ECLI:NL:RBOVE:2021:1451

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/261561 / KG ZA 21-35

Vonnis in kort geding van 30 maart 2021

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMELO,

zetelend te Almelo,

eiseres, verder te noemen de gemeente,

advocaat mr. M. Fokkema te Deventer,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROSYN I B.V.,

statutair gevestigd te Oldenzaal, kantoorhoudende De Lutte,

gedaagde, verder te noemen Prosyn,

advocaat mr. J.G.M. Stassen te Enschede.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,

de akte overlegging producties van de zijde van de gemeente,

de producties van de zijde van Prosyn,

de, vanwege de getroffen maatregelen in verband met het Corona-virus op voorhand aan de griffie van de rechtbank toegezonden, pleitnota’s door partijen,

de, vanwege eerdergenoemde maatregelen via een videoverbinding gehouden, mondelinge behandeling op 16 maart 2021, waar zijn verschenen de gemeente, vertegenwoordigd door mevrouw [A] , de heer [B] en mevrouw [C] , bijgestaan door mr. Fokkema, en Prosyn, vertegenwoordigd door de heer [X] , mevrouw

[Y] en mevrouw [Z] , bijgestaan door mr. Stassen en mr. L. Meijerink (kantoorgenoot van mr. Stassen). Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.1. (

De rechtsvoorganger van) Prosyn heeft op 23 februari 2007 voor een bedrag van

€ 1.600.000,-- de percelen met opstallen, staande en gelegen aan de Bornsestraat 303 te Almelo, kadastraal bekend gemeente Ambt-Almelo, sectie G nummers 2609, 2610, 3366 en 3367, tezamen groot twee hectare, drieënveertig are en tien centiare, (aan)gekocht.

2.2. Ten behoeve van de aanleg van de Parallelweg Nijreessingel wilde de gemeente de beschikking krijgen over (een gedeelte van) de door (de rechtsvoorganger van) Prosyn (aan)gekochte percelen.

2.3. Aansluitend op een begin 2007 tussen de gemeente en (de rechtsvoorganger van) Prosyn gesloten intentieovereenkomst en (kort gezegd) overname-overeenkomst hebben partijen op 1 juli 2008 een exploitatieovereenkomst met de titel "Exploitatieovereenkomst "Weggeler" Prosyn I B.V. en Gemeente Almelo" gesloten (de exploitatieovereenkomst). In de exploitatieovereenkomst is – onder meer en voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“(…)

Artikel 1:

Doel van de overeenkomst

a. Het doel van de overeenkomst is:

- het in ontwikkeling brengen van het plangebied (Bijlage 1) door exploitant;

- het komen tot de aanleg van openbare voorzieningen t.b.v. het plangebied;

- het vastleggen van de verdeling van kosten en werkzaamheden met daarbij de afspraken voor inrichting van het terrein.

b. De gemeente verleent daartoe haar medewerking zoals bedoeld in artikel 7 van de Exploitatieverordening gemeente Almelo 1998, terwijl de exploitant deze medewerking aanvaardt, een en ander onder de voorwaarden en bepalingen vastgelegd in deze overeenkomst, die ter uitvoering van het verzoek van de exploitant daartoe tussen partijen is opgesteld.

Artikel 2:

Verplichtingen van de gemeente

a. De gemeente heeft de inspanningsverplichting om te bevorderen dat het bestemmingsplan dan wel de benodigde vrijstellingsprocedures inclusief eventuele tussentijdse noodzakelijke geworden wijzigingen, op voortdurende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt op de kortst haalbare termijn vigerend wordt. 1 juli 2008 is de streefdatum voor het verkrijgen van de verklaring van geen bezwaar van de Provincie. De gemeente verplicht zich ten opzichte van de exploitant om, voor zover dat in haar macht ligt, de bouwvergunning(en), die voor de uitvoering van het project nodig is (zijn), direct na indiening van elke aanvraag in behandeling te nemen en binnen redelijke termijn af te handelen. De gemeente stelt daartoe een projectleider aan die als aanspreekpunt zal fungeren en als liaison zal functioneren voor alle in te dienen documenten door of namens de exploitant.

b. De gemeente heeft een inspanningsverplichting om te bevorderen dat eventuele in verband met de te verlenen vergunningen essentiële goedkeuringen of toestemmingen van hogere overheden tijdig zullen worden verleend. Zij zal de exploitant op de hoogte houden van de voortgang van de in dit artikel bedoelde procedures.

c. De gemeente behoudt bij de nakoming van wat in dit artikel is bepaald echter volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid ten aanzien van ruimtelijke ordeningsprocedures. Dit houdt in, dat er van de zijde van de gemeente geen sprake van wanprestatie zal zijn, indien het handelen naar deze verantwoordelijkheid eist, dat de gemeente publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht, die niet in het voordeel zijn van de aard of de strekking van deze overeenkomst of de voortgang van de realisatie van het project of anderszins ten nadele van de exploitant zullen zijn.

d. De gemeente draagt zorg voor het opstellen van het inrichtingsplan dat in overeenstemming is met de te voeren planologische procedure(s) en de Stedenbouwkundige randvoorwaarden Weggeler (Bijlage 2). (…)

e. De gemeente draagt zorg voor de aanleg van de openbare voorzieningen (...) en de aanleg van de parallelweg Nijreessingel (…).

