ECLI:NL:RBOVE:2019:829

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: 227451 / KG ZA 19-9 Vonnis in kort geding van 6 februari 2019 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUIDERVAST BEHEER II B.V., gevestigd te Baarn, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MACÉKA BEHEER B.V., gevestigd te Baarn, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MACÉKA PROJECTONTWIKKELING B.V., gevestigd te Baarn, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MACÉKA VASTGOED BAARN B.V., gevestigd te Baarn, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NASSAU BOLWERK BEHEER B.V., gevestigd te Baarn, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEYWEG COMBINATIE B.V., gevestigd te Baarn, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DANTOM VASTGOED B.V., gevestigd te Baarn, eiseressen, advocaat mr. G. van Atten te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RNHB B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. R.M. Vermaire te Utrecht. Partijen zullen hierna Macéka c.s. en RNHB genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 15 januari 2019; de van de kant van Macéka c.s. op 18 januari 2019 overgelegde producties 1 tot en met 30; de brief van de zijde van RNHB van 21 januari 2019 met de producties 1 tot en met 6; de van de kant van Macéka c.s. op 22 januari 2019 overgelegde producties 31 tot en met 43; de brief van de zijde van RNHB van 22 januari 2019 met productie 7. De zaak is behandeld op de zitting van 23 januari 2019. Beide advocaten hebben bij hun pleidooi gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Vervolgens is vonnis gevraagd. 2.1. Macéka c.s. vormt een onderneming die een vastgoedbeleggingsportefeuille beheert. Macéka c.s. heeft meer dan 25 jaren bij FGH Bank N.V. (hierna: FGH) gebankierd. Tussen (de vennootschappen van) Macéka c.s. en FGH zijn in de loop der jaren meerdere financieringsovereenkomsten tot stand gekomen, waarbij Macéka c.s. aan FGH pandrecht heeft verstrekt op huuropbrengsten en hypotheekrecht op gefinancierd vastgoed in de vorm van een paraplu-hypotheek. De diverse financieringsovereenkomsten werden in de praktijk (tot 2016) steeds voor bepaalde tijd aangegaan en vaak stilzwijgend of achteraf voor bepaalde tijd verlengd. 2.2. Macéka c.s. hield zich aanvankelijk ook bezig met de ontwikkeling van vastgoed. Op verzoek van FGH is Macéka c.s. daarmee gestopt. Het laatste project was een ontwikke-ling in Soest. Het surplus van dat project is in 2016/2017 door FGH in mindering gebracht op de lening van Macéka c.s. bij FGH met de hoogste rente. De totale toen nog bij FGH uitstaande kredietsom bedroeg circa € 16.400.000,-. 2.3. Vanaf 2008 heeft FGH telkens (vooraf dan wel achteraf) ingestemd met tijdelijke stopzetting van de verplichting van Macéka c.s. tot betaling van aflossingen op de leningen, dit meestal voor een periode van enkele maanden. Met ingang van 1 februari 2016 diende Macéka c.s. de aflossingsverplichtingen weer te hervatten. Zij was daartoe echter niet in staat. Macéka c.s. heeft wel altijd voldaan aan haar renteverplichtingen. 2.4. Vanaf 2016 heeft FGH geweigerd om de looptijd van de openstaande leningen van Macéka c.s. te verlengen. De leningen die het eerst expireerden, eindigden op 1 juni 2016. 2.5. Op 7 november 2016 heeft FGH aan Macéka c.s. onder meer een verslag van een gesprek van partijen op 29 september 2016 gestuurd, waarin staat: “Ad 2. Afbouw van de financieringen Naar aanleiding van ons verzoek tijdens de bespreking van 20 juli jl. ten aanzien van de afbouw van de LTV (loan to value, toevoeging voorzieningenrechter): Eigen middelen: U bent niet in staat extra zekerheden te stellen. Herfinanciering: Wel is er een andere bank die zou willen herfinancieren. Dat zal op een lager niveau zijn dan de huidige financiering, hetgeen betekent dat de bank een discount zal moeten geven. Wij hebben aangegeven dat dit voor ons niet acceptabel is. Wat ons betreft is sprake van een te hoge LTV waarbij aflossing noodzakelijk is (…)” 2.6. Bij brief van 6 december 2016 heeft FGH Macéka c.s. onder meer geschreven: “(…) Het project Soest is in een afrondende