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen. Deze opzet van vordering O, met zijn te onderscheiden voorbehouden aanvullend op de vorderingen E t/m N, die op hun beurt ook al een voorbehoud inhouden, maakt het gevorderde tot een volstrekt onwerkbare verklaring voor recht. Opslagen 5.41. De vorderingen P t/m T zien op de door Rabobank in rekening gebrachte opslagen. De Stichting legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat de klanten er op basis van de verschafte informatie en documentatie vanuit mochten gaan dat zij alleen de vaste rente plus de bij het aangaan van de renteswap reeds bestaande opslag zouden gaan betalen. De klanten wilden rentezekerheid en zouden de renteswap nooit zijn aangegaan als zij hadden geweten dat Rabobank gedurende de looptijd eenzijdig nieuwe of verhoogde opslagen zou mogen opleggen, aldus de Stichting. 5.42. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of voor Rabobank een rechtsgrond ontbrak om bij klanten met een renteswap nieuwe of verhoogde opslagen in rekening te brengen op de onderliggende lening, omdat die bevoegdheid voor Rabobank niet was overeengekomen (vordering P), niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord. De Stichting heeft aangegeven de vorderingen te kunnen categoriseren naar gelang de inhoud van de gebruikte contractsdocumentatie, maar heeft deze categorisering niet in haar vorderingen aangebracht. Maar ook als de Stichting dat wel had gedaan, dan zijn er nog altijd per categorie van gelijkluidende contractsdocumenten individuele omstandigheden aan te wijzen die moeten worden betrokken in de beoordeling van de vordering, zoals hetgeen mondeling is besproken en wat partijen daaruit mochten begrijpen. De Stichting kan daarom niet worden ontvangen in haar vordering P en de daarmee samenhangende vordering Q, in welke laatste vordering de Stichting overigens niets anders vraagt dan voor recht te verklaren hetgeen reeds volgt uit artikel 6:203 lid 1 BW. 5.43. Of klanten over de mogelijkheid voor Rabobank om die nieuwe of verhoogde opslagen in rekening te brengen hebben gedwaald en daarom de renteswap kunnen vernietigen (vordering R) vergt eveneens een individuele beoordeling, niet alleen ten aanzien van de vraag of de klant op dit punt een onjuiste voorstelling van zaken had, maar ook ten aanzien van de vraag of de klant de renteswap niet had gesloten als hij had geweten dat Rabobank nieuwe of verhoogde opslagen in rekening mocht brengen. 5.44. De vraag of Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelde door deze nieuwe of verhoogde opslagen in rekening te brengen (vordering S) is bij uitstek een vraag die moet worden beoordeeld aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het individuele geval en leent zich dus ook niet voor een collectieve beoordeling. 5.45. De Stichting heeft ook de vorderingen P, R en S voorzien van een voorbehoud van te leveren tegenbewijs, reden te meer de Stichting niet te ontvangen in deze vorderingen, gelet op hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 5.39. 5.46. Bij de beoordeling van vordering T gaat de Stichting er primair vanuit dat Rabobank optrad als adviseur van alle klanten. Of een overeenkomst van opdracht tot het verlenen van advies is verleend moet evenwel worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Ook de vraag of Rabobank, al dan niet als adviseur op grond van een overeenkomst in de zin van artikel 7:400 BW, onzorgvuldig heeft geadviseerd door haar klanten onvoldoende te wijzen op haar bevoegdheid nieuwe of verhoogde opslagen in rekening te brengen (vordering T) en daarmee haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen, onrechtmatig heeft gehandeld of een (bijzondere) zorgplicht jegens de klanten heeft geschonden, vraagt een individuele beoordeling waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar rechtsoverweging 5.36. Mismatch 5.47. De Stichting voert aan dat in gevallen waarin het door Rabobank in de renteswap toegepaste Euribortarief niet gelijk was aan het Euribortarief in de onderliggende lening (bijvoorbeeld respectievelijk een 1-maands-Euribor en een 3-maands-Euribor) sprake is van een fout in de constructie als gevolg waarvan de renteswap niet tot stand is gekomen (vordering U) of althans Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden en dus onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is jegens de klant (vordering V). 5.48. Vast staat dat het product renteswap bedoeld is ter afdekking van het renterisico van een of meer leningen, en dat voor een volledige afdekking een goede match tussen de gehanteerde rentetarieven is aangewezen. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat partijen niet rechtsgeldig anders kunnen overeenkomen. Voor die gevallen - volgens Rabobank gaat het slechts om incidentele gevallen - waarin de gehanteerde rentetarieven niet gelijk zijn, kan dan ook niet zonder meer worden geoordeeld dat de renteswap niet tot stand is gekomen. Daarvoor zal moeten worden gekeken naar de bedoeling van partijen, naar wat zij over en weer hebben verklaard en of op basis daarvan een overeenkomst tot stand is gekomen. Dit kan niet anders dan per individueel geval worden beoordeeld. Ook de vraag naar een eventuele zorgplichtschending moet worden beantwoord aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval. De rechtbank verwijst hiervoor opnieuw naar rechtsoverweging 5.36. Collar, supercollar en cross currency swap 5.49. De Stichting vordert met haar vordering W om ten aanzien van klanten met een collar, een supercollar of cross currency swap dezelfde verklaringen voor recht te geven als onder A t/m V gevorderd ten aanzien van klanten met een renteswap. 5.50. Zoals de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 5.6 heeft geoordeeld kan de Stichting niet worden ontvangen in haar vordering W omdat zij niet heeft aangegeven welke Rabobanken deze producten hebben verkocht en omdat zij haar vorderingen niet heeft voorzien van een op deze producten toegespitste onderbouwing. In hetgeen de Stichting over deze producten aanvoert ziet de rechtbank geen reden om aan te nemen dat de vorderingen A t/m V, anders dan in het geval van de renteswaps, voor wat betreft deze producten wel kunnen worden beoordeeld met voorbijgaan aan de bijzondere omstandigheden van het geval. Vordering W leent zich ook hierom niet voor een collectieve beoordeling. Niet Zichtbare Premie 5.51. De Stichting verwijt Rabobank haar klanten te hebben voorgehouden dat de geoffreerde vaste swaprente gelijk zou zijn aan het geldende markttarief terwijl zij in werkelijkheid, onzichtbaar voor de klanten, in die vaste swaprente een marge heeft verdisconteerd door die swaprente op een hoger percentage te stellen dan het geldende markttarief. In verband hiermee vraagt de Stichting de rechtbank om voor recht te verklaren dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar klanten (vordering X), dat de klanten de renteswap kunnen ontbinden wegens een toerekenbare tekortkoming van Rabobank (vordering Y), en dat Rabobank de in rekening gebrachte marge als onverschuldigd betaald aan haar klanten moet terugbetalen (vordering Z). 5.52. De Stichting veronderstelt dat alle klanten er op basis van de informatie die zij van Rabobank kregen vanuit zijn gegaan dat de vaste swaprente die zij moesten betalen gelijk was aan de interbancaire marktrente die wordt betaald voor renteswaps, en dat Rabobank hier geen marge op zou nemen. De Stichting beroept zich in dit verband op een aantal bevestigingsbrieven waarin Rabobank bij de variabele Euriborrente heeft vermeld dat de spread nihil zou zijn, en op de vermelding in informatiedocumenten dat over renteswaps geen premie wordt betaald. De rechtbank ziet hierin geen grond om in zijn algemeen aan te nemen dat klanten van Rabobank meenden dat zij slechts het interbancaire swaprentetarief zouden betalen. Of er mogelijk klanten zijn geweest die dit wel zo hebben begrepen, en of dit dan voor wat betreft die klanten ook betekent dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen door Rabobank, toerekenbaar tekortkomen door Rabobank en/of onverschuldigd betaalde Niet Zichtbare Premie, zoals de Stichting stelt, dient van geval tot geval te worden beoordeeld en leent zich niet voor beoordeling in het kader van een collectieve actie. 