ECLI:NL:RBOBR:2020:1823

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 19/1663

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 maart 2020 in de zaak tussen

Stichting Fontys , in Eindhoven , eiseres

(gemachtigde: mr. W. ter Horst van Delden),

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de staatssecretaris

(gemachtigden: mr. A.D. Brouwers-Wozniak en mr. A.E. Bakare).

Bij besluit van 18 december 2018 (het primaire besluit) heeft de staatssecretaris eiseres een boete van € 27.000,– opgelegd wegens overtreding van artikel 3.16, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 3.16, vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit).

Bij besluit van 20 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is behandeld op de zitting van 6 november 2019. Namens eiseres zijn naar de zitting gekomen [naam] (onderwijsmanager circusopleiding), [naam] (docent circusopleiding) en [naam] (jurist bij Fontys ). Zij zijn bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

5. In artikel 2, aanhef en onder b, van de Arbeidsomstandighedenwet is het toepassingsbereik van die wet uitgebreid naar verrichtingen van leerlingen en studenten in onderwijsinrichtingen die vergelijkbaar zijn met arbeid in de beroepspraktijk. Daar valt ook de examenopdracht van het slachtoffer onder.

6. In de memorie van toelichting bij de Arbeidsomstandighedenwet (Kamerstukken II 2005-2006, 30 552, nr. 3, blz 17) staat:

“De AI zal bij de handhaving dus gebruik maken van de private - door belanghebbende partijen opgestelde - catalogi. Concreet betekent dit dat werkgevers zullen worden gehouden aan de invulling van doelbepalingen zoals deze door de sociale partners uit de sector zijn opgenomen in een arbocatalogus. Dat vergt verwijzing naar en een vorm van toetsing van de (landelijke- of sector)catalogi door de overheid. De wijze van toetsing alsmede de verwijzing naar de catalogi die door de overheid als referentiekader worden gebruikt, zal door de overheid op kenbare wijze worden vastgelegd (publicatie in de Staatscourant). De catalogi zullen door de overheid marginaal worden getoetst. Waar sprake is van strijdigheid, zal dat naar partijen toe expliciet gemaakt worden. Dat betekent dat er in beginsel van uitgegaan wordt dat naleving van de door partijen in een arbocatalogus afgesproken middelvoorschriften zal leiden tot het voldoen aan de wettelijke doelverplichtingen. Daarmee wordt de verantwoordelijkheid daarvoor bij partijen gelaten.”

In artikel 3 van de beleidsregel arbocatalogi 2010 staat:

“Aan de vermelde (doel-)voorschriften gesteld bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet wordt voor de hierna genoemde branches, bedrijfssectoren of op landelijk niveau voldaan als voor de daarin vermelde risico’s op het gebied van de arbeidsomstandigheden gebruik wordt gemaakt van onderstaande arbocatalogi.”

7. In de beleidsregel arbocatalogi 2010 is de Arbocatalogus Podiumkunsten genoemd. In de Arbocatalogus, voor zover hier van belang, staat:

“Deelcatalogus Werken op hoogte

(…)

Werken op hoogte

(…)

Typen valbescherming

Binnen de podiumsector worden verschillende vormen van valbescherming gehanteerd:

- bronmaatregelen

- afscherming (hekwerken, vangnetten, fall-restraint);

- persoonlijke valbeveiliging;

- werkprocedures (in situaties waar conventionele maatregelen als hekwerken, vangnetten of persoonlijke valbescherming niet toepasbaar zijn, bijvoorbeeld tijdens een silk-rope act of dergelijk)

Het gebruik van werkprocedures is alleen toegestaan indien het risico door het toepassen van afscherming of persoonlijke beschermingsmiddelen vergroot wordt.

(…)

Uitwerking van enkele voorbeelden in relatie tot de arbeidshygiënische strategie

(…)

Werkprocedures:

Als afscherming en persoonlijke valbeveiliging niet uitvoerbaar zijn, of omdat hiermee het risico wordt verhoogd, kan gebruik gemaakt worden van een werkprocedure. Werkprocedures zijn altijd de laatste stap die genomen wordt om risico’s te verminderen tijdens werken op hoogte. Met behulp van

werkprocedures wordt het risico niet weggenomen maar wordt het risico terug gebracht tot een zogenaamd aanvaardbaar “restrisico”. (…)

