ECLI:NL:RBOVE:2018:360

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 17/1948 uitspraak van de meervoudige kamer in het geschil tussen Payned Payrolling B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres, gemachtigde: mr. R. Olde, advocaat te Nijmegen, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder. Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: Algemene Bond Uitzendondernemingen, te Lijnden, gemachtigde: mr. L. Spangenberg, Federatie Nederlandse Vakbeweging, te Utrecht, gemachtigde: mr. N. Ruiter, advocaat te Amsterdam, Vakbond Algemene Bond van Werknemers, te Heerlen, gemachtigde: mr. H.F.A. Bronneberg, advocaat te Heerlen. Bij besluit van 22 maart 2016 heeft verweerder geweigerd om eiseres dispensatie te verlenen van het besluit tot algemeenverbindendverklaring van de Collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Cao) voor Uitzendkrachten (hierna: ABU-Cao). Bij besluit van 22 april 2016 heeft verweerder geweigerd om eiseres dispensatie te verlenen van het besluit tot algemeenverbindendverklaring van de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: SFU-Cao). Bij besluit van 27 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de hiervoor genoemde besluiten ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft desgevraagd de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: ABU), de Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: FNV) en de Vakbond Algemene Bond van Werknemers (hierna: Vakbond ABW) in de gelegenheid gesteld om als derde-partijen deel te nemen aan dit geding. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger eiseres 1] , [vertegenwoordiger eiseres 2] , mr. R. Olde en mr. L.P.F. Nouwen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.E. Jonkers, mr. L.L.E. Verplak, mr. G. Fotowaskasb en mr. P.L.J. van Delft. ABU heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Spangenberg. FNV heeft zich laten vertegenwoordigen door E. Pentenga en mr. N. Ruiter. Namens Vakbond ABW is met kennisgeving niemand ter zitting verschenen. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzitter, en mr. A. Oosterveld en mr. A.J.G.M. van Montfort, leden, in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. 1.1 Eiseres is een zogenoemd payrollbedrijf. Eiseres neemt werknemers in dienst die door een opdrachtgever zijn geselecteerd en geworven. Eiseres zoekt zelf geen werknemers ten behoeve van inlenende bedrijven. Eiseres heeft met Vakbond ABW een Cao afgesloten, de Cao Payned Payrolling B.V. (hierna: Cao Payned). Eiseres heeft deze Cao aangemeld bij verweerder. 1.2 Door de partijen bij de ABU-Cao en SFU-Cao is een verzoek gedaan om deze Cao’s algemeen verbindend te verklaren. Naar aanleiding van dit verzoek konden dispensatieverzoeken worden ingediend. Eiseres heeft op 12 november 2015 een dergelijk verzoek ingediend. Bij de besluiten van 22 maart 2016 en van 22 april 2016 zijn de ABU-Cao en SFU-Cao algemeen verbindend verklaard en de dispensatieverzoeken van eiseres afgewezen. Bij het bestreden besluit zijn de bezwaren van eiseres tegen de afwijzing van de dispensatieverzoeken ongegrond verklaard. 2.1 Op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV) kan verweerder bepalingen van een Cao die in het gehele land of in een gedeelte van het land voor een naar zijn oordeel belangrijke meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het gehele land of in dat gedeelte van het land algemeen verbindend verklaren. Op grond van het bepaalde in artikel 2, tweede lid, van de Wet AVV geschiedt de algemeenverbindendverklaring voor een tijdvak van ten hoogste twee jaren, behoudens verlenging. 2.2 Uit het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Wet AVV volgt dat elk beding tussen de werkgever en werknemer, dat strijdig is met algemeen verbindend verklaarde bepalingen, nietig is. In plaats van een zodanig beding gelden de algemeen verbindend verklaarde bepalingen. 2.3 Op grond van het bepaalde in artikel 7a, eerste lid, van de Wet AVV is verweerder bevoegd om dispensatie te verlenen van de algemeenverbindendverklaring van bepalingen van een Cao. Bij de toepassing van deze bevoegdheid hanteert verweerder de regels zoals neergelegd in het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeenverbindendverklaring. 