Artikel 3:

Verplichtingen van de exploitant

a. De exploitant draagt alle kosten welke samenhangen met het in bouwexploitatie nemen van het plangebied (…).

b. Indien een (nuts)bedrijf te kennen geeft dat er kabels en/of leidingen moeten worden aangelegd/ verlegd t.b.v. de opstalontwikkeling, dan komen deze kosten voor rekening van de exploitant. Daarnaast komen de kosten van aansluiting op de riolering voor rekening van de exploitant.

c. De exploitant zal tijdig voor zijn rekening de benodigde inlichtingen en vergunningen aanvragen in overeenstemming met de te voeren planologische procedure, waaronder de aansluitingsvergunningen, kapvergunning evenals de milieuvergunningen.

d. Het te realiseren programma bedraagt:

- ca. 6.775 m2 uitgeefbaar bedrijfsmatige functies maximaal cat. 2 in 3 tot 6 lagen met parkeren

- ca. 1.195 m2 uitgeefbaar bedrijfsmatige functies met bedrijfswoningen cat. 1 en/of 2 en deels medische en zorg gerelateerde functies

- ca. 35 (kleine) starters koopwoningen of lager equivalent (v.o.n. prijs maximaal € 168.100 prijspeil 2007);

- ca. 2.350 m2 maatschappelijke doeleinden o.i.d

De exploitant is verplicht de onroerende zaak te bebouwen in overeenstemming met bovenvermeld programma of een nog nader vast te stellen programma en binnen 1,5 jaar na vaststelling van het bestemmingsplan (of andere ruimtelijke goedkeuring) met de bouwwerkzaamheden aan te vangen. De exploitant is verplicht om binnen 4 jaar na vaststelling van het bestemmingsplan het totale bouwplan te realiseren.

(…)

Artikel 4:

Overdracht van grond

a. Tussen gemeente en exploitant vindt een aparte grondoverdracht plaats, onder de voorwaarden zoals vermeld in de tussen partijen gesloten overeenkomst

(…).

b. De gemeente verkoopt de exploitant een tweetal percelen voor de prijs van € 365,- per m2 uitgeefbaar exclusief btw. Het zuidwestelijke perceel is groot ca. 1.381m2 heeft een maatschappelijke- en woonbestemming. Het zuidoostelijke perceel is groot ca. 3.234m2 heeft een gemengde functiebestemming. Voor het totale perceel langs de Nijreessingel Is afgesproken, dat als het aantal m2 bvo hoger is dan 31.500m2 zal er nog een verdeling en een verrekening plaats vinden van de extra m2 bvo.

(…)

Artikel 7:

Financiële bepalingen

a.

De exploitant is aan de gemeente een bijdrage verschuldigd van € 1.100.000,--, te vermeerderen met BTW, welke is vastgesteld en ter dekking van:

- aanleg van het wegtracé Parallelweg Nijreessingel en overige in het door exploitant te ontwikkelen gebied gelegen openbare voorzieningen;

- de door de gemeente gemaakte en te maken kosten, waaronder planbegeleiding, toezicht op het bouw- en gebruiksrijp maken en overige ambtelijke kosten zoals uren van medewerkers,

- van € 7,- per vierkante meter uitgeefbaar woningbouw ten behoeve van het fonds Bovenwijkse Voorzieningen

- van € 6,- per vierkante meter uitgeefbaar bedrijventerreinen en maatschappelijke terreinen ten behoeve van het fonds Bovenwijkse Voorzieningen.

(…)

b. Zodra de bij partijen bekende gronden in het gebied van de exploitant de bestemming voor realisatie van woningbouw dan wel bedrijven met bedrijfswoning hebben verkregen en de onder lid a van dit artikel bedoelde weg bouwrijp is gemaakt, zal de exploitant de exploitatiebijdrage voldoen aan de gemeente. De hoogte van de exploitatiebijdrage geldt behoudens onvoorziene omstandigheden ten aanzien van de geleverde grond. Uitgangspunt is o.a. dat woningeigenaren op eigen grond parkeren.

c. Bij latere betaling van het in lid b genoemde bedrag, is de exploitant aan de gemeente een rentevergoeding van

5,1 % verschuldigd over het niet tijdig betaalde, dat betaald over de periode van de valutadatum tot aan de dag van de betaling.

(…)

Artikel 8:

Overdracht van rechten

Het is de exploitant niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van burgemeester en wethouders haar rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst en/of eventuele met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten tussen partijen geheel of gedeeltelijk over te dragen aan derden. Het college is bevoegd om aan het verlenen van toestemming voorwaarden te verbinden. Het college zal haar toestemming slechts weigeren indien er grond is aan te nemen, dat de overeenkomst door de rechtsopvolger niet of niet volledig kan of zal worden nageleefd. Eventuele voorwaarden mogen slechts strekken tot zekerheid van de nalevering en kan een eis tot borgstelling door de exploitant bevatten.

Artikel 9:

Wanprestatie en faillissement

a. Ingeval een der partijen in gebreke is in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst en in gebreke blijft en ook na verloop van een redelijke termijn nadat deze door de andere partij in gebreke is gesteld in gebreke blijft en daarom wanprestatie pleegt, is de andere partij gerechtigd om deze overeenkomst voor het niet uitgevoerde gedeelte eenzijdig en zonder rechterlijke tussenkomst door middel van een aangetekend schrijven aan de wederpartij te ontbinden met inachtneming van een termijn van zes maanden.

b. In geval van ontbinding zoals hierboven onder a. vermeld, is de wanpresterende partij verplicht om, op eis van de andere partij, aan het tot stand komen van een ontbindingsovereenkomst mee te werken.

c. Het in de vorige leden bepaalde laat onverlet het recht van de andere partij om van de wanpresterende partij nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst te vorderen, en het recht van de andere partij op en de gehoudenheid van de wanpresterende partij tot vergoeding van alle tengevolge aan de andere partij opkomende kosten, schaden en interesten.

d. Het in de vorige leden bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien:

(…)

- één der partijen één of meer van haar rechten en/of verplichtingen uit deze overeenkomst overdraagt aan derden zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij, mits een dergelijke overdracht van wezenlijke invloed op de exploitatie is.

(…)”

2.4. Na het aangaan van deze exploitatieovereenkomst is de bestemmingsexploitatie het Weggeler opgedeeld in twee bestemmingsexploitaties, te weten het Weggeler-Noord en het Weggeler-Zuid (waaronder Almelo Nouveau valt).

2.5. De gemeenteraad heeft op 22/29 maart 2011 en 20 december 2011 functionele kaders vastgesteld voor Weggeler-Zuid.

2.6. De gemeenteraad heeft op 17 mei 2011 het bestemmingsplan voor het Weggeler-Noord vastgesteld. Dit bestemmingsplan is op 1 november 2011 onherroepelijk geworden.

2.7. Op 25 april 2012 hebben partijen een aanvullende exploitatieovereenkomst gesloten (hierna ook: de aanvullende exploitatieovereenkomst).

In deze overeenkomst is voor zover van belang het volgende opgenomen.“(…)

In aanmerking nemende dat:

a. partijen op 1 juli 2008 een exploitatieovereenkomst hebben gesloten ter zake de exploitatie van het Weggeler;

b. Prosyn op grond van artikel 7 sub a verplicht is aan de Gemeente een bijdrage te voldoen van € 1.100.000,-- (…) te vermeerderen met btw;

c. nadien de bestemmingsexploitatie het Weggeler is opgedeeld in twee bestemmingsexploitaties namelijk het Weggeler-Noord en het Weggeler-Zuid en partijen derhalve in afwijking van hetgeen gesteld in artikel 7 sub b en c van de exploitatieovereenkomst het volgende wensen overeen te komen;

d. partijen met elkaar zijn overeengekomen dat de koopprijs voor een tweetal percelen die door de Gemeente worden verkocht aan Prosyn € 365,· per m2 uitgeefbaar exclusief btw bedraagt (…);

e. nadien partijen een afwijkende koopprijs zijn overeengekomen en derhalve in afwijking van hetgeen gesteld in artikel 4 sub b van de exploitatieovereenkomst het volgende wensen overeen te komen.

zijn als volgt overeengekomen:

1. In afwijking van hetgeen bepaald in artikel 7 sub a en b van de exploitatieovereenkomst van 1 juli 2008 komen partijen overeen dat Prosyn verplicht is voor de bestemmingsexploitatie het Weggeler-Noord een exploitatiebijdrage van € 375.000,-- (…) te vermeerderen met btw te voldoen aan de Gemeente binnen 14 dagen na dagtekening van de factuur die de Gemeente ter zake aan Prosyn zal verzenden.

2. In afwijking van hetgeen bepaald In artikel 7 sub a en b van de exploitatieovereenkomst van 1 juli 2008 komen partijen overeen dat Prosyn verplicht is een exploitatiebijdrage van € 725.000,-- (…) te vermeerderen met btw aan de Gemeente verschuldigd is ter zake de bestemmingsexploitatie hel Weggeler-Zuid op het moment dat het bestemmingsplan Het Weggeler-Zuid onherroepelijk is.

3. In afwijking van hetgeen bepaald in artikel 7 sub c van de exploitatieovereenkomst van 1 juli 2008 is Prosyn aan de Gemeente een rentevergoeding van 5,1 % verschuldigd vanaf de dag dat zij in verzuim is met betaling van de hiervoor in artikel 1 en/of artikel 2 genoemde bijdrage(n) tot het moment dat zij de bijdrage(n) volledig heeft betaald.

4. In afwijking van hetgeen bepaald in artikel 4 sub b zijn partijen overeengekomen dat de koopprijs van het in dit artikel (4 sub b) genoemde zuidwestelijke perceel niet € 365,- per m2 bedraagt maar € 150,- per m2 alsmede dat dit verschil in de koopprijs gecompenseerd wordt in de koopprijs van het zogenaamde zuidoostelijke perceel, zijnde het perceel kadastraal bekend gemeente Ambt Almelo, sectie G, nummer 3344 (gedeeltelijk). De koopprijs van het perceel met nummer 3344 (gedeeltelijk) zal derhalve € 1.477.325,- (...) bedragen exclusief btw.

(…)”

2.8. Op 1 mei 2012 heeft de gemeente Prosyn een factuur van € 375.000,-- gestuurd voor de exploitatiebijdrage het Weggeler-Noord. Nadat de eerste factuur is verstuurd, heeft er op diverse momenten overleg tussen partijen plaatsgevonden en is er ook door, althans namens hen, gecorrespondeerd. Ook zijn er door of namens de gemeente aanmaningen verzonden. Prosyn heeft het bedrag tot op heden niet voldaan.

