ECLI:NL:RBOBR:2022:1398

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/379284 / KG ZA 22-75

Vonnis in kort geding van 5 april 2022

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. P.W.H. Stassen te Eindhoven,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. R.J.G. Mengelberg te Bussum.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 maart 2022 met 13 producties

de brief van mr. Mengelberg van 18 maart 2022 met 2 producties

de brief van mr. Mengelberg van 21 maart 2022 met aanvullende productie 3

de mondelinge behandeling die op 22 maart 2022 heeft plaatsgevonden via een verbinding via Skype

de pleitnota van [eiser]

de pleitnota van [gedaagde] .

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.1. [eiser] heeft op 12 mei 2020 een geldleningsovereenkomst gesloten met ITB Group B.V. (hierna: ITB), waarvan de heer [A] (hierna: [A] ) bestuurder is. [eiser] heeft in hoofdsom aan ITB een bedrag van € 250.000,00 geleend.

2.2. [eiser] heeft voorts ten titel van lening een bedrag van € 250.000,00 in hoofdsom verstrekt aan [A] in privé ten behoeve van de aankoop van een woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning).

2.3. [A] heeft op 15 september 2020 een koopovereenkomst gesloten met [B] (hierna: [B] ) met betrekking tot de woning voor een koopsom van

€ 850.000,00.

2.4. Deze koopovereenkomst is op 3 november 2020 ontbonden, waarna dezelfde partijen een nieuwe koopovereenkomst hebben gesloten met dezelfde voorwaarden en bepalingen, welke overeenkomst in een akte van levering van 11 november 2020 is vastgelegd.

2.5. [gedaagde] heeft [A] ter financiering van de woning een overbruggingslening verstrekt van € 735.000,00. Tot zekerheid van terugbetaling van deze lening heeft [C] aan [gedaagde] een hypotheekrecht verstrekt op de woning. Op 11 november 2020 is een concept akte geldlening en vestiging van hypotheek opgemaakt tussen [gedaagde] en [A] en zijn echtgenote, [C] (hierna: [C] ). In de akte staat vermeld dat [gedaagde] een bedrag aan [A] en [C] zal lenen van € 735.000,-- tegen een rente van 1% per maand gedurende de eerste 6 maanden en dat bij verlenging van de geldlening over de hoofdsom een rente verschuldigd is van 2 % per maand en waarbij [A] tot zekerheid voor zijn betalingsverplichtingen een recht van eerste hypotheek vestigt op de woning.

2.6. Op 11 november 2020 heeft [A] de woning geleverd aan zijn echtgenote, [C] , voor een bedrag van € 850.000,00, waarbij betaling van de koopprijs heeft plaatsgevonden middels verrekening.

2.7. In de definitieve akte van geldlening en hypotheekverstrekking van 11 november 2020 heeft niet [A] , maar [C] tot zekerheid een recht van eerste hypotheek gevestigd op de woning ten behoeve van [gedaagde] .

2.8. Op 16 februari 2021 heeft de heer [D] namens [gedaagde] de overeenkomst van geldlening met [A] en [C] opgezegd, omdat [A] zijn betalingsverplichtingen niet nakwam. Vervolgens heeft [gedaagde] de executoriale verkoop van de beslaglegger overgenomen en heeft hij de woning op 17 mei 2021 laten veilen.

2.9. [eiser] heeft voorafgaand aan de gunning conservatoir Pauliana beslag gelegd op de woning.

2.10. [gedaagde] heeft de voorzieningenrechter op de voet van artikel 3:270, lid 3 BW op 25 mei 2021 verzocht zijn verklaring dat zijn vordering op [C] en [A] , na herstel van een rekenfout in de eerder overgelegde verklaring, een bedrag beliep van € 835.532,45, goed te keuren.

2.11. Bij beschikking van 30 juni 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank deze goedkeuring geweigerd. Tegen deze beslissing heeft [gedaagde] hoger beroep ingesteld.

2.12. Bij beschikking van 13 januari 2022 (zaaknummer 200.300.481/01) heeft het Hof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de voorzieningenrechter vernietigd en de verklaring van [gedaagde] , inhoudende (na vermindering verzoek) een verzoek tot afdracht van de hoofdsom van € 735.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 november 2020, alsnog goedgekeurd.

