ECLI:NL:RBONE:2013:BZ3763

vonnis

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/07/204502 / KZ ZA 12-218

Vonnis in kort geding van 8 maart 2013

in de zaak van

1. [eiser],

wonende te [plaats],

2. [eiseres],

wonende te [plaats],

eisers,

advocaat mr. M.B. Beerentsen te Zwolle,

tegen

[gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. J.H. Reints te Hardenberg.

Partijen zullen hierna [eiser] c.s. (dan wel [eiser], eiser sub 1) en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 30 november 2012 met 5 producties;

- de (stel)brief van [gedaagde] van 11 december 2012;

- de mondelinge behandeling;

- de pleitnota van [eiser] c.s.;

- de pleitnota van [gedaagde];

- de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg tussen partijen;

- de brief van [gedaagde] van 2 januari 2013 met 1 productie;

- de brief van [eiser] c.s. van 28 januari 2013;

- de brief van [gedaagde] van 30 januari 2013;

- de brief van [gedaagde] van 27 februari 2013;

- de brief van [eiser] c.s. van 28 februari 2013;

- de brief van [gedaagde] van 28 februari 2013.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] is de zoon van wijlen [A] en de stiefzoon van [gedaagde].

2.2. Bij akte van 24 september 1996 heeft de vader van [eiser] op basis van een mondelinge koopovereenkomst aan [eiser] geleverd het woonhuis met garage, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, kadastraal bekend gemeente [plaats], [kadastraal nummer], plaatselijk bekend [adres] te [plaats] (hierna: de woning).

2.3. In gemelde akte van 24 september 1996 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

"VOORBEHOUD VAN DE BEPERKTE RECHTEN VAN GEBRUIK EN BEWONING

Verkop[eiser], voorzieningenrechter) heeft zich bij de overdracht voorbehouden en door de inschrijving van een afschrift van deze akte in de daartoe bestemde openbare registers zal ten behoeve van de verkopers ontstaan het recht van gebruik en het recht van bewoning van het verkochte op de voet van artikel 226 Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. De rechten strekken tot gebruik en bewoning van het gehele registergoed en worden thans voorbehouden en worden door partijen gevestigd. Verkoper en de comparante sub 1.b. ([gedaagde], voorzieningenrechter) worden hierna aangeduid als "de gebruikers", de gemelde rechten worden hierna aangeduid als "het recht".

(...).

Het recht is voorbehouden en zonodig gevestigd onder de navolgende bedingen:

1. Het recht is voorbehouden ten behoeve van de comparanten sub[eiser] en [gedaagde], voorzieningenrechter) en wel bij opvolging gedurende het leven van de langstlevende.

2. Het recht gaat in op heden en eindigt op de dag dat de gebruikers zijn overleden of afstand doen van het recht. De gebruikers hebben het recht eenzijdig afstand te doen teneinde zich van de lasten die dit recht met zich meebrengt te bevrijden.

3. (...).

4. De gebruikers mogen het registergoed bewonen gedurende de duur van het recht en wel uitsluitend voor zich en voor hun gezin en/of een derde als huisgenoot.

5. (...).

6. De eigenaar mag het genot van de gebruikers niet belemmeren.

7. (...).

8. De gebruikers zijn verplicht het registergoed ten behoeve van de eigenaar te verzekeren tegen brand en overigens tegen de gevaren waartegen het gebruikelijk is een verzekering te sluiten. De verzekeringspremies zijn voor rekening van de gebruikers.

De gebruikers zijn op eerste verzoek van de eigenaar verplicht van de betaling van die verzekeringspremies te doen blijken.

(...).

9. (...).

10. De gebruikers zijn verplicht de gewone lasten en herstellingen voor hun rekening te nemen en te verrichten, alsmede de kosten van openbare nutsbedrijven.

(...).

11. (...)".

2.4. Op 4 februari 2007 is de vader van [eiser] overleden. In september/oktober 2009 heeft [gedaagde] de woning verlaten. Sindsdien woont zij samen met haar nieuwe partner in [plaats].

2.5. Medio 2012 hebben [eiser] c.s. in verband met een voorgenomen verkoop van de woning via de daarvoor ingeschakelde notaris aan [gedaagde] verzocht om middels een verklaring afstand te doen van het recht van gebruik en bewoning van de woning.

3.1. [eiser] c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

[gedaagde] zal veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de door notaris mr. E. Linde opgestelde afstandsverklaring te ondertekenen, alsmede tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 1.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] nalaat aan voormelde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,00;

zal bepalen dat, indien [gedaagde] binnen de hiervoor genoemde termijn weigert om mee te werken aan het tekenen van de afstandsverklaring, dit vonnis daarvoor in de plaats treedt, en;

subsidiair:

[gedaagde] zal veroordelen om [eiser] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een voorschot op de achterstallige kosten verbonden aan het recht van gebruik en bewoning van de woning, tot op heden begroot op € 1.971,90 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van [gedaagde] in de (na)kosten van dit geding.

3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Nog daargelaten dat het zeer de vraag is of [eiser] c.s. een spoedeisend belang hebben bij het ondertekenen van de afstandsverklaring door [gedaagde], gelet op hun brief van 28 februari 2013 waarin zij onder meer aangeven dat de potentiële koper van de woning zich heeft teruggetrokken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat op grond van het hiernavolgende de vorderingen dienen te worden afgewezen.

Ten aanzien van de primaire vordering

4.2. Aan hun primaire vordering hebben [eiser] c.s. ten grondslag gelegd dat [gedaagde] reeds drie jaar geleden feitelijk afstand heeft gedaan van haar recht van gebruik en bewoning van de woning door bij haar huidige partner in te trekken, dat [gedaagde] drieënhalfjaar geleden al heeft besloten niet langer de aan dat recht verbonden kosten te willen betalen, dat [gedaagde] drieënhalfjaar geleden heeft ingestemd met het in de verkoop zetten van de woning, dat [gedaagde] overigens ook geen belang meer heeft bij het recht van gebruik en bewoning van de woning omdat zij al een andere woning heeft, zij te dien aanzien huurbescherming geniet (artikel 7:266 BW) en zij, indien van toepassing, ook elders heen kan of de mogelijkheden daartoe dient te onderzoeken.

4.3. [gedaagde] betwist dat zij door haar verhuizing naar [plaats] afstand van het recht van gebruik en bewoning van de woning heeft gedaan. Zij is in 2009 noodgedwongen uit de woning vertrokken, omdat [eiser] c.s. eisten dat zij een maandelijkse huurprijs van € 550,00 per maand exclusief overige lasten aan hen ging betalen, als zij met haar nieuwe partner in de woning zou blijven wonen. Die huurprijs was voor haar niet haalbaar. Destijds was zij zich er niet van bewust dat zij een recht van gebruik en bewoning had en dat [eiser] c.s. haar helemaal geen huur hadden mogen vragen. Dat gedurende een bepaalde periode dit recht niet wordt uitgeoefend, betekent volgens [gedaagde] niet dat daarmee dat recht is vervallen. Daarnaast stelt [gedaagde] dat zij nog steeds belang bij gemeld recht heeft en dat, indien haar huidige partner eerder komt te overlijden dan zij, het voor haar pure noodzaak is dit recht te behouden. In dit verband verwijst [gedaagde] naar de ongedateerde schriftelijke verklaring van haar stiefzoon, H.J. Odink, waaruit blijkt dat zij na het overlijden van zijn vader nog een half jaar in de woning aan [adres] te [plaats] mag blijven wonen en voorts dat zij in principe binnen een half jaar moet uitkijken naar een andere woning.

4.4. De regeling van het recht van gebruik en bewoning is neergelegd in artikel 3:226 BW. Hoofdregel van dit artikel is dat op het recht van gebruik en bewoning de regels met betrekking tot het recht van vruchtgebruik van overeenkomstige toepassing zijn. De regeling van het vruchtgebruik is neergelegd in de artikelen 3:201-225 BW.

4.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [gedaagde] het in artikel 3:226 lid 1 BW omschreven recht van gebruik en bewoning van de woning heeft. Zoals [gedaagde] terecht stelt, volgt uit artikel 3:224 BW in verbinding gelezen met artikel 3:98 BW dat het afstand doen van dit recht een tweezijdige rechtshandeling vereist. Vast staat dat [gedaagde] tot op heden niet expliciet van het (mede) ten behoeve van haar gevestigde recht van gebruik en bewoning van de woning afstand heeft gedaan. Dat [gedaagde] het gebruik en de bewoning van de woning vanaf september/oktober 2009 feitelijk heeft gestaakt, maakt dat niet anders. Bij het feitelijk staken van het gebruik of de bewoning blijft het recht bestaan met handhaving van de verplichtingen van de vruchtgebruiker (MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 682). Dit is anders als het metterwoon verlaten als ontbindende voorwaarde is opgenomen. In de akte van 24 september 1996 is een dergelijke voorwaarde evenwel niet opgenomen. Nu voorts uit geen andere (on)geschreven rechtsregel volgt dat [gedaagde] in dit geval gehouden is afstand te doen van haar recht van gebruik en bewoning van de woning, ligt de primaire vordering voor afwijzing gereed.

Ten aanzien van de subsidiaire vordering

4.6. [eiser] c.s. vorderen dat [gedaagde] een voorschot betaalt op de achterstallige kosten verbonden aan het recht van gebruik en bewoning van de woning. Daartoe voeren [eiser] c.s. aan dat deze kosten op grond van de akte van 24 september 1996 voor rekening van [gedaagde] komen en dat zij deze kosten vanaf april 2009 niet meer heeft betaald. [eiser] c.s. heeft deze kosten in de dagvaarding begroot op € 528,00 (3 x

€ 176,00), zijnde de verzekeringspremies tegen brand en de overige gebruikelijke gevaren, en € 1.443,90, zijnde de kosten van de gewone lasten en herstellingen alsmede openbare nutsbedrijven, dus totaal € 1.971,90. In hun brief van 28 februari 2013 stellen [eiser] c.s. dat de achterstand in de voldoening van deze kosten inmiddels is opgelopen tot € 3.648,59.

4.7. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.8. Met [gedaagde] stelt de voorzieningenrechter vast dat [eiser] c.s. de gestelde achterstand in de betaling van de (brand)verzekeringspremies alsmede de kosten van de gewone lasten en herstellingen en openbare nutsbedrijven op geen enkele wijze hebben onderbouwd. Voorts is niet gebleken dat [gedaagde] door [eiser] c.s. tot betaling daarvan is gemaand. Ook hebben [eiser] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Tot slot hebben [eiser] c.s. in meergenoemde brief van 28 februari 2013 meegedeeld dat [eiser] in januari 2013 heeft vernomen dat zijn baan op de tocht staat, zodat tevens een restitutierisico aan de orde zou kunnen zijn. Het voorgaande leidt ertoe dat ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen.

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af;

5.2. veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 977,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2013.

4.9. De slotsom is dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn.

4.10. [eiser] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 73,00

- salaris 904,00 (2 punten x tarief € 452,00)

Totaal € 977,00