ECLI:NL:RBOBR:2020:4247

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/357395 / HA ZA 20-259 Vonnis in incident van 2 september 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOERGROEP ZUID B.V. gevestigd te Deurne, eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. P. van Zwijndregt te Veghel, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat mr. M.M.M. Rooijen te Weert. Partijen zullen hierna VGZ en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van VGZ; de akte aanvulling substantiëringsplicht van VGZ; de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en tevens houdende de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring van [gedaagde] ; de incidentele conclusie van antwoord van VGZ; de akte uitlaten producties, tevens bevattende een reactie op conclusie van antwoord in het incident van [gedaagde] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2.1. VGZ vordert van [gedaagde] (in hoofdsom) betaling van een bedrag van € 37.571,66. Volgens VGZ gaat het om bedragen die door [gedaagde] aan haar verschuldigd zijn voor de door VGZ aan hem gedane leveranties in de periode april tot en met november 2019. VGZ baseert de bevoegdheid van deze rechtbank op artikel 108 Rv. VGZ stelt dat partijen de toepasselijkheid van algemene voorwaarden zijn overeengekomen. In artikel 14 van deze algemene voorwaarden, welk artikel kwalificeert als een forumkeuzebeding, is deze rechtbank als bevoegde rechtbank aangewezen, aldus VGZ. 2.2. [gedaagde] heeft zich verweerd tegen de door VGZ gestelde bevoegdheid van deze rechtbank en heeft een bevoegdheidsincident opgeworpen. Hij vordert dat deze rechtbank zich onbevoegd verklaart en de zaak verwijst naar de rechtbank Limburg. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Bevoegdheid van deze rechtbank Toepasselijkheid algemene voorwaarden 2.4. [gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat partijen nooit de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeengekomen zijn. Volgens [gedaagde] is er geen schriftelijke overeenkomstgesloten. De overeenkomsten met VGZ kwamen mondeling tot stand. Mondeling is er nooit over algemene voorwaarden gesproken. De voorwaarden die door VGZ in het geding zijn gebracht, gelden naar stelling van VGZ sinds 1 januari 2018. Echter wordt (ook door VGZ) gesteld dat partijen al voor 2015 zaken met elkaar zijn gaan doen. Het kan dus niet zo zijn dat de voorwaarden uit 2018 van toepassing zijn. Op de facturen verwijst VGZ naar haar algemene voorwaarden. Deze voorwaarden zouden via de website te raadplegen zijn en opvraagbaar zijn bij de Kamer van Koophandel (hierna: KvK). De voorwaarden op de website zijn de hiervoor aangehaalde voorwaarden uit 2018. De voorwaarden bij de KvK zijn voorwaarden uit 2006. De voorwaarden uit 2006 zijn bovendien gedeponeerd namens Boerenbond Deurne Voeders B.V. Dit was een oude handelsnaam van VGZ. Echter blijkt uit deze algemene voorwaarden dat ze van toepassing zijn op alle aanbiedingen, overeenkomsten en dienstverleningen van / met Boerenbond Deurne Mengvoeders (cursief rechtbank) B.V. Dit is een niet bestaande vennootschap, waarmee [gedaagde] ook niet bekend is. De onduidelijkheid dient voor rekening en risico van VGZ te komen. De voorwaarden uit 2006 kunnen dus niet van toepassing zijn en evenmin de voorwaarden uit 2018. Zou het zo zijn dat beide sets van toepassing zijn verklaard, dan volgt uit het Visser/Avéro-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1997:ZC2507) dat – bij gebreke van een rangorderegeling – beide sets niet van toepassing zijn. VGZ heeft [gedaagde] niet geïnformeerd over de in 2018 gewijzigde algemene voorwaarden. VGZ mocht er niet zomaar op vertrouwen dat [gedaagde] met een dergelijke wijziging zou instemmen. Verwijzingen op de facturen kunnen in dit geval ook niet tot toepasselijkheid leiden. Facturen worden pas achteraf verstuurd en spelen dus geen rol bij de totstandkoming van die overeenkomsten. VGZ heeft nooit haar voorwaarden expliciet van toepassing verklaard. Subsidiair – als wordt aangenomen dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard – vernietigt [gedaagde] de algemene voorwaarden, omdat aan hem geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming is geboden. De algemene voorwaarden zijn namelijk niet aan hem ter hand gesteld. [gedaagde] betwist bij gebrek aan wetenschap dat op de achterzijde van de facturen de algemene voorwaarden zijn afgedrukt. Kennisgeving door deponering of elektronische kennisgeving zijn in dit geval niet mogelijk. Aan de voorwaarden voor kennisgeving is niet voldaan en evenmin is de overeenkomst elektronisch tot stand gekomen, noch kwalificeert VGZ als een dienstverlener waardoor de voorwaarden niet elektronisch ter beschikking konden worden gesteld. 2.5. Volgens VGZ is met [gedaagde] geen schriftelijke overeenkomst gesloten. VGZ stelt dat tot 2018 de set algemene voorwaarden uit 2006 van toepassing is geweest en vanaf 1 januari 2018 de set die nu door VGZ in het geding is gebracht. In 2018 hebben partijen 33 keer zaken met elkaar gedaan. De gang van zaken was dan als volgt: [gedaagde] plaatste bij VGZ een bestelling. Dit verliep telefonisch of via de accountmanager. De order werd dan zo snel als mogelijk verwerkt. Voorafgaand aan de leverantie of op de dag van bestelling, zond VGZ een factuur aan [gedaagde] . Op de factuur wordt verwezen naar de overgelegde algemene voorwaarden (gedeponeerd bij de KvK en te raadplegen via de website) en de voorwaarden zijn standaard afgedrukt op de achterzijde van de factuur. Ook in 2019 – uit welk jaar de nu gevorderde facturen komen – was de gang van zaken zo. Er zijn dat jaar in totaal 27 transacties geweest. Tussen VGZ en [gedaagde] bestaat een bestendige handelsrelatie waarbinnen VGZ de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden meermaals kenbaar heeft gemaakt via onder meer haar facturen. [gedaagde] wist c.q. kon weten, vanaf het moment dat hij kennis nam c.q. kon nemen van de verwijzing naar de algemene voorwaarden, dus dat VGZ algemene voorwaarden hanteert. [gedaagde] had tegen dit gebruik moeten protesteren. Omdat hij dit heeft nagelaten, mocht VGZ op de toepasselijkheid hiervan vertrouwen. VGZ wijst er op dat zij bij [gedaagde] ook rente in rekening heeft gebracht wegens achterstallige betalingen. Deze rente is volgens haar gebaseerd op de algemene voorwaarden en is door [gedaagde] gewoon voldaan. Van twee sets algemene voorwaarden is geen sprake. Sinds 2018 gebruikt VGZ enkel de set waar nu in rechte een beroep op wordt gedaan. VGZ heeft [gedaagde] wel de redelijke mogelijkheid tot kennisneming geboden. Ten eerste omdat de voorwaarden aan de achterzijde van de facturen zijn afgedrukt en [gedaagde] tientallen van deze facturen heeft ontvangen. Volgens VGZ gaat het er om dat je bekend bent of bekend had kunnen zijn met de inhoud van de algemene voorwaarden. VGZ verwijst ter staving naar het Geurtzen/Kampstaal-arrest van de HR (NJ 2000, 207). Ten tweede heeft VGZ haar algemene voorwaarden ook (downloadbaar) op haar website gezet. Ten derde kwalificeert VGZ als dienstverrichter in de zin van artikel 6:230a BW. Kennisgeving kon daarom op grond van artikel 6:230c BW plaatsvinden via de website van VGZ. 2.6. De rechtbank oordeelt als volgt. 2.6.1. Ingevolge artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding. De inhoud van een tot stand gekomen overeenkomst wordt bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer uit artikelen 3:33 en 3:35 BW. Of algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst, moet ook op basis van deze leer worden bepaald. Ingevolge artikel 6:231 sub c BW moet [gedaagde] als wederpartij van gebruiker VGZ de gelding van de algemene voorwaarden hebben aanvaard. VGZ heeft onvoldoende weersproken dat partijen geen schriftelijke overeenkomst hebben opgesteld. Zij heeft ook onvoldoende gesteld om uit te gaan van een schriftelijke bevestiging van een mondelinge opdracht. Voor het aannemen van toepasselijkheid is het enkele feit dat het hanteren van algemene voorwaarden in een bepaalde branche gebruikelijk is onvoldoende. Het achteraf op een factuur van toepassing verklaren van algemene voorwaarden zorgt er niet voor dat deze onderdeel uitmaken van die al gesloten overeenkomst. Aanbod en aanvaarding hebben dan al plaatsgevonden. Echter, het stelselmatig verwijzen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op de facturen – zonder dat daartegen geprotesteerd wordt – kan er onder omstandigheden wel voor zorgen dat de algemene voorwaarden van toepassing worden zijn op toekomstige handelstransacties. 3.1. Nu de rechtbank heeft vastgesteld bevoegd te zijn, komt zij toe aan de incidentele vordering tot verwijzing. 3.2. [gedaagde] heeft in haar vordering tevens opgenomen dat de zaak verwezen moet worden naar de rechtbank Limburg. Onder het kopje “Reactie op de akte van VGZ” heeft [gedaagde] toegelicht dat de zaak om redenen van procesefficiency en doelmatigheid verwezen dient te worden naar de rechtbank Limburg. Samengevat stelt hij dat er bij de rechtbank Limburg een (oudere) zaak aanhangig is tussen hem als gedaagde en [A] als eiseres. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] bij de rechtbank Limburg een voorlopig deskundigenbericht aanhangig heeft gemaakt, waarbij zowel [A] als VGZ als verweerster zijn berokken. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] de deskundige wilt laten onderzoeken of [A] en/of VGZ tekort zijn geschoten jegens [gedaagde] . Concreet zit [gedaagde] naar zijn stelling met varkens die niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen en daarom minder geld opleveren dan normaal gesproken het geval zou zijn geweest. [gedaagde] denkt dat dit te wijten is aan gebrekkige kwaliteit van de door [A] aan hem geleverde biggen of aan een gebrek in het door VGZ geleverde voer of een combinatie daarvan. [gedaagde] kiest als grondslag een analoge toepassing van artikel 107 Rv. 3.3. In haar akte aanvulling substantiëringsplicht heeft VGZ aangegeven dat zij ten tijde van het dagvaarden van [gedaagde] bij deze rechtbank niet bekend was met het door [gedaagde] bij de rechtbank Limburg aanhangig gemaakte verzoek voorlopig deskundigenbericht, maar dat zij bereid is mee te werken aan het voorlopig deskundigenbericht bij de rechtbank Limburg. Zij geeft echter ook aan dat het om proceseconomische redenen en vanwege connexiteit logischer zou zijn om het voorlopig deskundigenbericht bij deze rechtbank onder te brengen. Concreet stelt zij dat zij vermoedt dat [gedaagde] het voorlopig deskundigenbericht aanhangig heeft gemaakt met het oog op een verrekeningsverweer in de bij deze rechtbank aanhangige zaak. 3.4. De rechtbank stelt voorop dat het beroep (naar analogie) op artikel 107 Rv niet opgaat niet. Dat artikel gaat over een andere situatie. 3.5. De rechtbank leest in het betoog van [gedaagde] een incidentele vordering tot verwijzing van deze procedure ex artikel 220 lid 1 Rv. Als er sprake is van een verknochte zaak bij een rechter van gelijke rang, dan kan verwijzing worden gevorderd. De rechter kan ook ambtshalve – na het horen van partijen – tot verwijzing beslissen. 3.6. [gedaagde] heeft deze incidentele vordering ingesteld, maar VGZ heeft hier bij haar conclusie van antwoord nog niet op gereageerd. Dit valt VGZ niet kwalijk te nemen omdat [gedaagde] met het gebruik van kopjes het einde van zijn incidentele vordering al had aangekondigd. Het beginsel van hoor- en wederhoor (art. 19 Rv) brengt met zich mee dat de rechtbank zal toestaan aan VGZ om te reageren op de gevorderde verwijzing naar de rechtbank Limburg. VGZ dient haar reactie te beperken tot een reactie op randnummers 31, 32 en 33 en “Voor eis in incident” sub I, op pagina 24 van de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie tevens houdende incidentele vordering (exceptie van onbevoegdheid). 3.7. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. De voorwaarden gelden dan als stilzwijgend aanvaard (ECLI:NL:HR:1994:ZC1390). Relevante omstandigheden in dit kader zijn: de gebruiken in de branche, de formulering van het verwijzingsbeding, de bestendigheid van een handelsrelatie en de professionaliteit van partijen. Onweersproken is dat partijen al geruime tijd zaken met elkaar doen en op zeer regelmatige basis (in 2018 33 keer en in 2019 27 keer) dat beide partijen professionele ondernemers zijn en dat het hanteren van algemene voorwaarden in de branche gebruikelijk is. Verder is niet betwist dat op de facturen wordt verwezen naar algemene voorwaarden. De letterlijke tekst luidt voor zover van belang: “Op al onze aanbiedingen en/of offertes, op alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Voergroep Zuid B.V. van toepassing zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Eindhoven en te raadplegen via de website: www.voergroepzuid.nl”. Duidelijk is dat VGZ beoogt om algemene voorwaarden op alle met haar gesloten overeenkomsten van toepassing te verklaren. Bij gebrek aan voldoende betwisting is tot slot vast komen te staan dat [gedaagde] nooit geprotesteerd heeft tegen de toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden. Dit betekent dat de algemene voorwaarden waar VGZ op haar facturen naar verwijst van toepassing zijn op de overeenkomst. 2.6.2. Dat partijen al voor het bestaan van de algemene voorwaarden van 2018 zaken met elkaar deden en de set uit 2018 bij het aangaan van de handelsrelatie nog niet in beeld was, maakt de voorgaande conclusie niet anders. Niet weersproken is namelijk dat partijen ook in 2018 en 2019 veel zaken met elkaar deden en dat er stelselmatig naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is verwezen. Gezien het feit dat [gedaagde] een professionele partij is, het hanteren van algemene voorwaarden gebruikelijk is en het een feit van algemene bekendheid is dat algemene voorwaarden wijzigen en [gedaagde] niet heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, kan daarvan worden uitgegaan. 2.6.3. [gedaagde] doet nog een beroep op het Visser / Avéro-arrest (ECLI:NL:HR:1997:ZC2507). Samengevat stelt [gedaagde] dat omdat VGZ twee sets algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard op de overeenkomst, beide sets niet van toepassing zijn. De rechtbank gaat voorbij aan dit beroep. De Hoge Raad heeft bepaald dat als er twee verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard en er sprake is van tegenstrijdigheid, er op basis van de uitlegregels moet worden bekeken welke set prevaleert (HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125). De rechtbank komt hier in het kader van het bevoegdheidsincident echter niet aan toe omdat er geen sprake is van een tegenstrijdigheid. In beide sets wordt immers deze rechtbank als bevoegd aangemerkt. Vernietiging algemene voorwaarden? 2.6.4. Omdat de rechtbank vast heeft gesteld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, komt de rechtbank toe aan het subsidiaire betoog van [gedaagde] dat de algemene voorwaarden door hem zijn vernietigd omdat hem niet de redelijke mogelijkheid tot kennisgeving is geboden. De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 6:233 sub b BW de wederpartij de redelijke mogelijkheid heeft gekregen om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het wettelijk uitgangspunt (zie artikel 6:234 BW) is dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten aan de wederpartij fysiek ter hand zijn gesteld. Een alternatief is verstrekking op de in artikel 6:230c BW voorziene wijze. Kort gezegd, gaat het hier onder meer om het gemakkelijk elektronisch toegankelijk maken op een door de dienstverrichter medegedeeld adres. Artikel 6:234 BW geeft nog meer alternatieven, maar die zijn in dit geval niet aan de orde. Gesteld noch gebleken is namelijk dat het voor VGZ redelijkerwijs niet mogelijk is om (ten minste een keer) tot toezending van de algemene voorwaarden over te gaan. Evenmin heeft de rechtbank voldoende aanknopingspunten om uit te gaan van een elektronisch tot stand gekomen overeenkomst. VGZ heeft als gebruiker van de algemene voorwaarden de stelplicht en bewijslast dat aan artikel 6:233 onder b BW is voldaan. Het is aan [gedaagde] om te stellen en te bewijzen dat hij de algemene voorwaarden heeft vernietigd wegens schending van de informatieplicht. De enkele stelling dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, is hiervoor onvoldoende. Niet betwist is dat [gedaagde] gesteld heeft dat hij de algemene voorwaarden heeft vernietigd. Het is dus aan VGZ om te stellen en te bewijzen dat zij aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan. Primair stelt VGZ dat zij de algemene voorwaarden meermaals ter hand heeft gesteld omdat deze staan afgedrukt op de achterzijde van de facturen. Dit is echter door [gedaagde] betwist. Het subsidiaire betoog van VGZ is dat zij als dienstverrichter moet worden gekwalificeerd en dat zij dus via artikel 6:230c BW aan haar kennisgevingsplicht heeft voldaan door te verwijzen naar haar website. De rechtbank oordeelt dat VGZ inderdaad kwalificeert als een dienstverrichter in de zin van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PB L 376 van 27.12.2006). De richtlijn heeft ook betrekking op diensten die bestaan uit detail- en groothandel van goederen en diensten (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=LEGISSUM:l33237 en ECLI:EU:C:2018:44, ro. 89). Tussen partijen staat vast dat VGZ goederen (veevoer) aan [gedaagde] heeft geleverd. Blijkens haar KvK-uittreksel is VGZ een groothandel in meng- en krachtvoeder. Niet betwist is dat VGZ algemene voorwaarden op haar website heeft geplaatst. Blijkens de stellingen van [gedaagde] – hij voorziet de rechtbank in een directe link – zijn deze algemene voorwaarden ook eenvoudig toegankelijk. Onweersproken is dat de algemene voorwaarden die op de website van VGZ zijn vermeld, te downloaden zijn. De rechtbank oordeelt aldus dat VGZ aan haar informatieplicht heeft voldaan. Het beroep op vernietiging van [gedaagde] slaagt niet. De rechtbank 4.1. stelt VGZ in de gelegenheid om bij akte te reageren op de rol van 16 september 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.6; 4.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Schollen-den Besten en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2020.