fase. Zoals in de eerder gevoerde gesprekken aan de orde is gekomen, verwachten wij een surplus en zullen wij dat surplus aanwenden ten behoeve van de aflossing van de door ons aan u verstrekte leningen (…). Status overige leningen De afgelopen maanden hebben wij u meerdere malen gesproken over het te hoge risicoprofiel van uw leningen en de noodzaak om dit risicoprofiel te verlagen. In dat kader hebben we gesproken over het hervatten van periodieke aflossingen, een extra aflossing op de leningen, het stellen van extra zekerheden (bijv. borgstelling), herfinanciering en het afbouwen van de portefeuille door middel van verkopen. Het hervatten van periodieke aflossing, een extra aflossing op de leningen en een borgstelling is volgens u niet mogelijk. Een herfinanciering is voor ons alleen mogelijk tegen volledige aflossing van de bestaande financiering. De bank kan op basis van het huidige risicoprofiel geen verlengingsvoorstel voor de leningen aanbieden, ook niet na aflossing van het surplus inzake Soest. De bank wil u in de gelegenheid stellen om de portefeuille te verkopen, onder de volgende voorwaarden: (…) Het verkoopplan dient uiterlijk 1 november 2017 (datum van de laatste te expireren lening) te zijn uitgevoerd. Wij achten dit een redelijke termijn. (…) Wij attenderen u er nadrukkelijk op dat u alle leningen dus uiterlijk per 1 november 2017 geheel moet hebben afgelost. (…)” 2.7. Bij brief van 10 mei 2017 heeft FGH Macéka c.s. onder meer geschreven: “(…) In onze besprekingen en correspondentie vanaf medio 2016 bespraken wij dat het risico-profiel en/of het obligo van uw leningen dringend verlaagd dient te worden, alsmede de redenen daarvoor. (…) Wij hebben steeds aangegeven dat wij niet bereid zijn om de reeds geëxpireerde en nog te expireren leningen te verlengen. Al acht jaar draagt FGH bij aan het lenigen van uw liquiditeitskrapte door toe te staan of te gedogen dat u ons slechts rente en géén aflossingen betaalt. (…) Uw lening met nummer [1] expireert op 1 juli 2017 en uw lening met nummer [2] expireert op 1 november 2017. Voor het overige zijn uw leningen op verschillende data in het verleden verlopen en hadden deze al terugbetaald moeten worden, hetgeen tot op heden nog niet is gebeurd. U bent daarmee al geruime tijd in verzuim. In ons gesprek van 10 april 2017 gaven wij aan dat wij bereid zijn om u de tijd te gunnen om uw leningen terug te betalen. In dat kader stellen wij voor om u uitstel van betaling te verlenen tot 1 maart 2018 (…).” 2.8. Bij brief van 31 mei 2017 heeft FGH Macéka c.s. onder meer geschreven: “(…) op 22 mei jl. een gesprek plaatsgevonden (…) In dit gesprek is stilgestaan bij de huidige zorgwekkende (financiële) situatie bij Macéka en de wens van FGH om te komen tot een beëindiging van haar financieringsrelatie met Macéka. Nu een aanzienlijke verbetering van de financiële situatie bij Macéka niet mogelijk is gebleken, heeft FGH aangekondigd de reeds geëxpireerde leningen en nog te expireren leningen niet te zullen verlengen. (…) Desalniettemin zijn wij geheel onverplicht bereid om (…) Macéka voor een laatste keer de tijd en de gelegenheid te geven om met een concreet herfinancieringsvoorstel te komen (…).” 2.9. Bij brieven van 21 juni 2017 heeft FGH het pandrecht op de huuropbrengsten van het vastgoed van Macéka c.s. aan een aantal huurders openbaar gemaakt. Daarna is circa 80% van de huurbedragen waarop Macéka c.s. recht had door FGH ontvangen. 2.10. Bij vonnis in kort geding van 9 augustus 2017 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland in de zaak tussen [X] als eiser, FGH, Dantom Vastgoed B.V. en Nassau Bolwerk Beheer B.V. als gedaagden en Zuidervast Beheer II B.V., Dantom Vastgoed B.V. en Nassau Bolwerk Beheer B.V. als tussenkomende partijen onder meer het volgende overwogen: “(…) 3.1. [X] vordert - samengevat - FGH Bank te gebieden om de executie van het pandrecht te staken, en haar te verbieden om andere executiemaatregelen te treffen totdat de Macéka Groep uiterlijk 1 december 2017 een passend exit-voorstel zal hebben gepresenteerd (…) 4.6. Partijen houdt de vraag verdeeld of de leningen van FGH Bank aan