ECLI:NL:RBOVE:2021:4855

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer : C/08/260235 / HA ZA 21/15 Vonnis van 10 november 2021 in de zaak van 1Jobaro Investment B.V. gevestigd te ’s-Hertogenbosch, hierna te noemen: Jobaro, 2. Katalysator-Management B.V. gevestigd te Ugchelen hierna te noemen: Katalysator, eiseressen hierna gezamenlijk te noemen: Jobaro c.s. advocaat: mr. C.P.B. Kroep en mr. A.W. Tieman te Enschede, tegen 1Coöperatieve Rabobank U.A. gevestigd te Amsterdam, gedaagde sub 1, hierna te noemen: Rabobank, advocaat mr. W. Mollema te Leeuwarden, 2. de heer mr. H. Aarnink, handelend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Cordonnier B.V. laatstelijk ingeschreven te Enschede, gedaagde sub 2, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. R.A. Shenouda te Enschede. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 7 april 2021 en hetgeen daarin is overwogen over het procesverloop; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 14 juni 2021 met daaraan gehecht de pleitnotities van de zijde van Jobaro c.s. en de pleitnota van de curator, alsmede het slotwoord van de heer [A] alsook de reactie op het proces-verbaal van de zijde van Jobaro c.s. d.d. 29 juni 2021, en de reactie op het proces-verbaal van de curator d.d. 5 juli 2021. 1.2. Ter zitting hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis (nader) is bepaald op heden. 1.3. De rechtbank verwijst de zaak naar de meervoudige kamer. Ter zitting is deze mogelijkheid met partijen besproken en partijen hebben ingestemd met behandeling door een meervoudige kamer zonder een nieuwe mondelinge behandeling ten overstaan van deze meervoudige kamer, op voorwaarde dat de rechter die de mondelinge behandeling heeft gedaan voorzitter van de meervoudige kamer is. Aan deze voorwaarde is voldaan, zodat thans vonnis kan worden gewezen zonder nieuwe mondelinge behandeling. In deze zaak kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. Partijen en andere betrokkenen 2.1. Jobaro (eiseres sub 1) is een besloten vennootschap die bestuurd wordt door de heer [A] . Jobaro is zelf bestuurder van Katalysator-Management (eiseres sub 2, hierna: Katalysator). 2.2. De besloten vennootschap Cordonnier B.V. (hierna: Cordonnier) is de moedermaatschappij van de besloten vennootschap Hotel Restaurant Rodenbach B.V. (hierna: Rodenbach). Aandeelhouders van Cordonnier zijn de heer [B] en mevrouw [C] . Ten tijde van hun oprichting waren de heer en mevrouw [B en C] de (statutaire) bestuurders van Cordonnier en Rodenbach. 2.3. Cordonnier is bij vonnis van 16 april 2020 in staat van faillissement verklaard. Tot curator is benoemd mr. H. Aarnink (gedaagde sub 2). Op 11 mei 2020 is ook Rodenbach failliet verklaard. Mr. H. Aarnink is ook hier tot curator benoemd. 2.4. Rabobank (gedaagde sub 1) was de financier van Cordonnier en Rodenbach. Op 15 september 2003 is aan Rabobank een recht van hypotheek en een pandrecht verstrekt. Het hypotheekbedrag was € 2.500.000,00, te vermeerderen met rente en kosten. Als onderpand is daarbij een recht van eerste hypotheek verstrekt op het hotel- en restaurantbedrijf “Rodenbach”, gelegen aan de Parkweg 37 te Enschede. Voorafgaand aan de faillissementen 2.5. Cordonnier en Rodenbach zijn in 2015 in financiële problemen gekomen. In die periode zijn de heer en mevrouw [B en C] in contact gekomen met [A] . [A] is vanaf 1 november 2015 tot bestuurder benoemd van Cordonnier en Rodenbach. 2.6. Op 1 april 2016 is een geldleningsovereenkomst getekend tussen enerzijds Jobaro c.s. als schuldeisers en Cordonnier en Rodenbach anderzijds als schuldenaars. De geldlening ziet zowel op ter leen verstrekte en te verstrekken bedragen (maximaal € 160.000,00), als op uitgereikte en nog uit te reiken facturen voor verrichte diensten (maximaal € 40.000,00). Het maximumbedrag is dus € 200.000,00. Volgens artikel 2 van de geldleningsovereenkomst bedraagt de rente 5% per jaar. Er hoeft volgens artikel 3 eerst vanaf 1 juli 2017 afgelost te worden. Vanaf 1 juli 2017 tot en met 1 juli 2022 wordt in 20 gelijke termijnen per kwartaal afgelost. Bij faillissement is volgens artikel 4 het hele bedrag echter ineens opeisbaar. Artikel 4.2 behelst een boetebeding van € 5.000,00 per gebeurtenis, te vermeerderen met € 5.000.00 per dag dat de overtreding of tekortkoming voortduurt. Artikel 6 bepaalt dat tot zekerheid van de nakoming van de onderhavige verplichtingen, de schuldenaars verklaren dat Cordonnier een recht van (tweede) hypotheek zal verlenen op de percelen en panden aan de Parkweg 37 te Enschede (dit is hotel-restaurant “Rodenbach”). 