2.9. Bij brief van 14 januari 2014 heeft de gemeente Prosyn - onder meer en voor zover van belang – geschreven:

“(…)

Het is van het grootste belang om duidelijkheid te verkrijgen over het al dan niet doorgaan van Almelo Nouveau. Er is wat ons betreft nu voldoende tijd verloren, waarbij komt dat u ondanks herhaalde verzoeken nog altijd niet de benodigde inlichtingen heeft verstrekt noch vergunningen heeft aangevraagd. Om die reden stellen wij u voor de laatste maal in de gelegenheid om binnen drie maanden na verzending van deze brief een voorontwerp-bestemmingsplan aan te leveren. (…)

Daarnaast vinden wij het redelijk als ook aan de andere aspecten van exploitatieovereenkomst worden nagekomen. In dat verband wijzen wij met name de betaling van de exploitatiebijdrage voor Weggeler-noord, gebaseerd op de exploitatieovereenkomst van 27 juni 2008 [lees: 1 juli 2008, toevoeging voorzieningenrechter] en aangevuld met de overeenkomst van .25 april 2012, waaruit de betalingsverplichting van € 375.000 te vermeerderen met BTW en rente voortvloeit. (…)”

Uw reactie op naam van Fresh Vastgoed B.V op laatstgenoemde brief van 29 november jl. (…) gaat terecht in op de gesprekken en ontwikkelingen, zoals deze op dit moment gaande zijn. Gelet op de ruimere context van meerdere deelontwikkelingen, die op dit moment gaande zijn, is het van belang dat over de inbreng van het Outletcentre in de centrumplannen binnen een jaar duidelijkheid ontstaat. Uw wens om de verschuldigde exploitatiebijdrage te willen koppelen aan deze ontwikkeling ondersteunt echter onze twijfels over de financiële stabiliteit van Prosyn I resp. Fresh Vastgoed. In dat licht hebben we juist een uitweg willen bieden in de verwijzing naar de relatie met Urban Interest. Deze moet dan echter wel op korte termijn concreet worden gemaakt.

Een belangrijk onderdeel van de ruimtelijke procedure is het aantonen van de economische uitvoerbaarheid. Deze economische uitvoerbaarheid dient u schriftelijk aan te tonen. (…) Gelet op de gewenste zorgvuldigheid in dit traject, maar ook als een uiterste poging van onze kant om tot realisatie te komen, willen wij u tot uiterlijk één jaar na verzending van deze brief de gelegenheid bieden om deze economische haalbaarheid aan te tonen. (…)

Indien u niet tijdig voldoet aan beide of een van beide hierboven geformuleerde verzoeken/sommaties zullen wij onmiddellijk overgaan tot buitengerechtelijke ontbinding van de met u gesloten overeenkomst(en (…)”

2.10. Op 3 juli 2014 heeft de gemeente Prosyn een brief gestuurd met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“(…)

In vervolg op onze brief van 14 januari jl., kenmerk UIT 1339131, waarin wij u 3 maanden de gelegenheid hebben gegeven om de exploitatiebijdrage van € 428,368,25, incl. BTW te voldoen, kondigen wij nu onze vervolgstap aan.

In deze brief hadden wij de invordering gekoppeld aan de ontwikkeling Almelo Nouveau. Naar aanleiding van het gesprek van 7 mei jl. dat u met de heren [D] en [E] heeft gevoerd, hebben wij gemeend deze koppeling los te moeten laten. De keuzes rondom Almelo Nouveau volgen een afzonderlijk traject. Dat betekent ook dat de invordering van de exploitatiebijdrage, als ook de verschuldigde kosten voor het bouwrijp maken van het huisperceel van [X] , op zichzelf komt te staan. (...)”

2.5. Bij brief van 18 april 2017 heeft de gemeente aan Prosyn meegedeeld dat zij de exploitatieovereenkomst van 1 juli 2008 en de aanvullende exploitatieovereenkomst van 25 april 2012 (hierna ook gezamenlijk: de exploitatieovereenkomsten) ontbindt per 22 oktober 2017, omdat - kort gezegd - ondanks dat Prosyn met regelmaat in de gelegenheid is gesteld om over te gaan tot de ontwikkeling en exploitatie van het Weggeler, elke vorm van voortgang in de ontwikkeling en exploitatie van het Weggeler is uitgebleven, Prosyn nimmer een ontwerp-bestemmingsplan het Weggeler-Zuid heeft aangeleverd, het beoogde doel om binnen vier jaar na vaststelling van het bestemmingsplan het gehele bouwplan te hebben gerealiseerd op basis van het voorgaande reeds blijvend onmogelijk is geworden en de verschuldigde exploitatiebijdragen ondanks herhaaldelijke aanmaningen niet door Prosyn zijn betaald.

2.11. Bij brief van 2 mei 2017 heeft Prosyn de gemeente meegedeeld dat zij zich niet kan verenigen met de ontbinding van de exploitatieovereenkomsten, dat de gemeente door de ontbinding toerekenbaar tekort is geschoten en in verzuim is met alle schadegevolgen van dien. Voorgesteld wordt om met elkaar in overleg te treden. Bij brief van 30 mei 2017 heeft de gemeente Prosyn meegedeeld dat zij niet ingaat op het verzoek tot nader overleg en dat zij zich distantieert van de stelling van Prosyn dat zij tekort is geschoten.

2.12. In het najaar van/eind 2017 is er ook gecorrespondeerd tussen de gemeente en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gio Investment B.V. (hierna: Gio Investment), de houdster van de aandelen in Prosyn, waarbij Gio Investment de ontbinding van de exploitatieovereenkomsten heeft bestreden. De gemeente heeft haar standpunt ter zake de ontbinding van de exploitatieovereenkomsten gehandhaafd.

