ECLI:NL:RBOVE:2020:2948

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/250670 / KG ZA 20-136 Vonnis in kort geding van 19 augustus 2020 in de zaak van 1 [eiser] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiseres], wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. G.K. Fraterman te Hengelo Ov, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] (Duitsland) gedaagde, niet verschenen. Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, de mondelinge behandeling, de brief van mr. Teke van 14 augustus 2020, waarin om zuivering van het verstek wordt verzocht, de brief van mr. Fraterman van 17 augustus 2020, waarin zij bezwaar aantekent tegen de verzochte zuivering van het verstek, de e-mail van mr. Teke van 19 augustus 2020, waarin hij reageert op de brief van mr. Fraterman. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De vordering 2.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad op de voet van artikel 254 Rv voorlopige voorzieningen zal treffen, door: [gedaagde] te veroordelen zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen, meer in het bijzonder om [gedaagde] te veroordelen om binnen 24 uur na het uitspreken van het vonnis zijn medewerking te verlenen aan de overdracht van de woning aan [het adres] te [woonplaats] ten overstaan van een notaris alsmede zijn medewerking te verlenen aan de overwaardeverklaring ter zekerheidsstelling van het OM; Voor het geval [gedaagde] zijn medewerking weigert, te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de noodzakelijke handtekening van [gedaagde] voor de levering van voornoemde woning aan [eiser] alsmede te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de noodzakelijke handtekening van [gedaagde] onder de overwaardeverklaring en derhalve voor zekerheidsstelling; [gedaagde] te veroordelen de woning aan [het adres] te [woonplaats] uiterlijk een week voor levering van de woning aan [eiser] leeg en ontruimd en in goede staat ter beschikking te stellen; te bepalen dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] de direct opeisbare boete van 3% van de koopsom, tot maximaal 10% van de koopsom, te rekenen vanaf 22 maart 2020, ofwel enig andere datum, tot aan de dag van nakoming; [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure. Erkenning van de Duitse gemachtigde? 3.1. De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of [gedaagde] geacht moet worden in het geding te zijn verschenen. 3.2. In artikel 16e van de Advocatenwet is, voor zover relevant, het volgende geregeld: 1. Bij de uitoefening van werkzaamheden, bij wijze van dienstverrichting, betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte, waarvoor ingevolge de wet de bijstand of vertegenwoordiging van een advocaat is voorgeschreven, moet een bezoekende advocaat samenwerken met een in Nederland ingeschreven advocaat, hierna te noemen de samenwerkende advocaat. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad leidt de voorzieningenrechter af dat voor zover niet is gebleken dat een buitenlandse advocaat daadwerkelijk samenwerkt met een Nederlandse advocaat, deze buitenlandse advocaat niet als advocaat in de zin van artikel 255 Rv kan worden erkend. 3.3. Bij monde van de Duitse gemachtigde is op 13 augustus vlak voor aanvang van de zitting om een half uur uitstel verzocht. Gedaagde, noch zijn gemachtigde, is echter vervolgens ter zitting verschenen. De Duitse gemachtigde heeft wel om 11:46 een e-mail naar de griffie gestuurd met een bijlage, waarin pleitaantekeningen en producties zijn opgenomen. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat deze pleitaantekeningen met producties niet in het geding mogen worden betrokken. Op 13 augustus had de samenwerkende advocaat, mr. Teke, zich immers nog niet gemeld, zodat de Duitse gemachtigde op het moment van indiening van de stukken nog niet als advocaat in de zin van artikel 255 Rv kon worden erkend. Dat mr. Teke zich vervolgens op 14 augustus – een dag na de zitting – wel meldt, doet aan het voorgaande geen afbreuk, nu na sluiting van de zitting geen (inhoudelijke) stukken meer kunnen worden ingediend en de brief van mr. Teke het gebrek in de bevoegdheid van de Duitse gemachtigde in zoverre dus ook niet met terugwerkende kracht kan herstellen. De brief van mr. Teke kan daarom enkel als een verzoek tot zuivering worden beschouwd, maar herstelt niet de op 13 augustus bestaande gebreken in de bevoegdheid van de Duitse gemachtigde om (inhoudelijk) namens gedaagde op te treden. 