2.7. Blijkens een hypotheekakte van 29 april 2016 is een recht van (tweede) hypotheek verleend aan Jobaro c.s. door Cordonnier. Deze strekt volgens de akte tot zekerheid voor betaling van al wat Jobaro c.s. heeft of krijgt te vorderen van de schuldenaar (Cordonnier en Rodenbach). De hoofdsom is daarbij vastgesteld op € 200,000,00 en de renten, boete en kosten samen op maximaal 40% daarvan, dus € 80.000,00. De hypotheek is gevestigd op het registergoed hotel-restaurant “Rodenbach”. 2.8. Rabobank heeft op zeker moment de financiering opgezegd. Zij heeft het onderpand, het hotel-restaurant “Rodenbach” aan de Parkweg 37 te Enschede, in december 2019 middels een onderhandse executieverkoop als bedoeld in artikel 3:268, lid 2, Burgerlijk Wetboek (hierna BW), verkocht. De executieopbrengst was € 1.350.000,00. 2.9. De notaris heeft van deze executieopbrengst een bedrag van € 1.124.137,42 aan Rabobank uitgekeerd. Dat was het bedrag waarvan Rabobank (ex artikel 3:270, lid 3, BW) aan de notaris had verklaard dat het haar toekwam op grond van haar hypothecaire geldlening aan Cordonnier. Volgens opgave van de notaris resteerde daarna een netto veilingopbrengst van € 229.524,08. Dit bedrag is (na terugstorting door Rabobank van een ten onrechte teveel ontvangen bedrag van € 1.500,08) gecorrigeerd naar € 231.024,16. 2.10. Tussen Jobaro c.s. en mevrouw [C] is gecommuniceerd over de verdeling van het restant van de executieopbrengst. Zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt en mevrouw [C] heeft het faillissement van Cordonnier aangevraagd. Het faillissement is op 16 april 2020 uitgesproken. Daarna is ook Rodenbach (op 11 mei 2020) failliet verklaard. Verdeling van de restant-executieopbrengst 2.11. Bij verzoekschrift van 17 juli 2020 hebben Jobaro c.s. aan de rechtbank verzocht een rechter-commissaris te benoemen te wiens overstaan de verdeling van de executie-opbrengst zou plaatsvinden (verzoekschrift tot een gerechtelijke rangregeling ex artikel 3:271 BW juncto 552 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, hierna Rv). 2.12. Bij beschikking van 4 augustus 2020 is door de voorzieningenrechter een rechter-commissaris benoemd te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden. Belanghebbenden dienden hun vorderingen bij de rechter-commissaris aan te melden. 2.13. Jobaro c.s. hebben hun vordering op 18 augustus 2020 ingediend. Zij stellen een vordering te hebben op Cordonnier die op 20 april 2020 reeds € 400.414,71 bedroeg (waarvan gelet op de hypotheekakte maximaal € 280.000,00 kan worden gevorderd). Nu hun vordering hoger is dan het restant van de executieopbrengst, komt de gehele executie-opbrengst aan hen toe, aldus Jobaro c.s.. 2.14. De curator is bij beschikking van 4 augustus 2020 door de rechtbank aangemerkt als belanghebbende bij het verzoek. Als belanghebbende kan hij zijn vordering bij de rechter-commissaris indienen. De curator heeft op 24 augustus 2020 zijn vordering bij de rechter-commissaris ingediend. Hierbij heeft hij de vordering van Jobaro c.s. integraal betwist en gesteld dat de gehele restant-opbrengst aan de boedel toekomt. 2.15. De rechter-commissaris heeft op 9 november 2020 een staat van verdeling voorgesteld en een mondelinge behandeling bepaald. Hij heeft daarbij onder meer overwogen dat de curator geen vordering heeft die hij kan verhalen op de executieopbrengst. Hij is geen beslaglegger of beperkt gerechtigde en kan dus ook geen vordering aanmelden voor de rangregeling. De curator heeft daarbij overigens ook geen belang, omdat uit artikel 551, lid 1 Rv volgt dat de notaris het overschot van de executieopbrengst uitkeert aan de failliete boedel van Cordonnier. De rechter-commissaris heeft de vorderingen van de curator daarom begrepen als een betwisting van de vorderingen van Jobaro c.s., althans tegenspraak. De rechter-commissaris heeft de vordering van Jobaro c.s. voorwaardelijk opgenomen in de staat van verdeling, en bepaald dat belanghebbenden hun bezwaren tegen de (voorgestelde) staat van verdeling op de mondelinge behandeling kenbaar konden maken. 2.16. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 december 2020. Partijen zijn daarbij niet tot overeenstemming gekomen. De rechter-commissaris heeft daarop bij beschikking van 13 januari 2021 tot renvooi ex artikel 486 Rv, bij gebreke van een minnelijke regeling en gelet op artikel 486 Rv, de zaak naar de gewone renvooiprocedure verwezen ter vaststelling van de vorderingen. Daarop hebben Jobaro c.s. op 10 februari 2021 hun conclusie van eis ingediend. 3de vordering Jobaro c.s. vorderen na wijziging van eis, enigszins samengevat weergegeven: Primair: deze zaak terug te verwijzen naar de rechter-commissaris met aanwijzing dat de rechter-commissaris de onderhavige rangregeling dient af te wikkelen conform de regeling in artikel 485 Rv, waarbij de vorderingen van Jobaro c.s. onvoorwaardelijk worden opgenomen in de definitieve staat van verdeling, met hetzelfde bedrag en met dezelfde rang als opgenomen in de (voorgestelde) staat van verdeling van 9 november 2020, de curator te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en (na veertien dagen) met de wettelijke rente, Subsidiair: te verklaren voor recht dat de vorderingen van Jobaro c.s. in het kader van de verdeling de restant executieopbrengst (à € 231.024,16) overstijgen en dat hun derhalve bij de verdeling voorrang toekomt op de gehele restant executieopbrengst, de curator te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en (na veertien dagen) met de wettelijke rente, Meer subsidiair: de vorderingen van Jobaro c.s. in het kader van de verdeling van de restant executieopbrengst te erkennen tot een bedrag van ten minste € 231.024,16, het recht van voorrang met betrekking tot de onder V bedoelde vorderingen te erkennen, de curator te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en (na veertien dagen) met de wettelijke rente. 4de standpunten van partijen 4.1. Jobaro c.s. onderbouwen hun vorderingen als volgt. 4.1.1. De rechter-commissaris heeft de betwisting van de curator (bij diens brief van 18 augustus 2020) ten onrechte aangemerkt als “tegenspraak” als bedoeld in artikel 486 Rv. De executie-opbrengst valt niet in het vermogen van de schuldenaar en dus ook niet in de boedel als de schuldenaar failliet is. Daarom is de curator geen belanghebbenden (als bedoeld in artikel 3:270 en 3:271 BW) en kan hij dus ook geen tegenspraak doen. De zaak moet daarom worden terugverwezen naar de rechter-commissaris zodat hij de zaak kan afwikkelen conform artikel 485 Rv. 4.1.2. Ook als de curator wel moet worden aangemerkt als belanghebbende, had de rechter-commissaris de zaak niet moeten verwijzen. De vorderingen van Jobaro c.s. staan namelijk vast, er is immers sprake van een hypotheekakte die dwingend bewijs oplevert. 4.1.3. Voor zover de rechtbank de zaak niet zou terugverwijzen naar de rechter-commissaris stellen Jobaro c.s. dat hun vordering vast staat. Jobaro c.s. hebben een leningsovereenkomst met Cordonnier en Rodenbach. Op grond daarvan is geld overgemaakt. Daarnaast zijn er uitgestelde betalingen die Cordonnier en Rodenbach dienden te voldoen op grond van een managementovereenkomst. Voorts zijn Cordonnier en Rodenbach rente en boetes (tot € 115.000,00) verschuldigd, alsmede kosten. De totale vordering van Jobaro c.s. is meer dan € 400.000,00. 4.2. Rabobank voert aan dat Jobaro c.s. haar niet had moeten dagvaarden. Zij is volledig voldaan uit de executie-opbrengst en deze renvooiprocedure gaat alleen om het restant. Daar is Rabobank geen belanghebbende bij. Relevant is het echter niet, nu Jobaro c.s. geen vorderingen jegens Rabobank hebben geformuleerd. Rabobank hoeft dan ook geen verweer te voeren. Wel verzoekt Rabobank om Jobaro c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure. 4.3. De curator heeft het bestaan van vorderingen van Jobaro c.s. betwist. Voorts heeft hij de gestelde omvang van de hoofdsommen betwist alsmede de gestelde vorderingen op basis van een managementovereenkomst. Ook maakt de curator bezwaar tegen de gevorderde rente, boete en kosten. Volgens de curator kan hij wel degelijk tegenspraak doen en hoeft de zaak niet terug verwezen te worden naar de rechter-commissaris. De boedel heeft een tegenvordering op Jobaro c.s. die de maximale vordering van Jobaro c.s. overstijgt. 4.4. Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan. I. Kan de curator tegenspraak doen? ● Wettelijk kader 5.1. In deze kwestie had Rabobank een recht van eerste hypotheek op een onroerende zaak (hotel restaurant “Rodenbach”), welke onroerende zaak executoriaal is verkocht. Op rechten van hypotheek is afdeling 4 van titel 9 van boek 3 BW (artikel 3:260 – 3:275) van toepassing. Een executie geschiedt op grond van artikel 3:268 BW met inachtneming van de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De executie van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden overeenkomstig artikel 514 e.v. Rv. Conform artikel 551 Rv is de opbrengst, tot de hoogte waarop Rabobank volgens haar verklaring recht had, door de notaris aan Rabobank afgedragen. Op grond van artikel 551a en 552 Rv (alsmede op grond van artikel 3:271 BW) kunnen derde-belanghebbenden een rangregeling verzoeken, hetgeen Jobaro c.s. op 17 juli 2020 hebben gedaan. Op de procedure van de rangregeling zijn de artikelen 482 - 490a, 490c en 490d Rv van toepassing. Op grond van artikel 484 Rv kunnen de opgeroepen belanghebbenden tijdens de mondelinge behandeling tegenspraak doen. ● Beslissing rechter-commissaris De rechter-commissaris heeft de betwisting van de vordering van Jobaro c.s. door de curator aangemerkt als “tegenspraak”. De rechter-commissaris heeft partijen tijdens de mondelinge behandeling niet kunnen verenigen en daarom heeft hij de zaak op grond van artikel 486 Rv verwezen naar de rechtbank. ● Standpunt Jobaro c.s. 5.2. Jobaro c.s. stellen thans dat de rechter-commissaris ten onrechte de curator heeft toegelaten tot het doen van tegenspraak. Belanghebbenden zijn slechts Rabobank (hypotheekhouder eerste in rang), en Jobaro en Katalysator (beide hypotheekhouder tweede in rang). Er zijn geen andere belanghebbenden bij de verdeling van de executieopbrengst. Dat blijkt onder meer uit de door de notaris afgegeven staat van schuldeisers van 19 mei 2020. De boedel heeft slechts een voorwaardelijk recht op de restant-opbrengst, namelijk voor zover er iets overblijft. De curator is dus geen belanghebbende bij de verdeling van de executieopbrengst an sich. Dat zijn alleen de partijen die genoemd zijn in artikel 480, lid 2 Rv. De rechter-commissaris heeft dit dan ook terecht geconstateerd. Wat er fout is gegaan is dat de rechter-commissaris de bezwaren van de curator tegen de voorgestelde staat van verdeling heeft aangemerkt als “tegenspraak” in de zin van artikel 484, lid 2 Rv. Het doen van tegenspraak is voorbehouden aan de belanghebbenden die zijn genoemd in artikel 480, lid 2, Rv. Nu de betwisting door de curator niet aangemerkt kan worden als “tegenspraak” en er ook verder geen tegenspraak is gedaan door belanghebbenden tegen de voorgestelde staat van verdeling, had de rechter-commissaris de zaak niet mogen verwijzen. ● Standpunt curator 5.3. De curator is van mening dat hij tegenspraak kan doen. De curator is wel degelijk belanghebbende op grond van artikel 480, lid 2, juncto artikel 552, lid 4 Rv. De curator heeft ook daadwerkelijk tegenspraak gedaan. ● Overwegingen van de rechtbank 5.4. Uit artikel 484 Rv vloeit voort dat alle “bovengenoemde” belanghebbenden de voorlopige staat van verdeling van de rechter-commissaris ontvangen en tegenspraak kunnen doen. De “bovengenoemde” belanghebbenden zijn degenen die (via artikel 481, lid 2, Rv) genoemd zijn in artikel 480, lid 2, Rv. In artikel 480, lid 2, Rv worden genoemd: de schuldeisers of beperkt gerechtigden, alsmede de geëxecuteerde en de executant. 5.5. Als de geëxecuteerde de voorlopige staat van verdeling dient te ontvangen en tijdens de mondelinge behandeling tegenspraak kan doen, moet dat naar het oordeel van de rechtbank ook gelden voor de curator die na faillissement van de geëxecuteerde zijn rechtspositie wat dat betreft overneemt. 5.6. Asser/Steneker verwoordt het aldus dat “tegenspraak kan worden gedaan door belanghebbenden die een geldelijk belang hebben bij een andere verdeling van de executieopbrengst dan die in de staat van verdeling is opgenomen. (…) De tegenspraak kan ook betrekking hebben op andermans vordering, bijvoorbeeld omdat de schuldeiser die tegenspraak doet, meent dat die andere vordering ten onrechte wel, tegen een te hoog bedrag, of met een te hoge rang, is opgenomen in de staat van verdeling.” 5.7. Dat de curator geen vordering kan indienen, zoals de rechter-commissaris terecht heeft geconstateerd, maakt dat niet anders. Hij kan immers nog wel belanghebbende zijn bij de verdeling van de restant-opbrengst. In de faillissementsboedel valt namelijk wel de aanspraak van de geëxecuteerde op een eventueel surplus na verdeling. De boedel heeft een voorwaardelijk recht, namelijk onder de voorwaarde (dus voor zover) er een restant opbrengst overblijft. De curator heeft er dus belang bij dat de vorderingen van de overige belanghebbenden niet te hoog worden vastgesteld. De curator kan dus niet zelf een vordering indienen, maar is wel belanghebbende en kan tegenspraak doen. 5.8. De rechtbank vindt verder steun voor deze opvatting in de gedachte dat de curator moet kunnen optreden tegen paulianeus handelen. Als er, voor faillissement, een executie plaatsvindt, maar de verdeling van de (restant-)opbrengst nog niet heeft plaatsgevonden als de geëxecuteerde failleert, valt de opbrengst na faillissement niet in het vermogen van de geëxecuteerde (dus niet in de boedel), maar behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden zoals beperkt gerechtigden en andere beslagleggers. Als daar bijvoorbeeld een beslaglegger bij zit die geen opeisbare vordering heeft, zou de curator daartegen niet kunnen optreden. 5.9. De verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 23 oktober 1997 helpt Jobaro c.s. niet. De rechtbank Utrecht oordeelde dat er voor de boedel geen eigen recht meer bestaat om in de verdeling van de opbrengst mee te doen. Naar het oordeel van de rechtbank wordt hiermee niet gezegd dat de curator geen tegenspraak zou kunnen doen. In de zaak die voor de rechtbank Utrecht speelde voerde de curator bij wijze van tegenspraak aan dat de gehele (restant) executieopbrengst aan de boedel ten goede kwam. Dat standpunt is door de rechtbank Utrecht verworpen (conform het latere arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011, zie noot 3). Ook in de uitspraak van de rechtbank Utrecht wordt echter aangenomen dat er een voorwaardelijk recht overblijft voor de boedel op het restant van de executie-opbrengst. De curator moet dan in staat worden gesteld bezwaar te kunnen maken (tegenspraak te kunnen doen) tegen de ingebrachte vorderingen. De rechtbank Utrecht heeft dan ook (terecht) niet geoordeeld dat de curator geen tegenspraak kan doen, maar heeft de gedane tegenspraak verworpen. Ook de annotator bij deze uitspraak neemt aan dat, indien de curator het niet eens is met een aanspraak van een schuldeiser op de opbrengst, hij een renvooiprocedure op de voet van artikel 486 Rv kan volgen. 5.10. De rechtbank komt tot de conclusie dat de curator tegenspraak kon doen. 5.11. Jobaro c.s. voeren aan dat, zelfs als de curator tegenspraak zou kunnen doen, de zaak niet naar de rechtbank verwezen had moeten worden, omdat de renvooiprocedure niet is bedoeld voor een uitgebreide toetsing van vorderingen waarvoor reeds een executoriale titel bestaat. 5.12. De rechtbank overweegt dat door de curator nu juist wordt betwist dat Jobaro c.s. een vordering hebben. De renvooiprocedure is juist bedoeld om de (omvang van) vorderingen en eventueel hun rangorde te bepalen. 5.13. De zaak wordt derhalve niet terugverwezen naar de rechter-commissaris. De primaire vorderingen van Jobaro c.s. worden afgewezen. II. Positie Rabobank 5.14. Jobaro c.s. hebben ook Rabobank in deze procedure betrokken. Zij stellen dat Rabobank teveel heeft ontvangen uit de opbrengst van de executie, maar dat Rabobank geen rekening en verantwoording wil afleggen. Uit de informatie die Jobaro c.s. wel heeft, leiden zij af dat aan Rabobank € 46.285,45 teveel is betaald uit de executieopbrengst. Dit betekent een benadeling van Jobaro c.s.. 5.15. Bij haar conclusie van antwoord heeft Rabobank aangevoerd dat zij nodeloos is gedagvaard. Rabobank had een vordering en heeft een executoriale verkoop geïnitieerd. Rabobank is uit de opbrengst voldaan. Zij is niet één van de belanghebbenden aangezien zij geen vordering meer heeft op de schuldenaar Cordonnier. Rabobank had niet in de verzoekschriftprocedure betrokken moeten worden. Het gaat daarin immers over het restant van de opbrengst. Rabobank heeft dat aan Jobaro c.s. laten weten, maar Jobaro c.s. heeft de procedure toch doorgezet, ook jegens Rabobank. Nu Jobaro c.s. echter in deze procedure geen vordering jegens Rabobank heeft geformuleerd, hoeft Rabobank ook geen verweer te voeren. Rabobank is echter wel telkens verplicht om zich te verweren. De handelswijze van Jobaro c.s. is in strijd met de eisen van goede procesorde en zou moeten leiden tot een proceskostenveroordeling. Rabobank volstaat met het vorderen van de forfaitaire proceskosten. 5.16. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Jobaro c.s. hebben geen vordering jegens Rabobank geformuleerd. Sterker nog: in de vordering die Jobaro c.s. wel (jegens de curator) hebben ingediend, wordt het bedrag genoemd dat overbleef na voldoening van Rabobank, waarmee geïmpliceerd wordt dat dit bedrag niet ter discussie staat. Jobaro c.s. zullen dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover hun conclusie van eis zich richt tegen Rabobank. 5.17. Jobaro c.s. zullen worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 1.781,00 (bestaande uit € 1.114,00 wegens het salaris van de advocaat, gebaseerd op 1 procespunt maal tarief IV, en € 667,00 wegens griffierecht). De rechtbank zal een en ander reeds in dit vonnis uitspreken zodat Rabobank niet meer betrokken hoeft te worden in het vervolg van deze procedure. III. Inhoud en omvang renvooiprocedure 5.18. Jobaro c.s. stellen dat de renvooiprocedure slechts is bedoeld om summier de verschuldigdheid, de hoogte en de voorrang van de vorderingen van de belanghebbenden door de rechtbank te doen vaststellen. Als Jobaro c.s. nu nog zouden moeten procederen over hun recht van hypotheek, dan zou hun separatistische positie worden ondermijnd en heeft een hypotheekakte (en de daarmee gepaard gaande executoriale titel) geen waarde meer. 5.19. De rechtbank overweegt hierover dat er geen grond is om te oordelen dat de verweren van de curator niet in volle omvang aan de orde gesteld kunnen worden. Gelet ook op het doel van de renvooiprocedure (en de daaraan ten grondslag liggende mogelijkheid van het doen van tegenspraak) zoals hiervoor in hoofdstuk I aan de orde is besproken, moeten in deze procedure juist de gronden en verweren in volle omvang beoordeeld kunnen worden. IV. Hypotheekrecht, betwisting van het bestaan van vorderingen door de curator 5.20. De vorderingen van Jobaro c.s. zijn gebaseerd op een hypotheekrecht. Blijkens de hypotheekakte van 15 september 2003 heeft Rabobank een eerste recht van hypotheek op Cordonnier en Rodenbach met als onderpand restaurant Rodenbach. Jobaro c.s. heeft een tweede recht van hypotheek met als onderpand restaurant Rodenbach. Rabobank is voldaan, zodat het restant van de executieopbrengst in beginsel toekomt aan de tweede hypotheekhouder, als en tot zover hij een hypotheekrecht heeft. 5.21. De vraag die in deze procedure beantwoord dient te worden is welke rechten Jobaro c.s. kunnen ontlenen aan de hypotheekakte van 29 april 2016. 5.22. Voor de duidelijkheid neemt de rechtbank hier op waar de vorderingen die Jobaro c.s. stellen te hebben uit bestaan. Schuldeiser Vordering op basis van bedrag 1. Jobaro Lening (overgeboekte bedragen) € 176.464,96 2. Jobaro Lening (betaling aan een schuldenaar) € 6.500,00 3. Katalysator Lening (overgeboekte bedragen) € 19.000,00 4. Katalysator uitgestelde betalingen m.b.t. managementfee € 28.031,05 5. Jobaro rente € 37.197,61 6. Katalysator rente € 9.462,03 7. Jobaro c.s. boete € 115.000,00 8. Jobaro c.s. kosten € 8.755,07 + Totaal € 400.414,71 5.23. De curator heeft, op verschillende gronden, het bestaan van vorderingen betwist. V. Geldleningsovereenkomst voldoende duidelijk? 5.24. Naar het oordeel van de rechtbank is de geldleningsovereenkomst van 1 april 2016 (productie 3 bij conclusie van eis) voldoende duidelijk. Jobaro c.s. zijn gedefinieerd als schuldeisers en Cordonnier en Rodenbach als schuldenaars. Het bedrag van de lening is genoemd (maximaal € 200.000,00 waarvan € 160.000,00 geleend van Jobaro en € 40.000,00 geleend van Katalysator) en de rente (5% per jaar vanaf 15 mei 2015) en aflossingsplicht (vanaf 1 juli 2017 tot 1 juli 2022 in gelijke termijnen per kwartaal) zijn voldoende duidelijk omschreven. VI. Tegenstrijdig belang? 5.25. De curator heeft aangevoerd dat de geldleningsovereenkomst niet rechtsgeldig is aangegaan. [A] had als bestuurder van Jobaro c.s. en van Cordonnier en Rodenbach conflicterende belangen. Als bestuurder van Jobaro c.s. had hij ook een eigen belang bij het aangaan van deze rechtshandeling. Op grond van artikel 2:239, lid 6, BW had deze beslissingen (evenals het geven van zekerheden zoals het verlenen van een hypotheek) niet door [A] genomen mogen worden, maar door de algemene vergadering van Cordonnier, aldus de curator. Ook blijkt niet dat [A] namens Cordonnier had mogen contracteren met Katalysator. Het gevolg is dat het besluit tot aangaan van de geldleningsovereenkomst en tot het vestigen van een hypotheekrecht, nietige besluiten zijn als bedoeld in artikel 2:14 BW. 5.26. Artikel 2:239, lid 5 en 6 BW bepalen: 5. Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 6. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. 5.27. Artikel 2:239, lid 5, BW houdt in dat de bestuurder zich dient te richten naar de belangen van de vennootschap. Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders mede op grond van art. 2:8 BW zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. 5.28. Artikel 2:239, lid 6, BW geeft als hoofdregel dat een bestuurder die een persoonlijk belang heeft bij bepaalde besluitvorming, welk belang tegenstrijdig is met dat van de vennootschap, niet aan de beraadslaging en besluitvorming mag deelnemen. Als blijkt dat een beluit is genomen door een (om deze reden) niet bevoegde bestuurder maar had moeten worden genomen door een ander orgaan, zoals bijvoorbeeld de algemene vergadering (zie derde volzin), is dat besluit nietig. 5.29. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 juni 2007 criteria gegeven voor de vraag wanneer er sprake is van een persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. De Hoge Raad overwoog (waarbij de tegenstrijdige belangenregeling destijds in artikel 2:256 BW stond): “3.4 (…) De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.” Uit dit arrest volgt ook dat er ook sprake kan zijn tegenstijdige belangen als dit indirecte belangen zijn, zoals in deze zaak, waar [A] niet in privé handelt, maar als bestuurder van zijn vennootschappen Jobaro c.s.. 5.30. Voor de vraag of de bestuurder in het belang van de vennootschap heeft gehandeld (en niet een tegenstijdig belang had bij de besluitvorming), moeten dus alle omstandigheden van het geval worden betrokken. 5.31. Uit de notulen van de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van Cordonnier van 23 november 2015 blijkt dat onder verwijzing naar artikel 11, lid 3 van de Statuten van Cordonnier de vergadering heeft besloten om goedkeuring te verlenen aan de directie voor bestuursbesluiten strekkende tot het aangaan van geldleningen (ex art. 11.3.c.) i.c. van Jobaro. 5.32. Artikel 11, lid 3 van de Statuten van Cordonnier bepaalt dat de directie de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering voor bestuursbesluiten strekkende tot het aangaan van geldleningen en credietovereenkomsten, waaronder niet is begrepen het gebruikmaken van een aan de vennootschap verleend bankkrediet. 5.33. De vraag is of de directie van Cordonnier ( [A] ) het besluit mocht nemen om een geldleningsovereenkomst aan te gaan met Jobaro c.s.. Op 1 april 2016 is Cordonnier een geldleningsovereenkomst aangegaan met Jobaro c.s. Als komt vast te staan dat [A] een direct of indirect persoonlijk belang had dat tegenstrijdig is met het belang van Cordonnier en Rodenbach, dan had [A] niet deel mogen nemen aan de beraadslaging en besluitvorming over genoemde geldleningsovereenkomst. In dat geval mocht de directie het besluit niet nemen, maar had de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Cordonnier het besluit moeten nemen. Vast staat dat dat niet is gebeurd. In het geval dat achteraf blijkt dat het besluit ten onrechte genomen is door het andere orgaan of dat het besluit ten onrechte niet is genomen door het normaal bevoegde orgaan is het desbetreffende besluit genomen door een onbevoegd orgaan en dus niet vernietigbaar, maar nietig. Bekrachtiging door het bevoegde orgaan op grond van art. 3:58 BW of art. 2:14 lid 2 BW van een door een onbevoegd orgaan genomen besluit is niet mogelijk. Dus als komt vast te staan dat er sprake is van tegenstrijdig belang, is het besluit van de directie om een geldlening met Jobaro c.s. aan te gaan nietig en helpt het niet dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Cordonnier goedkeuring heeft gegeven aan het bestuursbesluit strekkende tot het aangaan van geldleningen van Jobaro. Bovendien is het zo dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Cordonnier slechts goedkeuring heeft verstrekt voor het aangaan van geldleningen van Jobaro en niet van Katalysator. 5.34. [A] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij bij de geldleningsovereenkomst alleen de belangen van Cordonnier en Rodenbach behartigde en niet die van zijn eigen BV’s. Hij wilde helpen om een oplossing te vinden voor de situatie waarin de twee aandeelhouders zaten. Er was op dat moment een reëel zicht op een fatsoenlijke verkoop. De bank wilde niet verder financieren. [A] kon het vertrouwen van de bank herstellen door een geldinjectie te doen. Hij had daarvoor de middelen en de tijd. Hij heeft ook geen excessieve rente gerekend. Namens [A] is nog aangevoerd dat hij op verzoek van de aandeelhouders heeft geholpen. De curator heeft dit ter zitting betwist. Er is volgens de curator geen bewijs dat de bank anders niet verder wilde financieren. De curator stelt ook dat het niet nodig was dat [A] bestuurder zou worden van Cordonnier en Rodenbach. [A] verklaarde dat het min of meer een eis van de bank was dat hij bestuurder zou worden van Cordonnier en Rodenbach. Iemand die het vertrouwen had moest de kar gaan trekken. Hij is altijd zeer zorgvuldig te werk gegaan en heeft de aandeelhouders overal bij betrokken. Het faillissement zat er aan te komen en de aandeelhouders hebben hem gevraagd: “Hoe gaan we dit oplossen”. Volgens de curator heeft [A] louter zijn eigen belangen behartigd. Hij is een geldleningsovereenkomst aangegaan met een absurd hoge boete, en een hoge managementfee. Namens [A] is verklaard dat de aandeelhouders volledig handelingsbekwaam en weloverwogen de geldlening zijn aangegaan. De in de leningsovereenkomst opgenomen rentebepaling en boetebepaling zijn niet ongebruikelijk nu het een zakelijke overeenkomst is. De boetebepaling en de rentebepaling waren niet in het eigen belang van Jobaro c.s. opgenomen. Fiscaal wordt dit vereist. 5.35. De rechtbank begrijpt het standpunt van [A] aldus dat het aangaan van de geldleningsovereenkomst voor Cordonnier en Rodenbach op dat moment de enige mogelijkheid was om verder te kunnen, dat het zinnig en raadzaam was om hiertoe over te gaan en dat de voorwaarden gebruikelijk waren. 5.36. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Het verstrekken van een lening door de ene vennootschap aan de andere hoeft op zichzelf geen tegenstrijdig belang op te leveren (de één heeft geld nodig en de ander is in staat om geld uit te lenen tegen een vergoeding). Beide vennootschappen hebben er ook belang bij dat de lening tijdig wordt terugbetaald. De rechtbank: Voor zover het betreft gedaagde sub 1, Rabobank 6.1. verklaart Jobaro c.s. niet ontvankelijk in haar vorderingen jegens Rabobank, 6.2. veroordeelt Jobaro c.s. in de kosten van het geding jegens Rabobank, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 667,00 wegens verschotten en € 1.781,00 wegens het salaris van de advocaat, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft onderdeel 6.2 uitvoerbaar bij voorraad. Voor zover het betreft gedaagde sub 2, mr. Aarnink q.q. 6.4. draagt Jobaro c.s. op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat er van tegenstrijdig belang van de bestuurder ( [A] ) van zowel Cordonnier en Rodenbach als van Jobaro c.s. bij de besluitvorming omtrent het aangaan van de geldleningsovereenkomst tussen Cordonnier en Rodenbach als schuldenaren en Jobaro c.s. als schuldeisers geen sprake was (zie r.o. 5.37); 6.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 24 november 2021voor uitlating door Jobaro c.s. of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel, 6.6. bepaalt dat Jobaro c.s., indien zij geen bewijs door getuigen wensen te leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen, 6.7. bepaalt dat Jobaro c.s., indien zij getuigen wil laten horen, de naam van de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2021 tot en met maart 2022 moet opgeven, waarna datum en tijdstip van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 6.8. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. Bottenberg-van Ommeren in het gerechtsgebouw te Almelo aan de Egbert Gorterstraat 5, 6.9. indien Jobaro c.s. getuigen wensen te horen, wordt erop gewezen dat er bij het oproepen van de getuigen rekening mee moet worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 30 minuten duurt, 6.10. wijst erop dat de namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank dienen te worden opgegeven, 6.11. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 6.12. houdt iedere verdere beslissing aan, Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg – van Ommeren, mr. A.H. Margadant en mr. J.M. Marsman, en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2021 in tegenwoordigheid van de griffier. Ook in artikel 3:270, lid 5 BW wordt genoemd: “degene wiens goed is verkocht”. Asser Steneker 5 (Procesrecht) 2019, nummer 731 Hoge Raad 29 april 2011, LNJ BP4984, NJ 2011, 372 (Ontvanger/Eijking q.q.) Zie M.L. Tuil: “De positie van de executieopbrengst in faillissement” in Maandblad voor vermogensrecht 2011, p. 262-267, waarin juist ook om deze reden wordt aangenomen dat de curator kan optreden in een rangregeling. Rb Utrecht 23 oktober 1997, JOR 1998/15 met annotatie van mr. J.J van Hees Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 of NJ 2007/420 Zie het proces-verbaal, pagina 3 en 4 Volgens de aanvulling op het proces-verbaal van de curator d.d. 29 juni 2021 zou hij hebben gezegd dat de stelling van de heer [A] dat hij van de bank persé bestuurder moest worden, nergens uit blijkt, en door hem wordt betwist.