2.13. In 2018 heeft Prosyn zich gewend tot haar advocaat en zij heeft (meerdere keren) namens Prosyn met de gemeente gecorrespondeerd en de gemeente verzocht om tot nadere afspraken te komen of in ieder geval het overleg te hervatten.

2.14. Na daartoe verkregen (aanvullend) verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Almelo, heeft Prosyn op 25 november 2020 ten laste van de gemeente conservatoir beslag laten leggen op:

de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Ambt-Almelo, Sectie G, nummer 5156, groot 246m2;

de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Ambt-Almelo, Sectie G, nummer 5157, groot 2.563m2;

de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Ambt-Almelo, Sectie G, nummer 5158, groot 1.852m2;

e onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Ambt-Almelo, Sectie G, nummer 5159, groot 83.329m2.

2.15. Op 9 december 2020 heeft Prosyn de gemeente gedagvaard en gevorderd om de gemeente te veroordelen tot - kort gezegd en voor zover van belang - primair nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2 van de exploitatieovereenkomst, het verlenen van medewerking aan het door Prosyn te realiseren programma zoals genoemd in artikel 3 onder d van de exploitatieovereenkomst en de hiertoe noodzakelijke vergunningen af te geven, en betaling van een schadevergoeding. Subsidiair heeft Prosyn een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat de gemeente Almelo jegens Prosyn toerekenbaar tekort geschoten is en daarmee aansprakelijk is voor de door Prosyn als gevolg hiervan geleden schade.

3.1. Het gevorderde door de gemeente strekt tot primair opheffing, en, subsidiair, gedeeltelijke opheffing van het ten laste van de gemeente gelegde conservatoire beslag en een verbod voor Prosyn om, zolang de vorderingen zoals beschreven in het beslagrekest niet in een bodemprocedure (deels) zijn toegewezen, opnieuw beslag te leggen ten laste van de gemeente, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, dit met veroordeling van Prosyn in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. Prosyn heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

spoedeisend belang

4.1. Prosyn heeft allereerst aangevoerd dat de gemeente geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot opheffing van het beslag. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader dat artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) beoogt de beslagene, die in het kader van de verlofbeschikking gewoonlijk niet wordt gehoord, een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang te bieden om tegen het beslag op te komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt hiermee niet te verenigen de opvatting dat aan de mogelijkheid om deze rechtsgang te benutten de voorwaarde van een spoedeisend belang aan de zijde van de beslagene wordt verbonden. De belangen van de beslagene - waaronder begrepen eventuele spoedeisende belangen - dienen in het kort geding ter opheffing van het beslag volledig tegen de belangen van de beslaglegger te worden afgewogen. Het verweer wordt dan ook verworpen.

de vraag of de zaak zich leent voor kort geding

4.2. In het verlengde van het vorenoverwogene, volgt de rechtbank Prosyn ook niet in haar betoog dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding omdat zij te complex is. Indien, zoals in het onderhavige geval, op basis van een summier onderzoek door de voorzieningenrechter verlof van een complexe casus is gegeven voor het leggen van conservatoir beslag, gaat het niet aan, nu de beslagene juist de mogelijkheid heeft om in kort geding opheffing van het beslag te vorderen, als beslaglegger te bepleiten dat de zaak te ingewikkeld is voor behandeling in kort geding. Als de zaak zich leent voor beslaglegging, leent zij zich ook voor de behandeling in kort geding van het verzoek tot opheffing.

waarheidsplicht en/of substantiëringsplicht

4.3. De gemeente heeft gemotiveerd betoogd dat Prosyn in het beslagrekest niet heeft voldaan aan de waarheidsplicht en/of substantiëringsplicht en dat reeds daarom het beslag opgeheven dient te worden. Prosyn heeft betwist dat zij in het beslagrekest deze plichten heeft geschonden.

4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat wil er sprake zijn van schending van de waarheidsplicht of de substantiëringsplicht, het moet gaan om een feit waarvan de bewuste partij ten tijde van het stellen respectievelijk weglaten wist dan wel behoorde te weten dat dit feit onjuist, respectievelijk relevant was. Van het stellen dan wel weglaten moet aan de partij dus een zeker verwijt gemaakt kunnen worden. Achterliggende gedachte is dat een partij de wederpartij en de rechter niet bewust om de tuin mag leiden of op het verkeerde been mag zetten. Bij beslagrekesten geldt dit des te meer omdat toewijzing van een beslagverlof voor de wederpartij tot zeer ingrijpende gevolgen kan leiden en de rechter, zoals hiervoor reeds is overwogen, na slechts summier onderzoek beslist en (meestal) zonder de gerekwestreerde te horen. Dit ex-parte karakter van de beslagverlofprocedure brengt mee dat de verzoeker de voorzieningenrechter van alle voor de beslissing relevante feiten en omstandigheden op de hoogte dient te stellen. In de regel mag, en in de praktijk zal, de voorzieningenrechter immers afgaan op de mededelingen van de verzoeker en de door hem overhandigde stukken, er daarbij op vertrouwend dat de verzoeker hem volledig en naar waarheid inlicht.

4.5. Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de waarheids- dan wel substantiëringsplicht door Prosyn is geschonden. Hoewel het beslagrekest summier is, bevat het wel de essentie van het geschil tussen partijen. Zo zijn de van belang zijnde overeenkomsten overgelegd en is vermeld dat de exploitatieovereenkomsten door de gemeente zijn ontbonden en dat de gemeente stelt dat Prosyn in gebreke is gebleven met betaling van de exploitatiebijdrage van € 375.000,--. Dat het vollediger of uitgebreider had gekund, is nog geen reden om tot de conclusie te komen dat de waarheids-/substantiëringsplicht is geschonden en om het beslag op te heffen. Dat zou anders zijn, indien de standpunten van de gemeente evident onjuist zijn weergegeven dan wel dat er sprake is van misleiding door onvoldoende toelichting, maar dat is hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval.

ontbreken belang in verband met overdracht vorderingsrechten aan een derde

4.6. De gemeente heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het beslag moet worden opgeheven omdat Prosyn heeft gesteld dat zij haar vorderingsrechten heeft overgedragen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fresh Vastgoed B.V. (hierna: Fresh Vastgoed). Dit leidt er volgens de gemeente toe dat Prosyn geen belang meer heeft bij de door haar ingestelde vorderingen, op grond waarvan het beslag is gelegd.

4.7. Prosyn heeft daartegen aangevoerd dat zij voornemens was om de rechten over te dragen aan Fresh Vastgoed en dat zij dit ook, onder de opschortende voorwaarde dat de gemeente akkoord zou gaan, heeft gedaan. De gemeente heeft Prosyn echter laten weten dat zij enkel akkoord gaat met de overdracht van de rechten indien aan een aantal aanvullende voorwaarden zou worden voldaan, waartoe Fresh Vastgoed niet bereid was. De rechten zijn daarom bij haar gebleven, aldus Prosyn.

4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan voorshands niet worden geconcludeerd dat Prosyn geen belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. Prosyn heeft betwist dat de rechten daadwerkelijk aan een derde zijn overgedragen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in de stukken, die zich in het dossier bevinden, ook wel aanwijzingen te vinden op basis waarvan voorshands kan worden geconcludeerd dat de rechten niet definitief zijn overgedragen aan een derde partij.

In dit verband wordt bijvoorbeeld gewezen op de brief van 11 juli 2013 van Prosyn aan de gemeente, waaruit blijkt dat Prosyn zich terdege realiseert dat zij de rechten niet zonder voorafgaande toestemming van de gemeente kan overdragen en de brief van Fresh Vastgoed aan de gemeente van 29 november 2013 waarin staat dat niet aan door de gemeente gestelde voorwaarden voor overdracht kan worden voldaan en wordt verzocht om de voorwaarden aan te passen, hetgeen niet is gebeurd. De brieven van 18 februari 2014 en 8 april 2014 aan de gemeente zijn vervolgens weer afkomstig van Prosyn. De voorzieningenrechter neemt ook in aanmerking dat de gemeente - nadat zij te kennen heeft gegeven dat zij slechts onder voorwaarden akkoord kon gaan met de overdracht van de rechten aan een derde – (met name) is blijven corresponderen met Prosyn. Dit duidt er vooralsnog op dat de gemeente Prosyn als contractspartij is blijven zien. Daarnaast kan in dit verband niet onvermeld blijven dat de gemeente het in strijd handelen met artikel 8 van de exploitatieovereenkomst niet ten grondslag heeft gelegd aan de ontbinding, terwijl artikel 9 sub d van de exploitatie-overeenkomst daartoe wel de mogelijkheid bood.

de (on)deugdelijkheid van de (onderliggende) vordering

4.9. Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal onderbouwd is.

Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

4.10. De gemeente stelt dat de vordering van Prosyn tot nakoming van de exploitatie-overeenkomsten summierlijk ondeugdelijk is. Redengevend is volgens de gemeente dat zij de exploitatieovereenkomsten heeft ontbonden omdat Prosyn de exploitatiebijdrage voor het Weggeler-Noord niet heeft betaald en daarnaast tekort is geschoten ten aanzien van de op haar rustende en door haar meermaals erkende verplichting(en) om aan de gemeente (documenten benodigd voor) een voorontwerp-bestemmingplan voor het Weggeler-Zuid aan te reiken.

4.11. Prosyn stelt daarentegen dat de gemeente de afspraken, althans haar verplichtingen, uit de exploitatieovereenkomsten niet nakomt. Zij wil het gebied waar de overeenkomst(en) op zien ontwikkelen en de toegezegde woningen bouwen. In de aanvullende exploitatieover-eenkomst zijn weliswaar nadere afspraken gemaakt over de financiële afrekening, maar de overige afspraken uit de exploitatieovereenkomst van 1 juli 2008 zijn blijven staan. Prosyn stelt dat zij de exploitatiebijdrage van € 375.000,-- nog niet verschuldigd is, omdat een deel van de gronden in het bestemmingsplan Weggeler-Noord nog niet is bestemd.

Er is voor het Weggeler-Zuid nog helemaal geen bestemmingsplan vastgesteld. Volgens Prosyn is de opdeling van het plangebied in het Weggeler-Noord en het Weggeler-Zuid enkel aangebracht omdat de gemeente dan een forse subsidie kon verkrijgen. Prosyn is de gemeente daarbij ter wille geweest. Prosyn betwist dat op haar de verplichting rust om aan de gemeente een voorontwerp-bestemmingplan voor het Weggeler-Zuid aan te reiken. Het voorbereiden en opstellen van een bestemmingsplan is een publieke taak van de gemeente, die de gemeente niet kan en mag afwentelen op een marktpartij. Dat Prosyn heeft verklaard bij de invulling van het plan rekening te houden met de aanwijzingen van de gemeente en hieromtrent ook met de gemeente in overleg te treden, brengt geenszins mee dat Prosyn daarmee heeft verklaard de voorbereidingen van een bestemmingsplanwijziging voor haar rekening te nemen.