2.4 Bij het beslissen op verzoeken om dispensatie hanteert verweerder de beleidsregels zoals neergelegd in hoofdstuk 7 van het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring Cao-bepalingen (hierna: Toetsingskader AVV). Hierin is, voor zover in dit geval van belang, bepaald dat dispensatie van de algemeenverbindendverklaring alleen wordt verleend indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-Cao door middel van algemeenverbindendverklaring redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van kenmerken van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde Cao (avv-Cao) gerekend kunnen worden. Weging van de afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een dispensatieverzoek niet plaats. Algemeen uitgangspunt van het Toetsingskader AVV is voorts dat een verzoek om dispensatie wordt afgewezen indien dispensatie zich niet verdraagt met de doelstellingen van de Wet AVV. De rechtbank is van oordeel dat dit beleid niet kennelijk onredelijk is. 3.1 De Hoge Raad heeft bij arrest van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356) geoordeeld dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen andere eisen gelden dan die welke vermeld staan in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor het aannemen van een uitzendovereenkomst is geen zogenaamde ‘allocatiefunctie’ vereist. Hieruit volgt dat overeenkomsten voor het te werk stellen van werknemers die door de inlener zijn geselecteerd en geworven, zoals het geval is bij payrolling, gelden als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 van het BW en dat de in het kader van een dergelijke overeenkomst te werk gestelde werknemers uitzendkrachten zijn. 3.2 Gelet op het voorgaande staat vast dat de door eiseres in het kader van payrolling gesloten overeenkomsten voor het te werk stellen van werknemers uitzendovereenkomsten zijn. Daarmee staat tevens vast dat de algemeen verbindend verklaarde ABU-Cao en SFU-Cao in beginsel van toepassing zijn op eiseres. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Dat eiseres zichzelf niet als uitzendbureau ziet, doet er niet aan af dat eiseres dit in het licht van het bepaalde in artikel 7:690 van het BW wel is. 3.3 De vraag is vervolgens of verweerder in redelijkheid heeft kunnen weigeren om eiseres dispensatie te verlenen van de ABU-Cao en SFU-Cao. De rechtbank kan het gebruik van deze bevoegdheid door verweerder slechts terughoudend toetsen. 3.4 Uit het door verweerder gehanteerde Toetsingskader AVV volgt dat verweerder alleen in geval van zwaarwegende argumenten dispensatie verleent van een algemeen verbindend verklaarde bedrijfstak-Cao. Hiervan is met name sprake als specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van kenmerken van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend kunnen worden. De rechtbank is van oordeel dat voor wat betreft payrolling niet kan worden geoordeeld dat daarvan sprake is. Niet valt in te zien waarom het niet beschikken over een allocatiefunctie als een specifiek bedrijfskenmerk zou moeten gelden voor wat betreft het al dan niet verlenen van dispensatie. Dat payrollbedrijven die een eigen Cao kennen, in het verleden, bij eerdere algemeen verbindend verklaarde Cao’s, desgevraagd gemakkelijk in aanmerking konden komen voor dispensatie, is op zichzelf genomen geen specifiek bedrijfskenmerk. Evenmin betekent dit gegeven dat verweerder ook thans gehouden is om dispensatie te verlenen. Niet aannemelijk is gemaakt dat eiseres vanwege specifieke bedrijfskenmerken niet in staat is om de ABU-Cao en SFU-Cao na te leven. Dat de bedrijfsvoering van eiseres hierop niet is ingericht, is niet een zodanig specifiek bedrijfskenmerk. Eiseres heeft ruimschoots de tijd gehad om zich op de naleving van de ABU-Cao en SFU-Cao voor te bereiden. Hierbij komt dat andere payrollbedrijven wel in staat zijn om deze Cao’s na te leven. Niet gebleken is dat bedrijfskenmerken van eiseres op relevante onderdelen wezenlijk verschillen van bedrijfskenmerken van andere payrollbedrijven. Uit de reacties van bijvoorbeeld de ABU is de rechtbank ook gebleken dat grotendeels aan de bezwaren die eiseres heeft met de ABU-Cao en de SFU-Cao op relatief eenvoudige wijze tegemoet kan worden gekomen binnen de ruimte die die twee Cao’s bieden. Het beroep dat eiseres heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel gaat niet op nu verweerder onbestreden heeft gesteld dat geen dispensaties zijn verleend in de uitzendbranche. 3.5 Dat eiseres gebruik wil maken van de flexibiliteit die het werken met payroll-overeenkomsten biedt, houdt geen verband met een specifiek bedrijfskenmerk van eiseres, maar is inherent aan het soort overeenkomsten waarmee payrollbedrijven werken. De behoefte van eiseres aan flexibiliteit laat onverlet dat eiseres de verplichtingen die voortvloeien uit de ABU-Cao en SFU-Cao, dient te aanvaarden. Deze verplichtingen gelden immers voor de gehele branche waarvan eiseres deel uitmaakt. 3.6 De omstandigheid dat de Cao Payned bepalingen bevat die gunstiger zijn dan de ABU-Cao en SFU-Cao, hoefde voor verweerder evenmin een reden te vormen om eiseres dispensatie van de algemeenverbindendverklaring te verlenen. Laatstgenoemde Cao’s beogen slechts om een bepaald minimum aan aanspraken te garanderen. Het staat eiseres vrij om werknemers meer te bieden, zolang maar niet minder wordt geboden dan op grond van de ABU-Cao en SFU-Cao wordt gegarandeerd.