ECLI:NL:RBOBR:2017:1694

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht Zaaknummer: SHE 16/2914 Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 maart 2017 in de zaak tussen CP&A B.V., te Eindhoven, eiseres (gemachtigde: K. van Overdijk), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: A.G. Lavrijsen). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [werknemer], te [woonplaats] , werknemer. Bij besluit van 15 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder vastgesteld dat de werknemer geen recht heeft op een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW). Bij besluit van 22 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de werknemer ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2017. Voor eiseres is verschenen haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De werknemer heeft op 19 januari 2017 telefonisch aan de rechtbank doorgegeven dat hij niet bij de zitting aanwezig zal zijn. Overwegingen 1. De werknemer van eiseres heeft op 7 november 2014 een uitkering aangevraagd op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Bij besluit van 12 januari 2015 heeft verweerder vastgesteld dat de werknemer na afloop van de wachttijd - die duurde tot en met 3 februari 2015 - geen recht had op een WIA-uitkering, omdat was vastgesteld dat de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer minder bedroeg dan 35%, want slechts 33,28%. 2. Op 4 februari 2015 is de werknemer, na een proeftijd in december 2014, in dienst getreden bij eiseres. Hiervan heeft de werknemer bij verweerder melding gemaakt door middel van een op 20 februari 2015 naar verweerder gezonden ‘Inkomstenformulier WW’. 3. Op 8 juli 2016 heeft de werknemer zich ziekgemeld met rugklachten. Hij heeft zich vervolgens bij verweerder gemeld voor een uitkering op grond van de ZW. Bij het primaire besluit heeft verweerder vastgesteld dat de werknemer geen recht heeft op een ZW-uitkering. Eiseres heeft, net als de werknemer, bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. 4. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de werknemer zich moet wenden tot eiseres die het loon moet doorbetalen omdat de werknemer op de eerste dag na afloop van de wachttijd weliswaar minder dan 35% arbeidsongeschikt is, maar niet (binnen vijf jaar) ná die dag werkzaamheden is gaan verrichten voor eiseres, nu hij reeds op 4 februari 2015 in dienst is getreden van eiseres. 5. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. Ontvankelijkheid van het beroep 6. De werknemer en eiseres hebben beiden (op dezelfde gronden) bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Verweerder heeft - zoals erkend ter zitting - ten onrechte uitsluitend op het bezwaar van de werknemer beslist in het bestreden besluit. Het bezwaarschrift van eiseres is namelijk wel binnengekomen en geregistreerd bij de afdeling bezwaar en beroep van verweerder, maar daar heeft verweerder abusievelijk geen (aparte) actie op ondernomen. 7. Op grond van artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), voor zover hier relevant, dient degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken. Op grond van artikel 6:13 van de Awb, voor zover hier relevant, kan de belanghebbende beroep instellen tegen een besluit indien hij bezwaar heeft gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval aan de in bedoelde artikelen van de Awb gestelde voorwaarden voldaan, aangezien eiseres tijdig een bezwaarschrift heeft ingediend tegen het primaire besluit en er materieel is beslist op het bezwaar. Dat verweerder het bestreden besluit abusievelijk en ten onrechte uitsluitend heeft gericht aan de werknemer is eiseres niet tegen te werpen. De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat het beroep van eiseres ontvankelijk is. 8. Artikel 29b, eerste lid, onder b, van de ZW bepaalde ten tijde in geding dat de werknemer, van wie in een arbeidskundig onderzoek is vastgesteld dat hij op de eerste dag na afloop van de wachttijd, bedoeld in artikel 23 van de WIA of van het tijdvak, bedoeld in artikel 24 of 25, negende lid, van die wet: 1°. minder dan 35% arbeidsongeschikt is, 2°. alsmede op de eerste dag van dertien weken voorafgaand aan die dag geen dienstbetrekking had met een andere dan zijn eigen werkgever, tenzij de dienstbetrekking met die andere werkgever reeds bestond op de eerste dag van de wachttijd, 3°. niet in staat is tot het verrichten van eigen of andere passende arbeid bij de eigen werkgever, en 4°. binnen vijf jaar na die dag in dienstbetrekking werkzaamheden gaat verrichten bij een werkgever, vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht heeft op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking. 9. Niet is in geschil dat de werknemer op 4 februari 2015 in dienst is getreden van eiseres en dat in het besluit van 12 januari 2015 aan de werknemer is meegedeeld dat de wachttijd duurt tot en met 3 februari 2015. 10. De rechtbank begrijpt dat verweerder de tekst van artikel 29b van de ZW zo uitlegt, dat de werknemer in dit geval geen recht heeft op ziekengeld omdat hij niet met ingang van de eerste dag na de dag waarop de wachttijd was afgelopen (5 februari 2015), maar met ingang van de dag waarop de wachttijd was afgelopen (4 februari 2015) in dienstbetrekking werkzaamheden is gaan verrichten. Volgens verweerder heeft de wetgever met de invoering van artikel 29b van de ZW, gezien de tekst van dit artikel, (bewust) beoogd mensen die op de eerste dag na het einde van de wachttijd al gere-integreerd zijn, niet onder de werking van het artikel te laten vallen omdat de re-integratie dan succesvol is verlopen. 11. Verweerder heeft daarbij gewezen op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 16 november 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4358). In die zaak was sprake van een werkneemster die met ingang van 4 december 2013 geen recht had op een uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht en die met ingang van 19 november 2013 als uitzendkracht werkzaamheden als productiemedewerker was gaan verrichten. De werkneemster had zich op 24 maart 2014 ziekgemeld en met ingang van die datum een uitkering op grond van de ZW aangevraagd. Namens de werkgever werd in die zaak betoogd dat het beoordelingsmoment voor aanspraak op de no-riskpolis in artikel 29b van de ZW voor een persoon die minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt geacht, is gelegen op de eerste dag van de periode van 13 weken voorafgaande aan de einde wachttijd aangezien uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, in het bijzonder de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken I, 2005/06, 30018, C, blz. 2), volgt dat expliciet is gekozen voor 13 weken vóór het einde van de wachttijd als beoordelingsmoment voor het bestaan van een andere dienstbetrekking. 11. De CRvB oordeelde in zijn uitspraak van 16 november 2016 als volgt: “4.2. Met de rechtbank wordt geoordeeld dat geen grond bestaat om het door het Uwv ingenomen standpunt, dat alleen een succesvol beroep op artikel 29b ZW kan worden gedaan, indien sprake is van het gaan verrichten van werkzaamheden in een dienstbetrekking bij een werkgever binnen vijf jaar na het bereiken van het einde van de wachttijd van 104 weken, voor onjuist te houden. Dit volgt zowel uit de tekst van deze bepaling als uit de bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft beoogd de bedoelde categorie werknemers steun te bieden bij hun terugkeer in het arbeidsproces. De achterliggende gedachte is dat een werknemer voor wie geen mogelijkheden meer bestaan om te re-integreren bij de werkgever bij wie hij op het moment waarop hij uitviel werkzaam was meer kans maakt bij een nieuwe werkgever wanneer deze werkgever weet dat een eventuele loondoorbetalingsverplichting wordt gedekt door de no-riskpolis van artikel 29b van de ZW als de werknemer opnieuw uitvalt. Wanneer de re-integratie al voor bereiken van het einde van de wachttijd is geslaagd, in die zin dat de werknemer een nieuwe werkgever heeft gevonden, bestaat geen noodzaak voor een no-riskpolis. In dit verband wordt verwezen naar de ook door appellant genoemde Nota naar aanleiding van het verslag, waaraan het volgende wordt ontleend: “Met de voorwaarden in artikel 29b, eerste lid onderdeel c, van de Ziektewet wordt voorzien in toekenning van aanspraak op ziekengeld (no risk polis) voor werknemers die per einde wachttijd minder dan 35% arbeidsongeschikt blijken te zijn en die wegens ziekte of gebrek toch aangewezen zijn op werk in een nieuwe dienstbetrekking. (…) Als de werknemer op proef gewerkt heeft bij de nieuwe werkgever tijdens de wachttijd, is dat geen belemmering om de no risk polis beschikbaar te stellen als de dienstbetrekking na einde wachttijd wordt aangegaan. Is er al vóór dat moment sprake van een geslaagde re-integratie door middel van een nieuwe dienstbetrekking, dan is er geen noodzaak om voor het aangaan van die dienstbetrekking een no risk polis ter beschikking te stellen.”. 4.3. Nu werkneemster voor het einde van de wachttijd in dienst is getreden van appellante heeft het Uwv de no-riskpolis van artikel 29b van de ZW terecht niet van toepassing geacht en zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat werkneemster met ingang van 24 maart 2014 geen recht heeft op uitkering op grond van de ZW.”. 12. De rechtbank ziet, in tegenstelling tot verweerder, in de overwegingen van de CRvB zoals hiervoor geciteerd, geen aanleiding om de strikt letterlijke uitleg van verweerder van de tekst van artikel 29b van de ZW te volgen. De werknemer in onderhavige zaak is immers niet vóór afloop van de wachttijd in dienst getreden bij eiseres zoals de werkneemster in de uitspraak van de CRvB, maar (onmiddellijk) daarna. De rechtbank is van oordeel dat een zo letterlijke uitleg van artikel 29b van de ZW als door verweerder wordt voorgestaan, in het licht van de (re)integratiedoelstelling die de wetgever voor de zogenoemde “35-minners” voor ogen heeft gestaan met de invoering van artikel 29b van de ZW, tot het merkwaardige resultaat leidt dat wanneer het nieuwe dienstverband (de re-integratie) aanvangt op de dag na afloop van de wachttijd niet leidt tot het ter beschikking stellen van de no-risk polis aan de (nieuwe) werkgever - ondanks het feit dat het dienstverband wordt aangegaan na afloop van de wachttijd - maar dat wel recht bestaat op de no-risk polis indien het dienstverband één dag later wordt aangegaan. 13. Uit de hiervoor bij rechtsoverweging 11 geciteerde overwegingen van de CRvB en het daarin opgenomen citaat uit de Nota naar aanleiding van het verslag trekt de rechtbank de conclusie dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het aantrekkelijk(er) te maken voor werkgevers om een dienstverband aan te gaan met een “35-minner” na het einde van de voor die “35-minner” geldende wachttijd, ongeacht de tijdspanne (één dag, één week of één maand) die is verstreken tussen het einde van de wachttijd en de indiensttreding, zolang die tijdspanne binnen de in artikel 29b van de ZW vallende vijf jaar na het einde van de wachttijd valt. Dit geldt blijkens de Nota naar aanleiding van het verslag waar de CRvB naar verwijst zelfs indien, zoals in dit geval, sprake is van een proeftijd bij de nieuwe werkgever die is verricht voor afloop van de wachttijd. 14. De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; kent aan de werknemer met ingang van 8 juli 2016 een uitkering op grond van de Ziektewet toe; draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 334,- te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van ’t Klooster, rechter, in aanwezigheid van mr. M.J.A. van Bree griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2017. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.