5.53. In haar akte van 10 maart 2016 heeft de Stichting haar eis aangevuld met vordering AA, maar een onderbouwing of toelichting voor deze vordering ontbreekt. Nu deze vordering lijkt samen te hangen met de vorderingen X, Y en Z, zal de Stichting ook in deze vordering AA niet kunnen worden ontvangen. Selbsteintritt 5.54. De Stichting gaat er bij haar vordering BB vanuit dat de renteswaps tot stand zijn gekomen middels een lastgevingsovereenkomst aan Rabobank, wat door Rabobank wordt betwist. Of sprake is geweest van een lastgevingsovereenkomst en zo ja, of Rabobank de klanten heeft geïnformeerd dat zij direct belang had bij de totstandkoming van de transactie, moet van geval tot geval worden beoordeeld, rekening houdend met de wijze waarop het afsluiten van de renteswap feitelijk in zijn werk is gegaan. Ook deze laatste vordering leent zich daarom niet voor een collectieve beoordeling. Verjaring, klachtplicht 5.55. Zoals eerder overwogen (zie onder rechtsoverweging 5.32) vordert de Stichting niet om middels verklaringen voor recht een bepaalde handelwijze van Rabobank te (dis)kwalificeren, maar gaat zij veel verder en vraagt zij de rechtbank te bepalen dat alle klanten hun renteswap geheel of gedeeltelijk kunnen vernietigen of ontbinden, en dat Rabobank schadeplichtig is jegens alle klanten. Om een dergelijke verstrekkende verklaring voor recht te kunnen geven, moet niet alleen komen vast te staan dat er grond is voor vernietiging, ontbinding en/of aansprakelijkheid, maar moet ook vast komen staan dat daar met succes een beroep op kan worden gedaan. Daarvoor is van belang dat door Rabobank een beroep is gedaan op onder meer verjaring en schending van de klachtplicht. Ook deze verweren kunnen niet worden beoordeeld zonder acht te slaan op de concrete omstandigheden van elk individueel geval. Conclusie 5.56. Uit het voorgaande volgt dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Rabobank heeft ter zitting erkend dat in een aantal renteswapdossiers fouten zijn gemaakt, en uit bijvoorbeeld de brief van de AFM komt dat ook naar voren, maar aan een collectieve beoordeling daarvan kan de rechtbank niet toekomen. Enerzijds niet omdat de belangen van de klanten niet voldoende zijn gewaarborgd vanwege de achtergrond en inrichting van de Stichting, waarbij een maatschappelijke inbedding ontbreekt, commerciële motieven leidend lijken te zijn en de macht is geconcentreerd bij één persoon. Anderzijds niet omdat de vorderingen zoals die door de Stichting zijn geformuleerd niet strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen. De te beoordelen feitelijke situaties zijn te uiteenlopend, en de vorderingen te veelomvattend en verstrekkend om ze gebundeld te kunnen beoordelen. Dat blijkt ook wel uit de rechtspraak over renteswaps, die laat zien dat sprake is van uiteenlopende casuïstiek en dat het van de omstandigheden van de individuele casus afhangt hoe het handelen van Rabobank moet worden beoordeeld. Het aantal variabelen waarmee rekening moet worden gehouden in de beoordeling van renteswapzaken maakt het onmogelijk om deze te vatten in één of meer algemeen geformuleerde verklaringen voor recht die alle klanten waarvoor de Stichting stelt op te treden daadwerkelijk verder helpt bij het oplossen van hun geschil met Rabobank. Proceskosten 5.57. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. In de aard en omvang van deze zaak, in het bijzonder de omvang van de achterliggende belangen, ziet de rechtbank aanleiding om bij de begroting van de kosten salaris advocaat niet het tarief II voor zaken van onbepaalde waarde te hanteren, maar tarief VIII voor zaken met een geldswaarde boven € 1.000.000,-. 5.58. Met inachtneming hiervan worden de kosten aan de zijde van Rabobank begroot op: - explootkosten € 0,00 - griffierecht 613,00 - getuigenkosten 0,00 - deskundigen 0,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 11.238,50 (3,5 punten × tarief € 3.211,-) Totaal € 11.851,50 5.59. Zoals door Rabobank is verzocht zal de rechtbank bepalen dat deze kosten binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, derhalve uiterlijk op 13 juli 2016, moeten zijn voldaan. 6 De beslissing De rechtbank 6.1. verklaart de Stichting niet-ontvankelijk in haar vorderingen, 6.2. veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 11.851,50, te voldoen uiterlijk op 13 juli 2016, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam, mr. J.A. Bik en mr. R. Kluin en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.