4.12. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de exploitatieovereenkomsten door de gemeente buitengerechtelijk zijn ontbonden. Gelet de zich thans in het dossier bevindende correspondentie tussen partijen, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat het de gemeente duidelijk was, althans behoorde te zijn, dat Prosyn zich verzet(te) tegen de ontbinding van de exploitatieovereenkomsten. De voorzieningenrechter wijst in dit verband bijvoorbeeld naar de eerdergenoemde brief van 2 mei 2017. Niet gebleken is dat Prosyn zich op enig moment heeft verenigd met de ontbinding. De gemeente is geen procedure gestart waarin zij (bijvoorbeeld) een verklaring voor recht heeft gevorderd, inhoudende dat de exploitatieovereenkomsten terecht buitengerechtelijk zijn ontbonden. Dit betekent dat op dit moment nog niet in rechte vaststaat dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden. Dit is een onderwerp dat in de bodemprocedure aan de orde zal komen.

4.13. Binnen het bestek van deze procedure is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands niet is uit te sluiten dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de buitengerechtelijke ontbinding van de exploitatieovereenkomsten geen stand houdt.

4.14. Wat betreft de ontbindingsgrond “niet-tijdige betaling van de exploitatiebijdrage van € 375.000,--" overweegt de voorzieningenrechter dat uit de door partijen ingenomen standpunten volgt dat zij het oneens zijn over het moment waarop deze verschuldigd is/was door Prosyn. Op grond van de exploitatieovereenkomst van 1 juli 2008 zou de bijdrage pas verschuldigd zijn zodra de bij partijen bekende gronden in het gebied van de exploitant de bestemming voor realisatie van woningbouw dan wel bedrijven met bedrijfswoning zouden hebben verkregen. Daarna is bij de aanvullende exploitatieovereenkomst afgesproken dat de bijdrage dient te worden betaald binnen veertien na datum van de factuur van de gemeente. Het moment waarop de gemeente de factuur mag versturen is daarbij niet vastgelegd. De gemeente stelt dat het duidelijk is dat de factuur meteen na het aangaan van de aanvullende exploitatieovereenkomst mocht worden verstuurd, Prosyn betwist stelt. Zij stelt in dat kader, anders dan de gemeente, dat het vastgestelde bestemmingsplan niet alle in het plangebied het Weggeler-Noord gelegen gronden omvat. Tijdens de mondelinge behandeling is het de voorzieningenrechter gebleken dat partijen het oneens zijn over de begrenzing van het plangebied het Weggeler-Noord. Niet valt uit te sluiten dat een deel van de in dat plangebied gelegen gronden nog niet bestemd is. Hoewel, zoals hiervoor overwogen, in artikel 1 van de aanvullende exploitatieovereenkomst niet expliciet nadere voorwaarden zijn opgenomen ter zake de verschuldigdheid van het bedrag van € 375.000,-- is, gelet op de tekst van de eerste exploitatieovereenkomst, op voorhand niet uit te sluiten dat de betaling daarvan afhankelijk is gesteld van de realisatie van het bestemmingsplan voor alle gronden in het plangebied het Weggeler-Noord.

Daarbij is van belang dat artikel 3 sub d van de exploitatieovereenkomst, dat ziet op het te realiseren programma, niet is gewijzigd bij de aanvullende exploitatieovereenkomst. Het is ook, gezien de inhoud van de brieven van de gemeente van 14 januari 2014 en 3 juli 2014, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op voorhand onaannemelijk te achten dat de betaling van de exploitatiebijdrage voor het Weggeler-Noord (naderhand) is gekoppeld (geweest) aan de ontwikkeling van Weggeler-Zuid, waarvan Almelo Nouveau onderdeel uitmaakt. Hoe de (betalings)afspraken en (andere) verplichtingen van partijen zich (precies) tot elkaar verhouden is zonder nader onderzoek en mogelijke bewijslevering, waarvoor dit kort geding zich niet leent, niet vast te stellen. Bij deze stand van zaken kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat Prosyn het bedrag van 375.000,-- (al) verschuldigd is aan de gemeente.

4.15. Met betrekking tot het door de gemeente gestelde tekortschieten door Prosyn in de verplichting een bestemmingsplanwijziging voor het Weggeler-Zuid te initiëren, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de exploitatieovereenkomst(en) niet van een dergelijke verplichting voor Prosyn. Ook uit de nadien gevoerde correspondentie tussen partijen blijkt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dat partijen zijn overeengekomen dat deze verplichting op Prosyn rust. Uit de in dit verband door de gemeente genoemde brieven van 19 april 2012, 17 september 2012 en 20 december 2012, valt, anders dan de gemeente betoogt, evenmin af te leiden dat Prosyn heeft erkend dat zij verantwoordelijkheid draagt voor het initiëren van de bestemmingsplanwijziging. Dat Prosyn (intensief) bezig is geweest met de ontwikkeling van het (plan)gebied, is begrijpelijk, nu zij daar als marktpartij ook belang bij had. Dit betekent echter nog niet dat daaruit volgt dat zij de verplichting tot het initiëren van een bestemmingsplan voor het Weggeler-Zuid had en dat zij deze heeft erkend.