2.13. Bij vonnis van deze rechtbank van 4 augustus 2021 (C/01/368333 / HA ZA 21-141) is 2021 is [A] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van

€ 581.215,00. Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de koopovereenkomst van 11 november 2020 waarbij de woning van [A] aan [C] is verkocht een Paulianeuze handeling is in de zin van artikel 3:45 juncto 3:46, lid 1 sub 3 BW en heeft de rechtbank [A] en [C] veroordeeld de woning weer op naam te zetten van [A] .

3.1. [eiser] vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de notaris de executieopbrengst niet aan [gedaagde] overeenkomstig zijn opgave uitkeert, althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

3.2. [eiser] legt daaraan ten grondslag dat sprake is van ernstige redenen om te vermoeden dat de verklaring van [gedaagde] ex artikel 3:270, lid 3 BW, die in hoogste instantie door het Hof ’s-Hertogenbosch is goedgekeurd, onjuist is. Daarvoor is volgens [eiser] het volgende van belang. [eiser] heeft - onder andere - ten behoeve van de aankoop van [A] van de woning gelden geleend aan [A] . Afgesproken was dat [eiser] tot zekerheid van terugbetaling van zijn lening een hypotheek zou krijgen op de woning. [A] was de koper van de woning, welke koop in eerste instantie werd vastgelegd in een koopovereenkomst van 15 september 2020. Uit de leveringsakte van 11 november 2020 blijkt dat deze koopovereenkomst werd ontbonden op 3 november 2020 en er vervolgens een nieuwe koopovereenkomst tussen dezelfde partijen is gesloten die is neergelegd in de leveringsakte. Vasstaat dat de woning op 11 november 2020 in een ABC transactie door [A] geleverd is aan zijn echtgenote, [C] . [C] heeft de koopprijs van de woning ad € 850.000,00 voldaan “door onderlinge verrekening”. Vervolgens is - direct nadat [C] eigenaresse van de woning was geworden - door de notaris die handelde als mondeling gevolmachtigde van [gedaagde] een hypotheek gevestigd op de woning ten behoeve van [gedaagde] voor een lening tot een bedrag van € 735.000,00. Deze lening is verstrekt tegen een rente van 1 % per maand voor de eerste 6 maanden, oplopend, bij verlenging met drie maanden, tot maar liefst 2 % per maand. De rente bedroeg derhalve bij aflossing binnen 1 dag al

€ 48.300,00 en bij aflossing na 6 maanden en één dag € 99.300,00. Bovendien gold er een afsluitprovisie van 1 % en een exit fee van 2 % terzake de kosten van verlening en vestiging van de hypotheek. Door deze ABC constructie werd [A] wel schuldenaar terzake de hypothecaire geldlening, maar had hij geen daartegenover staande bezittingen. De door [eiser] aan [A] verstrekte gelden voor de woning zijn door [A] daarvoor niet (rechtstreeks) aangewend. [gedaagde] heeft zijn hypotheek opgeëist en de woning executoriaal verkocht. [A] en [C] zijn na de verkoop in de woning blijven wonen, hetgeen voormelde gang van zaken des te verdacht maakt. [gedaagde] heeft zich tegenover [eiser] op het standpunt gesteld dat hij niets wist van de doorverkoop van de woning van [A] aan [C] , maar dit standpunt acht [eiser] gelet op alle omstandigheden ongeloofwaardig. In de leveringsakte staat immers vermeld dat de notaris heeft gehandeld conform mondelinge volmacht van [gedaagde] . [eiser] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] , gelet op de Paulianeuze levering van de woning van [A] aan [C] , het hypotheekrecht niet van een beschikkingsbevoegde verkreeg en dat [gedaagde] evenmin bij de vestiging van het hypotheekrecht te goeder trouw was. [gedaagde] kan in rechte dan ook geen hypotheekrecht tegenwerpen aan [eiser] als beslaglegger op de woning. Om te komen tot een rechtens correcte verdeling van de veilingopbrengst zal een rangregeling procedure moeten worden gevoerd waaraan [gedaagde] zich niet kan onttrekken. [eiser] heeft er, gezien het voorgaande, belang bij dat [gedaagde] niet bij voorbaat uit de veilingopbrengst wordt voldaan, omdat hij geen aanspraak heeft op die opbrengst en uitkering aan [gedaagde] ten koste zal gaan van het aandeel dat [eiser] uit hoofde van zijn beslag in die veilingopbrengst heeft.

