ECLI:NL:RBOVE:2016:2599

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team Familierecht en Jeugdrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/178929 / FA RK 15-2732

beschikking van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken d.d. 30 juni 2016 in de zaak van:

[verzoekster] ,

verzoekster;

wonende te [woonplaats] , aan [adres] ,

advocaat: mr. C.J. Rouwet te Arnhem.

Als belanghebbende is aangemerkt:

[belanghebbende] ,

wonende te [woonplaats] , aan [adres] ,

verder te noemen: de moeder.

Als informant is aangemerkt:

de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Enschede,

zetelend te Enschede,

hierna te noemen: de ambtenaar van de burgerlijke stand of abs.

1 Het procesverloop

1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende bescheiden:- het verzoek, binnengekomen op 18 november 2015 met daarbij onder meer de volgende

bijlagen:

 een afschrift van de huwelijksakte met nummer [1] van het jaar 2008 van verzoekster;

 de uittreksels uit de basisregistratie personen van de gemeente Enschede van verzoekster en de moeder;

 een verklaring van de bekende donor van 4 november 2015;

 een instemmingsverklaring van de moeder d.d. 9 oktober 2015;

- de brief van mr. Rouwet van 3 februari 2016, ter griffie binnengekomen op 5 februari 2016, met de volgende bijlagen:

 een afschrift van de geboorteakte van [D] van het [geboortejaar] met aktenummer [2] met daarbij de latere vermelding betreffende erkenning door verzoekster;

 een uittreksel uit de basisregistratie personen van de gemeente Enschede van de minderjarige [D] ;

 een uittreksel uit het gezagsregister;

- de brief van mr. Rouwet van 25 februari 2016, ter griffie binnengekomen op

26 februari 2016;

- de brief van de Raad voor de Kinderbescherming van 1 maart 2016, ter griffie binnengekomen op 3 maart 2016;

- de brief van mr. Rouwet van 13 mei 2016, ter griffie binnengekomen op 17 mei 2016.

1.2. Op 26 mei 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter gelegenheid van deze behandeling zijn verschenen: verzoekster vergezeld door de moeder. Aan de heer [Y] en mevrouw [Z] , beiden ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Enschede is bijzondere toegang verleend en zij zijn als informant gehoord. De standpunten zijn toegelicht en van de behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3. De beschikking is bepaald op heden.

2 De vaststaande feiten

2.1. Verzoekster is geboren op [geboortedatum 1] in de gemeente [geboorteplaats] .

2.2. Verzoekster is op [datum 1] te [plaats] gehuwd met de moeder.

2.3. Op [geboortedatum 2] is te Enschede geboren: [D] , kind van de moeder en verzoekster. De minderjarige is verwekt met het semen van [A] door middel van inseminatie.

2.4. [D] verblijft sinds zijn geboorte in het gezin van moeder en verzoekster.

2.5. Verzoekster en de moeder oefenen van rechtswege gezamenlijk het ouderlijk gezag over [D] uit.

3 Het verzoek

3.1. Verzoekster verzoekt de rechtbank, na wijziging, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair: de adoptie uit te spreken van het kind waarvan de echtgenote van verzoekster zwanger is, die geboren zal worden op of omstreeks [datum 2] , als kind van verzoekster voornoemd;subsidiair: voor recht te verklaren dat:

- verzoekster, mevrouw [verzoekster] , geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats] , de juridische ouder is van de minderjarige [D] ;

- de minderjarige [D] en verzoekster, mevrouw [verzoekster] , en haar bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan en dat de juridische banden en de familierechtelijke betrekking tussen [D] en de donor/biologische vader, de heer [A] , en zijn bloedverwanten definitief zijn verbroken.

3.2. Hiertoe stelt verzoekster dat zij en de moeder steeds de intentie hebben gehad [D] te adopteren. Op aanraden van de gemeente Enschede is vervolgens – met toestemming van de moeder – tot erkenning van (de op dat moment nog ongeboren) [D] is overgaan.

Verzoekster en de moeder hebben ervoor gekozen om reeds tot erkenning over te gaan, nu zij voor het uitspreken van de adoptie van het oordeel van de rechtbank afhankelijk zijn. Voor het geval dat de adoptie zou worden afgewezen, zou erkenning alsnog kunnen plaatsvinden, maar dan heeft de erkenning geen terugwerkende kracht tot de geboorte. De erkenning heeft eerst gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan. Dit heeft tot gevolg dat er tussen de geboorte en het moment van erkenning een periode ontstaat waarbinnen verzoekster (de meemoeder) niet de juridisch ouder is, hetgeen niet in het belang van de minderjarige wordt geacht. Voorts stelt verzoekster zich op het standpunt dat erkenning niet aan een adoptie in de weg staat. Verzoekster acht het in het belang van [D] dat zij hem – naast de gedane erkenning – adopteert. Hiertoe stelt verzoekster de volgende belangen:

de door verzoekster gedane erkenning biedt onvoldoende bescherming tegen de bekende donor, nu de donor [D] alsnog via een gerechtelijke procedure zou kunnen erkennen (via een verzoek vervangende toestemming ex artikel 1:204 lid 3 sub b Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 1:205a lid 1 sub a BW)

de rechtsgevolgen van een adoptie zijn anders dan die van de erkenning; door erkenning is verzoekster enkel juridisch ouder geworden, terwijl bij adoptie [D] ook in een familierechtelijke betrekking tot verzoekster komt te staan en daarbij de familierechtelijke betrekking tussen [D] en zijn biologische vader ophoudt te bestaan;

het ontstane ouderschap door adoptie wordt in het buitenland eerder rechtsgeldig beschouwd, dan het ontstane ouderschap door erkenning.

Voorts heeft verzoekster gesteld dat de – subsidiair verzochte – verklaring voor recht in het belang van [D] is. In het buitenland kan deze (rechterlijke) beslissing worden overgelegd, waaruit volgt dat verzoekster de juridische ouder van [D] is.

4 De informatie van de ambtenaar van de burgerlijke stand

4.1. Mevrouw [Z] , ambtenaar van de burgerlijke stand in de gemeente Enschede, heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat zij de aangifte van de geboorte van [D] heeft gedaan. Zij heeft niet met verzoekster en de moeder gesproken over het al dan niet erkennen van [D] . Wel heeft mevrouw [Z] met haar collega’s gesproken, die de akte van erkenning hebben opgemaakt, maar deze collega’s konden zich van dit specifieke geval niets meer herinneren. Ook heeft mevrouw [Z] erop gewezen dat eerder een zaak bij de rechtbank heeft gespeeld over een soortgelijke procedure. Hierin heeft zij al eerder verklaard dat de ambtenaren van de burgerlijke stand er niet van op de hoogte waren dat een gedane erkenning door verzoekster mogelijk in de weg zou kunnen staan aan een (latere) adoptie. De wetgeving op dit punt was ten tijde van de erkenning door verzoekster van de ongeboren vrucht net gewijzigd. Vanuit de overheid is geen instructie of circulaire uitgegeven over hoe te handelen in zo’n geval. Toen verzoekster voor de aangifte van de geboorte kwam, was enkel de oproep voor de zitting in de vergelijkbare zaak ontvangen, maar niet bekend was waarom de ambtenaar van de burgerlijke stand werd uitgenodigd of dat adoptie naast een gedane erkenning niet mogelijk zou zijn.

De Wet Juridisch ouderschap voor de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie

6.1. De rechtbank stelt voorop dat met de invoering van de Wet Juridisch ouderschap voor de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie per 1 april 2014, het juridisch moederschap van de vrouw die het kind heeft erkend, is opgenomen in de wet.

6.2. Ingevolge artikel 1:198 lid 1 aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek (BW) is [belanghebbende] moeder van [D] , nu [D] uit haar geboren is. Ingevolge artikel 1:198 lid 1 aanhef en onder c BW is verzoekster moeder van [D] , omdat zij [D] heeft erkend. Dit betekent dat [D] thans twee juridische ouders heeft, te weten de moeder en verzoekster, waardoor familierechtelijke betrekkingen tot stand zijn gekomen tussen moeder en [D] , alsmede tussen verzoekster en [D] .

Ten aanzien van het primaire verzoek tot adoptie

6.3. Thans wenst verzoekster [D] te adopteren. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 1:229 lid 1 BW komen door de adoptie de geadopteerde, de adoptiefouder en zijn bloedverwanten of de adoptiefouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar te staan. Op grond van het bepaalde in lid 2 van dit artikel houdt tegelijkertijd de familierechtelijke betrekking tussen geadopteerde, zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten op te bestaan.

6.4. De vraag die voorligt is of naast de gedane erkenning ook de adoptie kan worden uitgesproken. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Hiertoe overweegt zij als volgt. Hoewel in de wet niet expliciet is vermeld of adoptie naast erkenning al dan niet mogelijk is, volgt uit het systeem van de wet en de wetsgeschiedenis dat dit niet mogelijk is. De meemoeder dient, wanneer er sprake is van een bekende donor, te kiezen hoe ze haar moederschap laat ontstaan: door erkenning of door adoptie. Op Kamervragen ter zake heeft de (toenmalige) staatssecretaris van Justitie en Veiligheid geantwoord dat een juridische ouder van een kind een kind niet meer kan adopteren. Als een kind eenmaal is erkend door de meemoeder of het ouderschap van de meemoeder van rechtswege is ontstaan, dan behoort adoptie door de meemoeder derhalve niet meer tot de mogelijkheden (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 032, nr. 6). Zoals hiervoor gesteld, zou een andersluidend oordeel zich niet verhouden tot de in de wet geregelde rechtsgevolgen. Immers, indien adoptie naast erkenning mogelijk zou zijn, zou dit betekenen dat bij toewijzing van het verzoek tot adoptie de familierechtelijke betrekking tussen verzoekster en [D] enerzijds wordt verbroken door de adoptie (artikel 1:229, lid 2 BW) om deze tegelijk weer te vestigen. Reeds om die reden is het standpunt van verzoekster niet houdbaar. Dat de (rechts)gevolgen van erkenning en adoptie deels verschillend zijn, maakt dit niet anders. Ook de door verzoekster gestelde belangen om naast erkenning tot adoptie over te gaan, leiden niet tot een ander oordeel.

6.5. De heer [Y] , ambtenaar van de burgerlijke stand, heeft ter zitting nog gesteld dat in het geval er geen erkenningsakte zou worden opgemaakt voor of bij de geboorte, er een gezagsvacuüm zou ontstaan in afwachting van de adoptieprocedure. De rechtbank deelt dit standpunt in de onderhavige zaak niet. Op grond van het bepaalde in artikel 1:253sa lid 1 BW oefenen een ouder (in dezen de moeder) en zijn echtgenoot die niet de ouder is (in dezen verzoekster) gezamenlijk het gezag uit over het staande huwelijk geboren kind, tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder.

Van dat laatste is in dit geval geen sprake. De (bekende) donor is immers geen vader in de zin van artikel 1:199 BW en op grond van het bepaalde in artikel 1:197 BW staan (enkel) een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar.

6.6. Ook het standpunt van de heer [Y] dat – bij het niet opmaken van de erkenningsakte – de moeder in staat zou zijn het kind door een ander te laten erkennen en daarmee de meemoeder zou kunnen benadelen, maakt één en ander niet anders.

6.7. Nu verzoekster [D] (al) erkend heeft, is de adoptie van [D] door haar, gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen niet meer mogelijk.

Ten aanzien van het subsidiaire verzoek om een verklaring voor recht

6.8. Aangezien het primaire verzoek tot adoptie dient te worden afgewezen, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het subsidiaire verzoek van een verklaring voor recht omtrent het ouderschap.

6.9. De rechtbank zal het subsidiaire verzoek van verzoekster, om voor recht te verklaren dat verzoekster de juridische ouder van [D] is, toewijzen. Door de erkenning is verzoekster immers met ingang van [geboortedatum 2] moeder van [D] geworden. Niet gebleken is dat de verzochte verklaring voor recht niet in het belang van [D] is. Door verzoekster kan zo nodig in het buitenland naast de geboorteakte van [D] worden verwezen naar de onderhavige beschikking. Het belang van [D] , verzoekster en de moeder bij erkenning van het juridisch ouderschap in het buitenland wordt op deze wijze zo veel mogelijk gewaarborgd.

6.10. Het verzoek te verklaren dat [D] en verzoekster en haar bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan en dat de juridische banden en de familierechtelijke betrekking tussen [D] en de donor/biologische vader, de heer [A] , en zijn bloedverwanten zijn verbroken, zal de rechtbank afwijzen. Verzoekster heeft [D] erkend en is daardoor juridisch moeder (artikel 1:198 lid 1 onder c BW). Door de erkenning zijn familierechtelijke betrekkingen tussen [D] , verzoekster en haar bloedverwanten tot stand gekomen (artikel 1:197 BW). Met de donor zijn geen familierechtelijke betrekkingen tot stand gekomen; hij is immers geen vader in de zin van artikel 1:199 BW (geworden) van [D] .

De rechtbank:

7.1. verklaart voor recht dat [verzoekster], geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats] , met ingang van [geboortedatum 2] de juridisch ouder is van [D], geboren op [geboortedatum 2] te Enschede;

7.2. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.3. wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door A. Flos, (kinder)rechter, in tegenwoordigheid van A.JW.M. van Wieren-Rensen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2016.

Een afschrift van deze beschikking wordt gezonden aan de Raad voor de Kinderbescherming te Almelo en de in deze beschikking vermelde gegevens worden door die raad opgenomen in zijn registratie.

Tegen deze beschikking kan – uitsluitend door tussenkomst van een advocaat – hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden:

door verzoeker en door degene(n) aan wie een afschrift van de beschikking (door de griffier) is verstrekt of verzonden: binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;

door andere belanghebbenden: binnen drie maanden na betekening daarvan of nadat de beschikking hen op andere wijze bekend is geworden.