Een tweede voorbeeld is bijvoorbeeld een silkrope-act/doekenact tijdens een voorstelling. Een acrobatische act vol beweging aan een zijden touw op een hoogte veelal boven de 2,5 meter. Het plaatsen van collectieve valbescherming zoals een hekwerk is niet mogelijk. Mits dit artistiek toelaatbaar is, kan gebruik gemaakt worden van een valnet of valkussen. Ook het gebruik van persoonlijke valbescherming zou leiden tot een onacceptabel extra risico. De acrobaat zou door zijn bewegingen verstrikt raken tussen de veiligheids- en backup-lijn van de persoonlijke valbescherming en het zijden touw/doek waarin de act wordt uitgevoerd. In plaats van een beheersbaar risico ontstaat er juist dan een levensbedreigende situatie. Een werkprocedure bestaat in dit geval uit bijvoorbeeld screening op een voldoende ervaren acrobaat, voldoende training waarbij het risico langzaam wordt opgebouwd, eventuele begeleiding en training van de acrobaat door een stuntman/vrouw of dergelijke deskundige en het afsluiten van een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering voor de betreffende acrobaat.

8. Het standpunt van de staatssecretaris dat op grond van de Arbocatalogus het gebruik van werkprocedures alleen is toegestaan als het risico door het toepassen van afscherming of persoonlijke beschermingsmiddelen wordt vergroot en dat eiseres als collectieve valbescherming een grotere en dikkere mat of meerdere dikkere matten had moeten (laten) gebruiken, berust op een onjuiste lezing van de Arbocatalogus. Het gaat immers in dit geval om een banddoekenact. Bij dergelijke acts is juist in de Arbocatalogus tot uitdrukking gebracht dat met een werkprocedure het risico van valgevaar (uiteindelijk) zodanig klein kan wordt gemaakt dat het ontbreken van een collectieve valbescherming, zoals een valmat, aanvaardbaar wordt geacht. Nu vaststaat dat eiseres ten aanzien van deze banddoekenact een werkprocedure heeft gevolgd en een valmat als collectieve valbescherming heeft laten gebruiken, moet worden beoordeeld of eiseres daarmee de desbetreffende studente voldoende bescherming tegen het valgevaar heeft geboden.

9. Eiseres heeft over de gevolgde werkprocedure verklaard dat alle studenten auditie moeten doen om te worden toegelaten tot de circusopleiding waarbij zij laten zien dat zij het vereiste basisniveau hebben voor de gekozen discipline. Tijdens de zitting heeft eiseres nog nader toegelicht dat tijdens de opleiding wordt toegewerkt naar het zelfstandig werken als luchtacrobaat door de bewegingen vaak te oefenen en steeds in moeilijkheidsgraad te laten toenemen. Ook worden oefeningen eerst dichter bij de grond geoefend voordat men de hoogte in gaat.

Het slachtoffer werkte al voordat zij aan de opleiding tot luchtacrobaat begon als professioneel luchtacrobaat. Het slachtoffer had de examenopdracht zelf bedacht. Dit was een opdracht die vergelijkbaar was met de verrichtingen die zij al in de praktijk uitvoerde als professionele luchtacrobaat zonder extra veiligheids- of beschermingsmiddelen. Zij was dus geen onervaren student. Eiseres heeft in het beroepschrift en tijdens de zitting ook uitgebreid toegelicht hoe het proces is verlopen vanaf het bedenken van de examenopdracht door het slachtoffer tot de uitvoering daarvan tijdens het examen. Het slachtoffer heeft haar voorstel voor de examenopdracht ingediend bij haar docent. Die docent heeft het eerste voorstel afgewezen, waarna het slachtoffer een nieuw voorstel heeft ingediend. Dat voorstel is wel goedgekeurd. In dat creatieproces zijn artistieke wijzigingen vertaald in meer of minder bewegingen die vervolgens zijn getest. Het slachtoffer heeft vervolgens de goedgekeurde examenopdracht drie weken uitgebreid gerepeteerd door de bewegingen steeds weer te herhalen. Door dit repeteren is het risico op vallen afgenomen. Ook is ervoor gekozen om een mat te plaatsen tijdens de uitvoering. Het slachtoffer mocht verder haar oefening pas opvoeren als examenopdracht, nadat zij had laten zien aan haar docent dat zij die volledig beheerste en daarop uitvoerig was getest tijdens de repetities. Ook had het slachtoffer alle veiligheidslessen gevolgd die in de opleiding worden gegeven en werd er tijdens het uitvoeren van de opdracht toezicht gehouden door haar docent.

De staatssecretaris heeft deze toelichting van eiseres niet weersproken.