3.3. [gedaagde] voert het volgende verweer. [eiser] dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering, nu de notaris niet is gedagvaard en het petitum in feite een verklaring voor recht inhoudt. Voorts is artikel 3:270, lid 4 BW, waar [eiser] zich op beroept, reeds een gepasseerd station. De verklaring van [gedaagde] van wat hem uit de executie-opbrengst toekomt is inmiddels goedgekeurd door het Hof en daarmee definitief geworden. Voor een volgende opschorting van de uitbetaling op grond van voormeld artikel bestaat geen aanknopingspunt.

Daar komt bij dat het spoedeisend belang aan de zijde van [eiser] ontbreekt en alle stellingen van [eiser] zijn gebaseerd op onbewezen vermoedens en rammelende redeneringen. De stelling van [eiser] dat de koopovereenkomst tussen [A] en [C] is vernietigd en dat [gedaagde] de hypotheek derhalve verkreeg van een beschikkingsonbevoegde kan niet opgaan, gelet op de relatieve werking van de vernietiging van de koopovereenkomst. Deze vernietiging kan niet aan [gedaagde] , als derde te goeder trouw, worden tegengeworpen. Voorts kan de transactie tussen [A] en [gedaagde] niet als Paulianeus worden aangemerkt, zodat de rechtsgeldigheid daarvan niet ter discussie staat. De stelling van [eiser] dat geen sprake was van goede trouw aan de zijde van [gedaagde] mist elke grondslag. Zo speelt het standpunt dat er sprake was van een wisseling van hypotheekgever hierbij geen rol spelen, omdat de notaris [gedaagde] daarover niet heeft geïnformeerd en dat ook niet had behoeven te doen. Ook de overige door [eiser] gestelde omstandigheden kunnen hem niet baten bij zijn stelling dat [gedaagde] geen aanspraak kan maken op uitkering uit de executie opbrengst. Zo heeft [gedaagde] ook niets van doen met de beslissing van de veilingkoper om [A] en [C] in de woning te laten wonen. [gedaagde] heeft enkel een (overbruggings)lening verstrekt en wenst dat aan hem wordt uitgekeerd wat hem op grond van zijn met een hypotheekrecht verzekerde vordering uit de executieopbrengst toekomt.

4.1. De stelling van [gedaagde] dat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering omdat een beroep op artikel 3:270, lid 4 BW reeds een gepasseerd station is nu het Hof reeds over de goedkeuring op grond van artikel 3: 270 BW heeft beslist, kan niet slagen.

4.2. Op grond van het bepaalde in artikel 3:270, lid 4 BW kan de notaris, indien hij ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de hem ingevolge de leden 2 of 3 verstrekte verklaring onjuist is, de uitkering aan de hypotheekhouder opschorten tot de in lid 3 aangewezen voorzieningenrechter op vordering van de meest gerede partij of op verlangen van de notaris omtrent de uitkering heeft beslist.

4.3. Dit artikel geeft dus expliciet de mogelijkheid, ook in de situatie dat aan de verstrekte verklaring reeds goedkeuring is gegeven door de voorzieningenrechter op grond van het bepaalde in lid 3 van artikel 3:270 BW, de uitkering aan de hypotheekhouder op te schorten totdat door de voorzieningenrechter op de uitkering is beslist. De voorzieningenrechter ziet in de wetgeschiedenis noch anderszins enige aanleiding voor de juistheid van de stelling dat na het verlenen van de goedkeuring door de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 3:270, lid 3 BW, de weg van artikel 3:270, lid 4 BW niet meer open staat. Integendeel, uit het bepaalde in lid 4 van artikel 3:270 BW volgt dat de notaris niet blind kan afgaan op de aantekening van de voorzieningenrechter op de verklaring van de eerste hypotheekhouder en meer dan het summiere onderzoek dan de voorzieningenrechter moet doen. Een dergelijke vordering om de voorzieningenrechter over de uitkering te laten beslissen hoeft ook niet wederom tot goedkeuring te leiden, want de eerste goedkeuring wordt gegeven na summier onderzoek, zonder dat de overige belanghebbenden op het verzoek worden gehoord en dus zonder tegenspraak.

4.4. Dat in de gegeven situatie, weliswaar in hoger beroep, door het Hof ’s-Hertogenbosch alsnog de goedkeuring is gegeven op grond van artikel 3:270, lid 3 BW aan de verklaring van [gedaagde] , staat gezien het voorgaande dan ook niet aan de onderhavige procedure in de weg. Dat niet de notaris is gedagvaard kan evenmin leiden tot het oordeel dat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering. In het vierde lid van artikel 3:270 BW is uitdrukkelijk bepaald dat de notaris de uitkering aan de hypotheekhouder kan opschorten tot de in lid 3 aangewezen voorzieningenrechter op vordering van de meest gerede partij op de uitkering heeft beslist. Hieruit volgt reeds dat de notaris zal dienen te handelen overeenkomstig de beslissing van de voorzieningenrechter over de uitkering. Dat een dergelijke beslissing niet kan worden gegeven omdat daarmee sprake zou zijn van een verklaring van recht kan evenmin worden gevolgd. Het bepaalde in artikel 3:270, lid 4 BW geeft de voorzieningenrechter immers uitdrukkelijk de bevoegdheid om een oordeel te geven over de uitkering van de executie-opbrengst aan de eerste hypotheekhouder. Dit is bovendien een voorlopig oordeel, totdat in een rangregeling procedure definitief over de uitkering is beslist.

4.5. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat de notaris de uitkering aan [gedaagde] als hypotheekhouder heeft opgeschort naar aanleiding van een door de advocaat van [eiser] op 10 februari 2022 verstuurd e-mailbericht aan de notaris.

4.6. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven. Aan de orde is dan ook de vraag of uit de executie opbrengst uitkering dient plaats te vinden aan de hypotheekhouder, [gedaagde] , conform zijn verklaring, zoals deze door het hof ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 13 januari 2022 is goedgekeurd. De voorzieningenrechter is, gelet op de door [eiser] geschetste gang van zaken rondom de vestiging van de hier aan de orde zijnde hypotheekrechten, van oordeel dat er in ieder geval twijfel bestaat of [gedaagde] aanspraak kan maken op (enige) uitkering uit de executie. Nu zowel [eiser] als [gedaagde] beiden gemotiveerd aanspraak maken op (een deel van) de executie opbrengst en niet op voorhand kan worden gezegd dat de stellingen van [eiser] geen enkele kans van slagen hebben, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat de notaris de executieopbrengst niet aan [gedaagde] overeenkomstig zijn verklaring uitkeert, alvorens daarover in een rangregeling procedure is beslist. Daarmee is niet zonder meer gezegd dat de executie niet rechtsgeldig zou zijn, althans dat [gedaagde] zich niet zou kunnen beroepen op derdenbescherming zoals hij stelt, maar daarover dient in een rangregeling procedure als bedoeld in artikel 3:271 BW te worden beslist.

4.7. Bij deze stand van zaken dient de notaris de netto-opbrengst te storten bij een door hem aangewezen bewaarder die aan de in artikel 445 Rv bedoelde eisen voldoet. Aldus wordt gewaarborgd dat andere gerechtigden dan de executerende hypotheekhouder voldoende zekerheid hebben dat hetgeen hun uit de opbrengst toekomt aan hen inderdaad zal worden uitgekeerd. Het ligt dan op de weg van [eiser] om binnen één week na betekening van dit vonnis om een gerechtelijke rangregeling te verzoeken (artikel 3:271 BW), bij gebreke waarvan de notaris alsnog tot uitkering aan de hypotheekhouder kan overgaan. De voorzieningenrechter zal in die zin aan zijn beslissing de ontbindende voorwaarde verbinden dat [eiser] binnen 1 week na betekening van de beschikking een verzoek indient tot een rangregeling op grond van artikel 3:271 BW.

4.8. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 127,43

- griffierecht 314,00

- salaris advocaat 1.016,00

Totaal € 1.457,43

De voorzieningenrechter

5.1. bepaalt dat de notaris de executie-opbrengst niet aan [gedaagde] overeenkomstig zijn uitgave uitkeert, onder de ontbindende voorwaarde dat [eiser] niet binnen één week na betekening van het vonnis heeft verzocht om een gerechtelijke rangregeling ex artikel 3:271 BW,

5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.457,43,

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.