3.4. Uit het voorgaande volgt dat namens gedaagde niemand is verschenen. Beoordeeld zal dan ook moeten worden of tegen gedaagde verstek kan worden verleend en of dit verstek vervolgens gezuiverd kan worden. Verstek 3.5. De zitting is een half uur aangehouden om [gedaagde] alsnog in de gelegenheid te stellen hierbij aanwezig te zijn. Desondanks is [gedaagde] niet in persoon, noch bij advocaat verschenen op de zitting van 13 augustus 2020. Daarom moet beoordeeld worden of verstek kan worden verleend. Aangezien [gedaagde] in Duitsland woont, betreft het hier een grensoverschrijdend geschil en is Verordening (EU) 1393/2012 (hierna: de Betekeningsverordening) van toepassing. Daarvan zijn met name de volgende bepalingen van belang: Artikel 4: 1. De op grond van artikel 2 aangewezen instanties zenden elkaar de gerechtelijke stukken zo spoedig mogelijk rechtstreeks toe. 2. De verzendende en ontvangende instanties kunnen elkaar de stukken, aanvragen, bevestigingen, ontvangstbewijzen, certificaten en alle overige documenten langs elke passende weg toezenden, mits de inhoud van het ontvangen stuk met die van het verzonden document overeenstemt en alle informatie daarin goed leesbaar is. 3. Het te verzenden stuk gaat vergezeld van een aanvraag die volgens het modelformulier in de bijlage is opgesteld. Het formulier wordt in de officiële taal van de aangezochte lidstaat ingevuld of, indien er verscheidene officiële talen in die lidstaat zijn, in de officiële taal of een van de officiële talen van de plaats waar de betekening of kennisgeving moet worden verricht, of in een andere taal die de aangezochte lidstaat heeft verklaard te kunnen aanvaarden. Elke lidstaat doet opgave van de officiële taal of talen van de instellingen van de Europese Unie, andere dan zijn eigen taal of talen, die hij voor de invulling van het formulier aanvaardt. 4. Alle verzonden stukken en overige documenten zijn vrijgesteld van legalisatie of een daarmee gelijk te stellen formaliteit. 5. Wanneer de verzendende instantie verlangt dat een afschrift van het stuk samen met het in artikel 10 bedoelde certificaat wordt teruggezonden, zendt zij het stuk in tweevoud op. Artikel 7 1. De ontvangende instantie zorgt voor de betekening of kennisgeving van het stuk, hetzij overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat, hetzij in de specifieke, door de verzendende instantie gewenste vorm, mits deze met het recht van die aangezochte lidstaat verenigbaar is. Artikel 10: 1. Wanneer alle formaliteiten met betrekking tot de betekening of kennisgeving van het stuk zijn verricht, wordt door middel van het modelformulier in bijlage I een certificaat betreffende de voltooiing van deze handelingen opgesteld en aan de verzendende instantie toegezonden; in geval van toepassing van artikel 4, lid 5, gaat het certificaat vergezeld van een afschrift van het stuk waarvan de betekening of kennisgeving is verricht. 2. Het certificaat wordt in de officiële taal of een van de officiële talen van de lidstaat van herkomst ingevuld of in een andere taal die de lidstaat van herkomst heeft meegedeeld te kunnen aanvaarden. Elke lidstaat doet opgave van de officiële taal of talen van de instellingen van de Europese Unie, andere dan zijn eigen taal of talen, die hij voor de invulling van het formulier aanvaardt. Artikel 19: 1. Wanneer een stuk dat het geding inleidt of een daarmee gelijk te stellen stuk overeenkomstig de bepalingen van deze verordening ter betekening of kennisgeving naar een andere lidstaat moest worden gezonden en de verweerder niet is verschenen, houdt de rechter de beslissing aan totdat is gebleken dat: a. a) hetzij van het stuk betekening of kennisgeving is gedaan met inachtneming van de in de wetgeving van de aangezochte lidstaat voorgeschreven vormen voor de betekening of kennisgeving van stukken die in dat land zijn opgemaakt en voor zich op het grondgebied van dat land bevindende personen bestemd zijn, of b) hetzij het stuk daadwerkelijk is afgegeven aan de verweerder in persoon of aan zijn woonplaats op een andere in deze verordening geregelde wijze, en dat de betekening of kennisgeving respectievelijk de afgifte zo tijdig is geschied dat de verweerder gelegenheid heeft gehad verweer te voeren. [..] 3. Het bepaalde in de leden 1 en 2 belet niet dat de rechter in spoedeisende gevallen voorlopige of bewarende maatregelen kan nemen. 3.6. Uit de door [eiser] overgelegde dagvaarding volgt dat de betekening met afschriften is afgegeven aan het Amtsgericht [woonplaats] , met daarbij het verzoek een kopie van het exploot met aangehechte stukken aan gedaagde te betekenen. Hiermee is voldaan aan het vereiste van artikel 4 van de Betekeningsverordening. Evenwel is de kopie van het certificaat van betekening dat aan de voorzieningenrechter is overlegd niet ingevuld en ook niet getekend of voorzien van een stempel. Dit certificaat voldoet daarom niet aan artikel 10 van de Betekeningsverordening. 3.7. Evenwel volgt uit artikel 19 lid 1 van de Betekeningsverordening dat de zaak enkel hoeft te worden aangehouden – en dus geen verstek kan worden verleend – als blijkens de overgelegde stukken niet kan worden vastgesteld of de betekening [gedaagde] daadwerkelijk heeft bereikt en dat verder moet worden vastgesteld of [gedaagde] voldoende gelegenheid heeft gehad zich op zijn zaak voor te bereiden. 3.8. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat uit de begeleidende brief bij het door [eiser] overgelegde certificaat volgt dat het overgelegde certificaat en bijbehorende bijlagen door het Amtsgericht [woonplaats] – de bevoegde Duitse ontvangende instantie – zijn verstrekt. Uit de bijlagen volgt dat “Den Tag der Zustellung”, zijnde dus de dag van afgifte van de betekening, 21 juli 2020 betreft, waarbij de afgifte heeft plaatsgevonden bij de woning van [gedaagde] . Hieruit leidt de rechtbank af dat de dagvaarding via het Amtsgericht overeenkomstig het Duits recht aan [gedaagde] is betekend. Verder heeft de Duitse gemachtigde van [gedaagde] – niet zijnde een advocaat die bij de Nederlandse balie is ingeschreven – op 13 augustus 2020, om 11:46 uur aan de griffie van de rechtbank een e-mail met een bijlage gestuurd, en was de zitting op verzoek van deze gemachtigde vlak voor aanvang van de zitting met een half uur uitgesteld. Hieruit leidt de rechtbank af dat de dagvaarding [gedaagde] ook daadwerkelijk heeft bereikt. De voorzieningenrechter leidt uit het voorgaande verder af dat [gedaagde] in ieder geval drie weken de tijd heeft gehad – zijnde sinds de dag van afgifte van de betekening bij de woning van [gedaagde] – om zich op deze zaak voor te bereiden. Derhalve is aan de vereisten van artikel 19 lid 1 van de Betekeningsverordening voldaan en zal de voorzieningenrechter verstek verlenen tegen [gedaagde] . 3.9. Zoals hiervoor is overwogen kan de voorzieningenrechter geen kennis nemen van de inhoud van de gestuurde bijlage, nu de Duitse gemachtigde ten tijde van de indiening van dat stuk nog niet als bezoekende advocaat overeenkomstig artikel 16e van de Advocatenwet kon worden erkend. Zuivering van het verstek? 3.10. Bij brief van 14 augustus 2020 is door mr. Teke namens [gedaagde] een verzoek tot zuivering van het verstek ingediend. Namens [eiser] is bezwaar gemaakt tegen de zuivering. Daarbij is onder meer gesteld dat de gemachtigde van [gedaagde] reeds op 30 juli 2020 op de hoogte was van de zitting, nu de advocaat van [eiser] de Duitse gemachtigde van [gedaagde] , de heer Gensch, daarvan telefonisch op de hoogte had gesteld. 3.11. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld moet worden dat de gewone regels van de dagvaardingsprocedure ook in kort geding gelden voor zover daarvan in de wet niet uitdrukkelijk is afgeweken. Die regels gelden echter slechts voor zover zij niet onverenigbaar zijn met de aard van het kort geding en de daarin vereiste spoed. Ingevolge artikel 142 Rv heeft de gedaagde tegen wie verstek is verleend de bevoegdheid het verstek te zuiveren zolang het eindvonnis niet is gewezen. Het toelaten van het zuiveren van verstek is niet zonder meer in strijd met de aard van het kort geding. Denkbaar is echter dat van die mogelijkheid, mede in aanmerking genomen het bijzondere karakter van het kort geding, misbruik wordt gemaakt of een gebruik wordt gemaakt dat in de gegeven omstandigheden in strijd is met de goede procesorde. Uitgangspunt is dus dat zuivering van verstek in kort geding wordt toegestaan, tenzij er sprake is van misbruik van procesrecht of strijd met de goede procesorde. 3.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zuivering van het verstek in het onderhavige geval in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Redengevend daarvoor is dat gedaagde – blijkens de door zijn Duitse gemachtigde ingediende e-mail en diens verzoek tot uitstel van de zitting – van de zitting op de hoogte was en dat uit het voorgaande voorts volgt dat de betekening reeds drie weken voor de zitting aan zijn woonplaats was afgegeven. Desondanks is gedaagde, ondanks dat het verzoek van de Duitse gemachtigde (ongeveer een kwartier voor aanvang van de zitting) om de zitting met een half uur aan te houden, zodat gedaagde alsnog kon verschijnen, werd gehonoreerd, niet verschenen. Evenmin is om nader uitstel gevraagd. In de brief van 14 augustus wordt door mr. Teke ook niet onderbouwd waarom [gedaagde] niet ter terechtzitting is verschenen. Het een en ander terwijl in de dagvaarding reeds het spoedeisend belang van [eiser] bij het onderhavige kort geding is onderbouwd, onder meer met de stelling dat het koopcontract inmiddels niet meer is ingeschreven en de woning dus weer aan derden doorverkocht kan worden. In die omstandigheden zou het zuiveren van het verstek – terwijl gedaagde wist van de zitting en wist althans kon weten van het spoedeisende belang van [eiser] en voorts de gelegenheid had al dan niet middels vertegenwoordiging door een advocaat op zitting te verschijnen – het spoedeisend belang van [eiser] ondergraven. Die zuivering zou immers leiden tot een uitstel van het vonnis en dus een – in geval van een toewijzend vonnis – verder uitstel van de levering met alle onzekerheden voor [eiser] van dien. Hier had [gedaagde] zich rekenschap van kunnen en moeten geven. Onder al deze omstandigheden brachten de eisen van een goede procesorde met zich dat [gedaagde] in persoon, dan wel vertegenwoordigd door een advocaat, naar de zitting had moeten gaan om daar zijn belangen zoals het behoort te behartigen en het niet aan te laten komen op de gerede kans dat het tot verstekverlening zou komen, om vervolgens om een nieuwe behandeling te moeten gaan vragen bij wege van zuivering. Het zuiveren van het verstek is daarom, mede gelet op de bijzondere aard van het kort geding, in strijd met de goede procesorde en zal daarom niet worden toegestaan. Verdere beoordeling 3.13. Het gevorderde komt de voorzieningenrechter voor het overige niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal worden toegewezen, met dien verstande dat overeenkomstig artikel 3:300 lid 2 jo 3:301 BW – aangezien de gevorderde handtekening als een deel van de akte moet worden gezien – dit vonnis aan [gedaagde] betekend zal moeten worden, waarna na het verstrijken van een periode van 14 dagen dit vonnis in de plaats treedt van de betreffende handtekeningen, indien [gedaagde] de vereiste handtekeningen niet heeft gezet. Daarbij zal tevens worden bepaald dat bij die overdracht de koopprijs door [eiser] moet worden voldaan, zijnde blijkens de koopovereenkomst een bedrag van € 175.000,-. Voorts zal het boetebedrag overeenkomstig artikel 11.3 van de koopovereenkomst worden bepaald op 3 promille per dag vanaf 22 maart 2020, met een maximum van 10% van de koopsom. 3.14. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [eiser] als volgt begroot:  salaris van de gemachtigde: € 633,-,  verschotten: griffierecht ad € 304,- en kosten uitbrengen dagvaarding ad € 83,83. De voorzieningenrechter 4.1. verleent verstek tegen [gedaagde] en wijst af het verzoek tot zuivering; 4.2. veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan de overdracht van de woning aan [het adres] te [woonplaats] voor een koopprijs van € 175.000,- ten overstaan van een notaris, alsmede om binnen die termijn zijn medewerking te verlenen aan de overwaardeverklaring ter zekerheidsstelling van het OM, bij gebreke waarvan dit vonnis in de plaats treedt van de noodzakelijke handtekeningen van [gedaagde] voor de levering van voornoemde woning aan [eiser] en de overwaardeverklaring van het OM, zodat de levering zal plaatsvinden door inschrijving van dit vonnis samen met de leveringsakte in de daartoe bestemde openbare registers; 4.3. veroordeelt [gedaagde] de woning aan [het adres] te [woonplaats] uiterlijk een week voor levering aan [eiser] leeg en ontruimd en in goede staat ter beschikking te stellen; 4.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de direct opeisbare boete van drie promille van de koopsom per dag, tot maximaal 10% van de koopsom, te rekenen vanaf 22 maart 2020, tot aan de dag van nakoming; 4.5. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, te voldoen aan [eiser] , tot op heden aan de zijde van [eiser] bepaald op € 633,- wegens het salaris van de gemachtigde en € 387,83 wegens verschotten; 4.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.7. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken door mr. H. Bottenberg – Van Ommeren op 19 augustus 2020. Vgl. Hoge Raad 22 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7628, r.o. 3.3. type: coll: