ECLI:NL:RBOBR:2019:2396

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 18/312 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 april 2019 in de zaak tussen [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de heffingsambtenaar van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder (gemachtigde: mr. R.A.M.T. Klaassen). Op 30 juni 2017 heeft verweerder eiseres een aanslag precariobelasting (de aanslag) opgelegd ter hoogte van € 78,20 voor het belastingjaar 2017. Bij uitspraak op bezwaar van 29 december 2017 (de bestreden uitspraak) heeft verweerder de aanslag gehandhaafd. Eiseres heeft tegen de bestreden uitspraak beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft daarop gereageerd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Overwegingen De aanslag is opgelegd voor de luifel aan de onroerende zaak, plaatselijk bekend als [adres] . Hierbij is uitgegaan van een oppervlakte van de luifel van 23 m² en van een tarief van € 3,40 per m2 per strekkende meter per jaar. De onroerende zaak, een winkelpand (hierna: het pand), is in eigendom bij eiseres. De luifel is begin jaren ’50 van de vorige eeuw gerealiseerd. De luifel is gebouwd aan het pand en maakt onderdeel uit van het pand. De gemeente heeft de (toenmalige) eigenaar van het pand daarvoor een bouwvergunning verleend. De luifel hangt boven grond die eigendom is van de gemeente ’s-Hertogenbosch (hierna: de gemeente). Wettelijk kader 1. Op grond van artikel 228 van de Gemeentewet kan ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, een precariobelasting worden geheven. 2. Naar de strekking van artikel 228 Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toelaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is zulks te verbieden. Verwezen wordt naar de uitspraken van de Hoge Raad van 20 oktober 1937, NJ 1937/1147 en 21 januari 1987, BNB 1987/104 en 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007: BB3437. Van zo’n veroorloven of toestaan is geen sprake indien de gemeente rechtens (uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins) de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden, aldus de Hoge Raad. 3. Op grond van artikel 2 van de Verordening op de heffing en de invordering van een precariobelasting in de gemeente ‘s-Hertogenbosch 2017 (hierna: de Verordening) wordt onder de naam precariobelasting een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel. 4. Volgens artikel 3, eerste lid, van de Verordening wordt de precariobelasting geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn. 5. Volgens artikel 4, aanhef en onder f, van de Verordening wordt de precariobelasting niet geheven ter zake van het hebben van voorwerpen, welke ingevolge wettelijk voorschrift kosteloos of tegen een bij of krachtens dat voorschrift bepaalde vergoeding moeten worden gedoogd. 6. In geschil is de vraag of de aanslag precariobelasting ten aanzien van de luifel terecht is opgelegd. 7. Eiseres stelt dat verweerders gemeente verplicht is om de luifel te gedogen. Dit op grond van een erfdienstbaarheid die door verjaring is ontstaan. Op grond daarvan heeft eiseres het recht verkregen de luifel boven gemeentegrond te handhaven. Het weghalen van de luifel kan door de gemeente niet meer worden gevorderd. 8. Verweerder betwist dat sprake is van verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid op de grond of op de luchtkolom onder de luifel. De rechtbank laat dit standpunt verder buiten beschouwing, nu eiseres terecht heeft opgemerkt dat zij dit ook niet heeft gesteld. Verder stelt verweerder dat de gemeente in haar hoedanigheid als grondeigenaar niet verplicht is om te dulden dat een ander daaronder, -op of –boven voorwerpen heeft. Wel kan de gemeente als grondeigenaar aan een ander toestemming verlenen tot het ‘hebben van voorwerpen’ of zonder toestemming het ‘hebben van voorwerpen’ door een ander accepteren. Deze (stilzwijgende) toestemming brengt echter geen gedoogplicht met zich mee. Een onverplicht gedogen is niet hetzelfde als een verplicht gedogen. Ook de omstandigheid dat de gemeente als zodanig, dat wil zeggen als overheid, in haar eigen verordeningen dan wel bij of krachtens hogere regelgeving de plicht is opgelegd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond te aanvaarden, brengt niet mee dat zij als eigenaar van de grond verplicht is het hebben van die voorwerpen te gedogen. Verweerder verwijst naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 27 juni 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3648). Alleen een privaatrechtelijke gedoogplicht staat aan heffing van de precariobelasting in de weg. 9. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de luifel bestanddeel is van de onroerende zaak van eiseres en daarmee tot de eigendom van eiseres behoort. Evenmin is in geschil dat de luifel hangt boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond (een openbaar trottoir). Eiseres heeft dus een boven gemeentegrond hangend voorwerp, zodat in beginsel precariobelasting van eiseres kan worden geheven. 10. In geschil is of sprake is van de uitzonderingssituatie dat de gemeente wettelijk verplicht is om het hebben van de luifel boven gemeentegrond als eigenaar van die grond te gedogen. De vraag is of een erfdienstbaarheid is ontstaan, te weten een last waarmee de grond, welke in eigendom is van de gemeente ten behoeve van de onroerende zaak van eiseres is bezwaard. Ofwel: is er een verplichting van de gemeente om boven de gemeentegrond te dulden dat er een luifel hangt, zoals bedoeld in artikel 5:71 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een dergelijke verplichting kan ontstaan als sprake is van verkrijgende of bevrijdende verjaring. Nu eiseres zowel stelt het recht te hebben verkregen de luifel boven gemeentegrond te handhaven als dat het weghalen van de luifel door de gemeente niet meer kan worden gevorderd, zal de rechtbank beoordelen of sprake is van verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring, bedoeld in respectievelijk artikel 3:99 en 3:105 BW. 11. De rechtbank gaat er vanuit, nu eiseres dit onbetwist heeft gesteld, dat de luifel sinds begin jaren ’50 boven gemeentegrond hangt. Dit betekent dat zowel onder de bepalingen van het BW van vóór 1992 (Oud BW; OBW) als onder de bepalingen die nu gelden (BW) is voldaan aan de voor verkrijgende verjaring vereiste termijn van 30 jaar (artikel 2000 OBW) respectievelijk 10 jaar (artikel 3:99 BW). Naar het recht op grond van OBW was bevrijdende verjaring niet mogelijk. Met ingang van 1 januari 1992 is artikel 3:105 van het BW van toepassing. Op grond van dit artikel juncto artikel 3:306 van het BW geldt voor bevrijdende verjaring een termijn van twintig jaren. Niet is in geschil dat aan deze termijnen in dit geval is voldaan. 12. De rechtbank overweegt dat voor het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid door middel van verjaring het enkele verstrijken van een termijn onvoldoende is. Er dient gedurende deze termijn ook sprake te zijn van een ondubbelzinnig bezit als eigenaar van die erfdienstbaarheid. Een dergelijk niet dubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. De rechtbank wijst op de arresten van de Hoge Raad, zie HR 15 januari 1993 (NJ 1993,178) voor verkrijgende verjaring en HR 22 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:309) voor bevrijdende verjaring. Het ligt op de weg van eiseres om voldoende feitelijke omstandigheden te stellen op grond waarvan het voor verweerder duidelijk kon zijn dat eiseres (en haar rechtsvoorgangers) pretendeerden rechthebbende te zijn om de luifel boven het terrein van de gemeente te laten hangen uit hoofde van een erfdienstbaarheid. Het enkele gegeven dat de luifel al sinds de jaren ’50 boven de gemeentegrond hangt is daarvoor onvoldoende. De rechtbank wijst op de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 24 februari 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:215) waarin ook het feit dat sinds mensenheugenis gebruik is gemaakt van een aangrenzend perceel niet hoeft te leiden tot inbezitneming van een erfdienstbaarheid. Nu eiseres geen aanvullende feiten heeft gesteld, heeft zij onvoldoende gesteld om een erfdienstbaarheid aan te nemen. 13. Ten aanzien van het verzoek om verweerder te veroordelen tot medewerking op basis van gedeelde kosten aan de vastlegging van de erfdienstbaarheid bij notariële akte of notariële verklaring als bedoeld in de Kadasterwet en de inschrijving daarvan in de openbare registers, is de bestuursrechter niet bevoegd. Dit verzoek ziet immers niet op een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een dergelijke vordering kan alleen bij de burgerlijke rechter worden ingediend. 14. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. De rechtbank: verklaart zich onbevoegd ten aanzien van het verzoek om verweerder te veroordelen tot medewerking op basis van gedeelde kosten aan de vastlegging van de erfdienstbaarheid bij notariële akte of notariële verklaring als bedoeld in de Kadasterwet en de inschrijving daarvan in de openbare registers; verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Heer Schotman, rechter, in aanwezigheid van Z. Selkan, griffier. De beslissing is in het openbaar geschied op 26 april 2019. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.