4.16. In het licht van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat de gemeente er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de door Prosyn gepretendeerde vordering. De vraag of de vordering tot nakoming van Prosyn slaagt, laat zich in kort geding niet beantwoorden. Deze vraag moet in de bodemprocedure worden beantwoord.

(on)juist en (dis)proportioneel beslag

4.17. De gemeente heeft betoogd, onder verwijzing naar de kadastrale kaart die als productie 54 bij de dagvaarding is overgelegd, dat Prosyn op veel meer gronden beslag heeft gelegd dan waarop de exploitatieovereenkomsten zien. De voorzieningenrechter stelt vast dat Prosyn dit heeft erkend. Prosyn stelt echter dat, nu de gemeente zonder nader overleg tot herverkaveling is overgegaan, de relevante percelen binnen grotere kadastrale percelen vallen, waardoor zij genoodzaakt was om beslag te doen leggen op alle nieuwe kadastrale percelen waar de relevante percelen inmiddels deel van uitmaken: zonder aanduiding van de kadastrale percelen kon het gelegde beslag niet worden ingeschreven.

4.18. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beslag moet worden opgeheven voor zover dat is gelegd op gronden waar de exploitatieovereenkomsten niet op zien. Door op veel meer gronden beslag te laten leggen, is er sprake van een disproportioneel beslag. Het betoog van Prosyn dat zij door de herverkaveling genoodzaakt was om beslag te laten leggen op de nieuwe, grotere kadastrale percelen, wordt niet gevolgd.

De voorzieningenrechter ziet niet in waarom het voor Prosyn niet mogelijk zou zijn geweest om, zoals zij in de pleitnota thans ook voorstelt, met behulp van omlijningen/arceringen op een kadastrale kaart te bewerkstelligen dat alleen op die gronden waarop de exploitatie-overeenkomsten zien beslag zou worden gelegd.

4.19. Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter het ten laste van de gemeente gelegde beslag zal opheffen voor zover het gronden betreft die niet zijn gelegen in het zwart omlijnde perceel/gebied zoals weergegeven in productie 54 bij de dagvaarding. Voor zover de gemeente een beroep heeft gedaan op artikel 703 Rv, zal de voorzieningenrechter dit passeren, nu dit niet nader is toegelicht en de voorzieningenrechter voorshands niet is gebleken dat delen van het zwart omlijnde perceel/gebied bestemd zijn voor openbare diensten als bedoeld in artikel 703 Rv.

belangenafweging

4.20. Ook de afweging van de bij de beslaglegging betrokken belangen leidt niet tot het oordeel dat de door Prosyn ten laste van de gemeente gelegde beslagen volledig moeten worden opgeheven. De gemeente heeft betoogd dat haar belang is gelegen in de uitoefening van haar publieke functies en het kunnen nakomen van een bestaande bouwclaimafspraak. Volgens de gemeente heeft Prosyn zelf ruimschoots de gelegenheid gehad om tot exploitatie van het Weggeler over te gaan, maar is zij daar niet in geslaagd. Het gaat dan te ver wanneer het door Prosyn gelegde beslag de realisatie van het Weggeler blijft frustreren gedurende een jarenlange (bodem)procedure. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat deze omstandigheden, gevoegd bij het gegeven dat bij summier onderzoek niet is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van Prosyn, niet maken dat het belang van de gemeente om te kunnen beschikken over de gronden waarop het beslag is gelegd, opweegt tegen het zwaarwegende belang van Prosyn om te waarborgen dat haar, indien haar vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, de mogelijkheid wordt geboden om tot realisatie dan wel ontwikkeling van het Weggeler over te gaan. Het belang van Prosyn wordt nog eens onderstreept doordat de gemeente voornemens is enkele percelen in het Weggeler, waarop de exploitatieovereenkomsten zien, te verkopen aan een derde.

verbod om opnieuw beslag te leggen

4.21. De voorzieningenrechter ziet, nu het beslag gedeeltelijk wordt opgeheven en het te handhaven beslag zich beperkt tot de gronden waarop de exploitatieovereenkomsten zien, voldoende grond om Prosyn te verbieden een verdergaand beslag (dan het gehandhaafde) te (laten) leggen ten laste van de gemeente voor dezelfde vorderingen zolang deze niet (geheel of gedeeltelijk) in de bodemprocedure zijn toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu de voorzieningenrechter, mede gelet op de inhoud van de pleitnota van de zijde van Prosyn, geen aanleiding heeft te veronderstellen dat Prosyn dit vonnis niet zal nakomen.

proceskosten

4.22. In de omstandigheid dat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De voorzieningenrechter

5.1. heft op het ten laste van de gemeente gelegde conservatoire beslag voor zover dat betrekking heeft op gronden die niet liggen in het zwart omlijnde perceel/gebied zoals weergegeven in (de aan dit vonnis gehechte) productie 54 bij de dagvaarding;

5.2. verbiedt Prosyn een verdergaand beslag (dan het gehandhaafde) te (laten) leggen ten laste van de gemeente voor dezelfde vorderingen zolang deze niet (gedeeltelijk) in de bodemprocedure zijn toegewezen;

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. wijst af het meer of anders gevorderde;

5.5. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.

De kadastrale nummers zijn inmiddels vervallen in verband met hernummering.

Bedoeld is de overname-overeenkomst d.d. 23 maart 2007 (productie 10 bij de dagvaarding).

Onder meer bij brieven van 5 september 2017 en 17 november 2017 van de zijde van Gio Investment en bij brieven van 14 november 2017 en 5 december 2017 van de zijde van de gemeente.