10. De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

herroept het primaire besluit;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

bepaalt dat de staatssecretaris aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345,– vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzitter, en mr. H.M.H. de Koning en mr. S.D.M. Michael, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. Deze uitspraak is gedaan op 30 maart 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.

griffier De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

BIJLAGE

Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet)

Artikel 2, aanhef en onder b

Deze wet en de daarop berustende bepalingen zijn mede van toepassing op verrichtingen van leerlingen en studenten in onderwijsinrichtingen of gedeelten daarvan, open ruimten daaronder begrepen, die vergelijkbaar zijn met arbeid in de beroepspraktijk.

Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit)

Artikel 1.10

Tenzij hierna anders is bepaald, zijn de wet en dit besluit van toepassing op werknemers in onderwijsinrichtingen en op overeenkomstige wijze van toepassing op leerlingen en studenten in onderwijsinrichtingen die handelingen verrichten die vergelijkbaar zijn met arbeid in de beroepspraktijk.

Artikel 3.16

1. Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

2. Er is in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.

3. (…)

4. (…)

5. Indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, zijn ter voorkoming van het gevaar voldoende sterke en voldoende grote vangnetten op doelmatige plaatsen en wijze aangebracht of worden doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte gebruikt dan wel worden andere technische middelen toegepast, die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming.

Wettelijk kader

1. De wettelijke regels die in deze zaak een rol spelen, zijn opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2. Eiseres is een stichting waaraan 27 zelfstandig opererende hogescholen zijn verbonden. Eén van die hogescholen is Fontys Hogeschool voor de Kunsten ( FHK ) in Tilburg. FHK biedt verschillende kunstopleidingen aan voor kunstvakdocent en voor alle podiumkunsten. Eén van die opleidingen is de voltijdsopleiding bachelor Circus and Performing Art (hierna: de circusopleiding) bij de Academy of Circus and Performing Art (hierna: ACaPA). De circusopleiding is een internationaal georiënteerde opleiding, die studenten opleidt tot professioneel uitvoerend kunstenaar met als specialisatie het circus. Binnen de circusopleiding worden acht disciplines beoefend. Eén van die disciplines is ‘rope’, een discipline op hoogte.

Op 22 november 2017 heeft er een ongeval plaatsgevonden bij de ACaPA. Het slachtoffer van dat ongeval is met ingang van het studiejaar 2016-2017 toegelaten tot de circusopleiding. Zij werkte al vóór haar toelating en werkt nog steeds als professioneel luchtacrobaat. Het slachtoffer voerde op 22 november 2017 een examenopdracht uit voor haar opleiding, een zogenoemde aerial silk (banddoek) act. Het slachtoffer is aan het eind van haar act naar beneden gevallen.

In het boeterapport is het volgende vermeld over de toedracht van het ongeval:

“De examenopdracht was vergelijkbaar met verrichtingen die het slachtoffer als arbeid in de beroepspraktijk in de functie van circusartiest zou gaan verrichten.

Deze opdracht bestond uit luchtacrobatiekoefeningen welke met een banddoek (Aerial Silk) werden uitgevoerd op een hoogte variërend van 1 meter tot 7 meter boven de ondergrond, maar in ieder geval voornamelijk hoger dan 2,5 meter. De bewegingen / handelingen die het slachtoffer en de bediener van het verstelbare ophangpunt zouden uitvoeren aan het eind van de act werden in nauwe samenwerking uitgevoerd en vonden gelijktijdig plaats. Deze nauwe samenwerking en afstemming was van te voren geoefend, gepland en doorgenomen met haar docent, begeleider en tevens bediener van het ophangpunt, de heer [naam] .

De arbeidsplaats voor deze opdracht bestond uit een mat met een afmeting van 2 bij 3 meter en met een laagdikte van ongeveer 25 centimeter. (…)

De bewegingen van de act aan het banddoek werden op verschillende hoogtes uitgevoerd variërend van 1 meter tot 7 meter boven de ondergrond. Hierbij werd geen gebruik gemaakt van enige voorzieningen om vallen te voorkomen. Het slachtoffer droeg hierbij geen persoonlijke beschermingsmiddelen. Op deze arbeidsplaats was geen valnet als valbescherming toegepast. (…)

Tijdens de eindserie klom het slachtoffer (…) tot een hoogte van ongeveer 7 meter. (…) Het slachtoffer bracht vervolgens haar benen boven haar lichaam (…). Zij maakte daarna 3 slingerbewegingen (…) Deze slingerbewegingen zou het slachtoffer volgens de afspraken in de lengterichting van de onderliggende mat moeten uitvoeren. Het slachtoffer voerde deze bewegingen volgens [naam] echter uit in de breedte richting van de onderliggende mat.

Tijdens de laatste slingerbeweging werd, voordat het lichaam van het slachtoffer volledig gestrekt was op een hoogte van 7 meter voor de finale afdaling naar de mat, door de bediener van het ophangpunt, de heer [naam] , het touw gevierd waaraan het ophangpunt van de banddoek was bevestigd (…) Het gecontroleerd laten vieren betekende dat het slachtoffer tezamen met het banddoek zou worden neergelaten. Hierbij zou het slachtoffer haar lichaam strekken en op haar rug terecht komen op de onderliggende mat.

Het vieren van het banddoek werd (…) eerder ingezet dan was gerepeteerd. Vervolgens stopte op een geschatte hoogte van 5 a 6 meter de heer [naam] tijdens het examen met het vieren van het touw in verband met onbalans in het banddoek (…) Volgens de verklaring van de heer [naam] stopte hij met vieren omdat hij verwachtte dat het slachtoffer naast de onderliggende mat terecht zou komen doordat het slachtoffer in een afwijkende richting haar laatste slingerbewegingen maakte. (…)

Door het stoppen van het vieren van het touw daalde de banddoek niet meer mee en verloor het slachtoffer de controle over haar gestrekte lichaam. Het lichaam van het slachtoffer daalde door de reeds ingezette beweging terwijl zij zich vasthield aan het banddoek die plotseling niet meer mee daalde. Door het plotselinge stoppen van het neerlaten van het banddoek raakte het lichaam van het slachtoffer uit gestrekte positie. Het slachtoffer kon de banddoek niet meer vasthouden, verloor de controle en viel naar beneden. (…) Vervolgens raakte het slachtoffer met haar voeten de bovenzijde van de rand van de onderliggende mat en sloeg voorover buiten de mat op de (harde) ondergrond. Het slachtoffer raakte de harde ondergrond eerst met haar knie en vervolgens met haar gezicht. Het slachtoffer heeft hierbij verwondingen opgelopen aan haar rechter knie, kaak en gebit waarvoor zij is opgenomen in een ziekenhuis. (…)

De afmetingen van de mat onder het door het slachtoffer gebruikte banddoek die deel uitmaakte van de examenopdracht zijn niet toereikend gebleken om het mogelijke ernstige valgevaar op de harde ondergrond tijdens de uitvoering te voorkomen. [Eiseres] heeft het slachtoffer geen veilige leeromgeving geboden door het ontbreken van een voldoende grote mat of andere valbeveiliging. (…)”

De standpunten van partijen

3. De staatssecretaris heeft eiseres naar aanleiding van de hiervoor genoemde bevindingen een boete opgelegd van € 27.000,– voor overtreding van artikel 3.16, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 3.16, vijfde lid, van het Arbobesluit. In het bestreden besluit heeft de staatssecretaris het standpunt gehandhaafd dat eiseres die artikelen heeft overtreden, omdat zij het valgevaar bij de examenopdracht niet afdoende is tegengegaan. De staatssecretaris heeft hierbij verwezen naar de Arbocatalogus Podiumkunsten (de Arbocatalogus) waarin vier verschillende categorieën oplossingen voor valbescherming zijn vermeld. Het gaat daarbij om:

1. voorzieningen die permanent van aard zijn (bronaanpak)

2. voorzieningen die bescherming aan meerdere personen tegelijk bieden (collectieve maatregelen zoals hekwerken en valmatten)

3. voorzieningen die alleen op het individu gericht zijn (persoonlijke beschermingsmiddelen)

4. maatregelen in de vorm van werkprocedures.

De staatssecretaris heeft er daarbij op gewezen dat volgens de Arbocatalogus het gebruik van werkprocedures alleen is toegestaan als het risico door het toepassen van afscherming of persoonlijke beschermingsmiddelen wordt vergroot. De staatssecretaris heeft geconcludeerd dat een collectieve voorziening in dit geval mogelijk was en de artistieke waarde niet aantastte, omdat eiseres er zelf voor heeft gekozen om een valmat onder de act te plaatsen. De staatssecretaris vindt dat de valmat die eiseres heeft gebruikt niet doelmatig was, omdat die te klein en te dun was. De staatssecretaris heeft geconcludeerd dat een mat of meerdere matten van voldoende omvang, die een ongecontroleerde val wél kunnen opvangen om zodoende het gevaar en het ongeval te voorkomen, de artistieke waarde ook niet aantasten. Daarom acht de staatssecretaris collectieve beschermingsmiddelen, zoals meerdere valmatten van voldoende grootte en dikte, toepasbaar en uitvoerbaar.