de Macéka Groep opeisbaar zijn. Vast staat dat de aanvankelijke looptijd van die leningen (op één na) op 1 juni 2016 dan wel op 1 juli 2017 is verstreken. (…) Uit het feit dat de leningen voor bepaalde tijd waren aangegaan en het feit dat die tijd was verstreken enerzijds en uit de onder 2.7. en 2.8 omschreven brieven van FGH Bank aan de Macéka Groep anderzijds, volgt voldoende duidelijk dat FGH Bank geen verlengde leningsovereenkomsten wenste aan te gaan, dat zij vasthield aan de aflossing van de na expiratie openstaande leensommen en dat zij bereid was haar desbetreffende vorderingsrechten tijdelijk niet uit te oefenen, in afwachting van het gesprek over die kwestie met de Macéka Groep. Bij die stand van zaken en bij gebreke van tegenaanwijzingen heeft de Macéka Groep geenszins kunnen en mogen aannemen dat de geëxpireerde leningsovereenkomsten stilzwijgend door nieuwe leningsovereenkomsten waren vervangen. Daaruit volgt dat FGH Bank sedert het expireren van de bedoelde leningen opeisbare vorderingen op de Macéka Groep heeft ter zake van de openstaande leensommen. Nu FGH Bank ter zake van de nakoming van die vorderingen zekerheid geniet in de vorm van haar hypotheek- en pandrechten kan zij die nakoming als separatist afdwingen, zonder zich te hoeven bekommeren over de positie van andere schuldeisers van de Macéka Groep, zoals [X] . (…) 4.7. (…) De vorderingen die FGH Bank toekomen uit hoofde van de geëxpireerde leningen, waren voor de Macéka Groep voorzienbaar nu de expiratiedatum vaststond. Niet voldoende is door de Macéka Groep gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat FGH Bank ook na dat expireren de groepsbankier zou blijven of pas tot opeising van de opeisbaar geworden leensommen zou overgaan nadat de Macéka Groep een andere groepsbankier had gevonden. Het enkele feit dat de relatie tussen de Macéka Groep en FGH Bank een langdurige was, is daartoe onvoldoende. (…) telt dat het haar sedert medio 2016 duidelijk moet zijn geweest dat zij de door de expiratie van de leningen ontstane situatie het hoofd moest bieden, dat het sluiten van nieuwe leningsovereenkomsten met FGH daarbij geen reële verwachting was en dat het haar desondanks tot heden kennelijk niet gelukt is om een andere groepsbankier te vinden (…) Op grond van dit alles moet het oordeel zijn dat het FGH Bank niet kan worden verboden gebruik te maken van de haar toekomende rechten uit hoofde van haar zekerheden. (…)” 2.11. Bij e-mailbericht van 22 augustus 2017 heeft FGH Macéka c.s. onder meer bericht: “(…) Gezien het uitblijven van een herfinancieringsvoorstel en uw tot op heden weigerachtige houding om mee te werken aan onderhandse verkoop, zullen wij de voorbereidingen voor een eventuele veiling van de onderpanden gaan treffen. (…)” 2.12. Bij brief van 26 oktober 2017 aan Macéka Groep heeft FGH het treffen van nadere rechtsmaatregelen, waaronder de executoriale verkoop van diverse onderpanden op de veiling van 2 februari 2018, aangekondigd. 2.13. Medio 2018 heeft FGH de leningsportefeuille van Macéka c.s. onder algemene titel aan RNHB overgedragen. Een deel van het vastgoed van Macéka c.s. is al openbaar geveild en geleverd aan een derde. Voor de onderhandse verkoop van een ander deel van de portefeuille is reeds toestemming verleend door de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland. 2.14. RNHB heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel verzocht haar toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van de appartementsrechten rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de winkels c.s. aan Eskerplein 1 tot en met 17 (oneven nummers) en Eskerplein 2 tot en met 8/8a (even nummers) te Almelo aan FH B.V. voor de prijs van € 8.500.000,-. Heden wordt in die zaak het verzoek toegewezen. 2.15. Macéka c.s. heeft bij dagvaarding van 29 december 2018 een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen RNHB bij deze rechtbank. Zij vordert in die zaak dat de rechtbank primair: de contractuele relatie tussen partijen met terugwerkende kracht per 29 juni 2018 ontbindt, RNHB veroordeelt tot het royeren dan wel afstand doen van de haar toekomende hypotheekrechten en RNHB veroordeelt tot terugbetaling van alle door Macéka c.s. betaalde rente- en premiebedragen en, subsidiair, de contractuele relatie van partijen wijzigt in dier voege dat alle bestaande leningsovereenkomsten worden verlengd voor de duur van drie jaren, met vaststelling van de rente over de uitstaande hoofdsom op 3% per jaar, en RNHB veroordeelt tot betaling van schadevergoeding in verband met het uitwinnen van de hypotheekrechten. 3.1. Macéka c.s. heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter: primair, de executie door RNHB jegens Macéka c.s. van het pand- en hypotheekrecht schorst totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan, en subsidiair, RNHB gebiedt alle executiehandelingen ter zake van de uitwinning van het hypotheekrecht te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000.000,- totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan, en meer subsidiair, voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding, deze op de voet van artikel 438, derde lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verwijst naar de rechtbank, een en ander met veroordeling van RNHB in de proceskosten. 3.2. Macéka c.s. heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat RNHB niet de bevoegdheid toekomt tot uitwinning van de pand- en hypotheekrechten, althans dat zij misbruik maakt van deze bevoegdheid. Het feit dat telkens een leningsovereenkomst is geëxpireerd wil niet zeggen dat Macéka c.s. vervolgens elke keer in verzuim is geraakt. De diverse leningsovereenkomsten vormden een integraal en onlosmakelijk onderdeel van de exclusieve algemene kredietrelatie van partijen. Steeds werd in onderling overleg bepaald voor welke duur leningdelen werden verlengd en tegen welk rentepercentage. Die verlenging ging veelal automatisch. De rente is altijd betaald en in gezamenlijk overleg is de aflossingsverplichting tot 1 februari 2016 stopgezet. Na de ontwikkeling in Soest, waardoor het obligo bij FGH met miljoenen euro’s werd terug-gebracht, heeft FGH zich (plots) op het standpunt gesteld dat de loan to value-verhouding te risicovol was en om extra zekerheden verzocht ten belope van 30% van de kredietfaciliteit. Dit was voor Macéka c.s. niet in te vullen. Kort daarop heeft FGH de volledige opbrengst van de ontwikkeling te Soest te harer behoeve aangewend en verklaard de eerstkomende expirerende leningsovereenkomsten niet te willen verlengen. FGH heeft daarmee bewust de situatie gecreëerd dat Macéka c.s. haar verplichtingen niet meer kon nakomen, terwijl zij de kredietlimiet nooit had overschreden. FGH heeft Macéka c.s. niet de mogelijkheid gegeven om een andere bankier te zoeken. Dat was in feite ook niet mogelijk, omdat Macéka c.s. eerst enkele jaren diende af te lossen op het krediet voordat een overstap mogelijk zou zijn (het bedrag van het krediet was immers nagenoeg gelijk aan de executiewaarde van het vastgoed). Aan een eventuele verlenging van de kredietrelatie heeft FGH onrealistische voorwaarden verbonden. Gelet op al deze feiten en omstandigheden kwam FGH/RNHB niet de bevoegdheid toe tot uitwinning van de pand- en hypotheekrechten over te gaan, althans is het gebruik van die bevoegdheid in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Macéka c.s. heeft daarbij nog opgemerkt dat, daar waar met FGH nog werd gesproken over een minnelijke regeling, na de fusie RNHB direct is overgegaan tot verdere uitwinning van de pand- en hypotheekrechten, zonder oog te hebben voor de belangen van Macéka c.s. 3.3. RNHB heeft de stellingen en de vorderingen van Macéka c.s. gemotiveerd betwist. 3.4.1. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 3.4.2. Uitgangspunt wat betreft de kredietrelatie van Macéka c.s. en FGH is dat indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst of het niet verlengen daarvan, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van artikel 6:248, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de kredietverlener niet rechtsgeldig is indien dat, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.4.3. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat de beëindiging van de kredietrelatie door FGH met Macéka c.s. door het niet willen verlengen van de diverse leningsovereenkomsten in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De volgende feiten en omstandigheden geven aanleiding tot dat oordeel. FGH heeft vanaf 2008 ingestemd met tijdelijke stopzetting van de aflossingsverplichting van Macéka c.s. omdat Macéka c.s. niet in staat was die aflossingen te betalen. De diverse leningsovereenkomsten werden steeds voor een relatief korte periode aangegaan (dus niet voor onbepaalde tijd). In 2014 heeft FGH Macéka c.s. gevraagd een bedrijfsplan te maken en de ontwikkelingstak af te stoten. Per 1 februari 2016 is FGH niet langer (onverplicht) akkoord gegaan met de stopzetting van de aflossingsverplichtingen. Macéka c.s. was echter niet in staat de aflossingen te hervatten. Daarmee kwam zij in verzuim te verkeren jegens FGH. Vervolgens is FGH niet overgegaan tot verlenging van de expirerende leningen. FGH is op dat moment nog niet overgegaan tot opeising van de openstaande kredietsommen. Gesprekken over afbouw van de loan to value-verhouding leverden niets op, omdat het voor Macéka c.s. niet mogelijk was af te lossen of extra zekerheden te stellen. Herfinanciering behoorde evenmin tot de mogelijkheden, omdat het bedrag van het openstaande krediet ongeveer gelijk was aan de executiewaarde van het vastgoed van Macéka c.s. Bij brief van 6 december 2016 heeft FGH aan Macéka c.s. schriftelijk bevestigd geen verlengingsvoorstel voor de leningen te zullen doen. Gelet op het feit dat de leningsovereenkomsten steeds voor bepaalde tijd werden aangegaan (en dus telkens afliepen en verlengd moesten worden), dat Macéka c.s. al acht jaar geen aflossingen meer kon verrichten, ook per 1 februari 2016 niet, en dat FGH zich steeds meer zorgen ging maken over de financierbaarheid van Macéka c.s., getuige het verzoek om een bedrijfsplan, het afstoten van de ontwikkelingstak en het verlagen van het risicoprofiel, moest Macéka c.s. er in 2016 rekening mee houden dat FGH de leningsovereenkomsten, te beginnen met die die expireerden op 1 juni 2016, niet meer wilde verlengen. Door het niet willen verlengen van de leningsovereenkomsten is de kredietrelatie niet plotseling, maar in een periode van bijna anderhalf jaar (1 juni 2016 tot 1 november 2017) beëindigd. Dat voor Macéka c.s. herfinanciering niet mogelijk bleek, vormt een aanwijzing dat de loan to value-verhouding bij Macéka c.s. inderdaad niet goed was. Een nadere termijn voor het vinden van een nieuwe bankier was volgens Macéka c.s. zelf zinloos, omdat herfinanciering niet kon zonder dat FGH een flinke korting gaf op het krediet, wat FGH niet wilde. Macéka c.s. heeft verder onvoldoende onderbouwd dat FGH ten onrechte of onrealistische voorwaarden heeft verbonden aan een eventuele voortzetting van de kredietrelatie en/of dat FGH de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat de kredietrelatie zou worden voortgezet en/of dat er andere belangen van de zijde van Macéka c.s. zijn die zo zwaarwegend zijn dat zij FGH hadden moeten afhouden van beëindiging van de kredietrelatie. Gezien het vorenstaande had RNHB de bevoegdheid om ten laste van Macéka c.s. tot uitwinning van de pand- en hypotheekrechten over te gaan. 3.4.4. Wat betreft de uitoefening van de bevoegdheid tot uitwinning van de pand- en hypotheekrechten stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. De uitoefening van de bevoegdheid tot uitwinning van pand- en hypotheekrechten wordt begrensd door het leerstuk van misbruik van recht. Voor de vraag wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid door de pand- of hypotheekhouder moet aansluiting gezocht worden bij de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op misbruik van beslag- en executierecht. De rechtbank 4.1. wijst de vorderingen af; 4.2. veroordeelt Maceka c.s. in de proceskosten, aan de zijde van RNHB tot op heden begroot op € 1.619,-; 4.3. veroordeelt Macéka c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Macéka c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak. Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019. type: coll: