ECLI:NL:RBOVE:2021:841

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/246422 / HA ZA 20-143 Vonnis van 20 januari 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd en kantoorhoudende te Schiedam, eiseres, advocaten: mr. J.M. van Hattum en mr. E.M. Richel te Schiedam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AD FACILITY SOLUTIONS B.V., statutair gevestigd te Sibculo, gemeente Hardenberg, en 2 [gedaagde 2] , wonende te [woonplaats] , hierna ook te noemen: [gedaagde 2] , gedaagden, advocaat mr. J.J. Klaver te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en ADFS worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:- het tussenvonnis van 19 augustus 2020,- de mondelinge behandeling en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 28 oktober 2020,- de pleitnota van ADFS. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Bij e-mail van 9 september 2014 heeft ADFS aan [eiseres] middels een offerte een aanbod gedaan voor door ADFS te verrichten diensten. De diensten hielden kort gezegd in dat ADFS bij de belastingdienst teruggave zou vragen van door [eiseres] voor bepaalde werknemers (te veel) betaalde premies. [eiseres] heeft dit aanbod geaccepteerd, waarmee een overeenkomst van opdracht is gesloten. Voor zover van belang staat in de overeenkomst onder meer opgenomen:‘(…) Hierbij treft u de offerte, met onze Algemene voorwaarden aan, die wij op basis van de dossieronderzoeken en gevoerde gesprekken met u, uw [zoon] en de informatie die wij van u beiden hebben ontvangen, hebben opgesteld. De te realiseren opbrengsten, per werknemer, zijn opgesteld aan de hand van de door ons verrichte analyses en berekeningen en u treft deze hieronder aan. Met u is afgesproken, dat wij een succesfee van 30% berekenen over het definitief totaal gerealiseerde bedrag voor [eiseres] . (…) Nadere voorwaarden naast de algemene voorwaarden (…) - op al onze diensten zijn van toepassing onze Algemene Voorwaarden, die u hierbij aantreft. Met de ondertekening van deze opdracht bevestiging, erkent u dat u hiervan kennis hebt genomen en met de voorwaarden akkoord bent - iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in deze algemene voorwaarden is genoemd (…) De betaling van de afgesproken succesfee gaat als volgt: a. 30% van het totaal gerealiseerde bedrag dat vanaf 01-01-2014 in uw salarissysteem direct kan worden ingevoerd wordt aan u gefactureerd, na bevestiging door uw accountant. Deze factuur dient dan binnen 14 dagen gerekend vanaf de factuurdatum aan ons te zijn overgemaakt. b. voor het resterende van het totaal van te realiseren gelden, dat via de correctieaanvraag aan de Belastingdienst is voorgelegd en vervolgens op basis van schriftelijke toekenning per jaar door de Belastingdienst aan u is verzonden dan wel aan u geheel is overgemaakt, wordt eveneens de succesfee van 30% door ons toegepast. De factuur hiervoor dient eveneens binnen 14 dagen gerekend vanaf de factuurdatum aan ons te zijn overgemaakt. (…) [gedaagde 2] is onze coördinerend Organisatie- en Arbeidsdeskundige voor de gehele procedure en het eerste aanspreekpunt voor u. Wij gaan er dan van uit, dat u ons gedurende de gehele procedure en in die situaties waar dit aan de orde is, alle noodzakelijke “backing” geeft. (…)’. 2.2. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van ADFS van toepassing. Voor zover van belang staat in de algemene voorwaarden onder meer opgenomen:‘(…)6. Alle opdrachten worden geacht te zijn gegeven, aanvaard en uitgevoerd door AD Facility Solutions B.V., met inachtneming van deze algemene voorwaarden. Tussen de opdrachtgever en de persoon die, op basis van enige (rechts)verhouding tot Ad Facility Solutions B.V., de opdracht feitelijk uitvoert of daarbij betrokken is, komt nimmer enige overeenkomst tot stand, ook niet indien de opdracht met het oog op de uitvoering door die persoon als bedoeld in artikel 7:404 BW wordt verstrekt. 7. De opdrachtgever vrijwaart Ad Facility Solutions B.V. tegen aanspraken van derden die op enigerlei wijze samenhangen met de werkzaamheden die door Ad Facility Solutions B.V. ten behoeve van de opdrachtgever zijn dan wel worden verricht. 8. Iedere aansprakelijkheid van Ad Facility Sulutions B.V. eventueel voortvloeiend uit de verstrekte opdracht, is beperkt tot het bedrag van de in rekening gebrachte factuur, met een maximum van € 10.000,00 exclusief BTW. En altijd gemaximeerd tot de maximum uitkering onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. 9. Ad Facility Solutions B.V. is nimmer aansprakelijk voor indirecte schade en/of gevolgschade en/of bedrijfsschade. (…) 16. Alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever – uit welke hoofde dan ook – jegens Ad Facility Solutions B.V. vervallen in ieder geval drie maanden na het moment waarop de betrokkene bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden. (…)’. 2.3. Op 22 september 2014 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. [gedaagde 2] was namens ADFS aanwezig en [A] en [B] (accountant van [eiseres] ) waren namens [eiseres] aanwezig. 2.4. Bij e-mail van 29 september 2014 heeft [gedaagde 2] aan [B] en [eiseres] de toelichting(en) en onderbouwing van de door [gedaagde 2] geadviseerde toe te passen premiekortingen, zoals medegedeeld tijdens het gesprek van 22 september 2014, toegelicht en uitgelegd. [gedaagde 2] vermeldt in zijn e-mail ook dat:‘(…)En tenslotte nogmaals:1. wij hebben bij alle andere opdrachtgevers exact hetzelfde geadviseerd en onderbouwing toegepast als hierboven.2. Het betreft hierbij om een correctieaanvraag en de beslissing Belastingdienst is onomkeerbaar/definitief en op hun besluit is geen bezwaar mogelijk. Het is dus bij het indienen van de correctieaanvraag of nee of ja.(…)’.2.5. Tussen [B] en [gedaagde 2] heeft een gesprek plaatsgevonden en daar is afgesproken dat ADFS een addendum op de overeenkomst op zal stellen. Van de inhoud van dit gesprek heeft [B] bij e-mail van 7 oktober 2014 aan [eiseres] verslag gedaan. Voor zover van belang staat in deze e-mail opgenomen:‘(…)Vervolgens gesproken over de eventuele consequenties hiervan voor de reeds aan hem betaalde fee van 30%. Gezegd dat hierin niet is voorzien in de inmiddels getekende overeenkomst. Hij is bereid hiervoor een addendum op te stellen en alsnog te regelen dat bij terugbetaling aan de fiscus ook de hierop betrekking hebben fee van 30% zal worden terugbetaald.(…) Dan verkrijgen we op korte termijn zekerheid over de teruggaven, en is het risico van latere terugbetaling ook nihil. (…)’. 2.6. Bij brief en e-mail van 31 maart 2015 heeft [gedaagde 2] aan [eiseres] het addendum toegestuurd. Voor zover van belang staat in dit addendum opgenomen:‘(…)Hierbij deel ik jou mede, dat Ad Facility Solutions B.V. [eiseres] vrijwaart voor eventuele terugbetalingen van ontvangen premiekortingsbedragen Belastingdienst. Zulks op verzoek van Accountant [B] .Voor het overige zijn de Algemene Voorwaarden, zoals in de ondertekende offerte door partijen geaccordeerde opdracht van toepassing.(…)’. In de begeleidende e-mail van [gedaagde 2] d.d. 31 maart 2015 is bovenstaande nogmaals bevestigd:‘(…) Hierbij de beloofde en door Accountant [B] en jullie verzochte vrijwaring. Mocht de Belastingdienst hierop of deels op terugkomen, dan kun je hierop terugvallen (…)’. 2.7. ADFS heeft de overeengekomen werkzaamheden verricht. [B] heeft op basis daarvan namens [eiseres] de correctieaangiften opgesteld en ingediend. [eiseres] heeft hiervoor restituties van de Belastingdienst ontvangen, een teruggave van in totaal € 140.838,06. ADFS heeft middels facturen de succesfee bij [eiseres] in rekening gebracht. De facturen zijn door [eiseres] voldaan. [eiseres] heeft in totaal € 42.251,42 (30% van € 140.838,06) betaald aan ADFS. 2.8. In november 2016 heeft de Belastingdienst aangekondigd de correctieaangiften loonheffingen in het kader van de premiekortingen van [eiseres] nader te willen beoordelen. Op 4 april 2017 heeft het controlebezoek van de Belastingdienst plaatsgevonden. [gedaagde 2] was daarbij ook aanwezig. 2.9. Bij brief van 20 juli 2017 heeft de Belastingdienst aan [eiseres] medegedeeld dat voor een aantal werknemers ten onrechte premiekorting is geclaimd. 3.1. [eiseres] vordert -samengevat- om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ADFS en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen:- de somma van € 22.418,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2018 dan wel een door deze rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening,- de somma van € 8.133,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2018 dan wel een door deze rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening,- de somma van € 4.707,35 aan gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, dan wel een door deze rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van ADFS en [gedaagde 2] in de kosten van het geding, waaronder begrepen de nakosten, alsmede de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf de derde dag na betekening van dit vonnis, tot de dag der algehele voldoening. 3.2. ADFS en [gedaagde 2] hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres] . 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De rechtbank 5.1. veroordeelt ADFS om aan [eiseres] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 22.418,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2019 tot aan de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt ADFS om aan [eiseres] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 8.133,21, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2019 tot aan de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt ADFS om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.180,51 aan buitengerechtelijke incassokosten, 5.4. veroordeelt ADFS in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.519,99, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, en, voor het geval de voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag, te rekenen vanaf bedoelde termijn tot aan de dag van voldoening, 5.5. veroordeelt ADFS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, onder de voorwaarde dat ADFS niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2021. Parlementaire geschiedenis Boek 6, p 1632, p. 1665-1666 Vernietigen artikelen uit de algemene voorwaarden 4.1. Allereerst zal de rechtbank ingaan op de vraag of [eiseres] een drietal artikelen uit de algemene voorwaarden kan vernietigen. [eiseres] heeft namelijk een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de artikelen 8, 9 en 16 van de algemene voorwaarden. Volgens [eiseres] is zij een kleine ondernemer en voor de beoordeling of er sprake is van een “kleine onderneming” is doorslaggevend het moment van sluiten van de overeenkomst. Toen de overeenkomst werd gesloten, waren er blijkens de jaarrekening 2014 bij [eiseres] 39 mensen in dienst. Dit aantal mensen in dienst leidt tot de kwalificatie van een kleine onderneming, aldus [eiseres] . 4.2. ADFS stelt zich echter op het standpunt dat [eiseres] geen beroep toe komt op de vernietigbaarheid van de artikelen 8, 9 en 16 van de algemene voorwaarden, omdat [eiseres] moet worden gezien als grote onderneming die kwalificeert als een rechtspersoon in de zin van artikel 6:235 BW. Artikel 6:235 lid 1 sub b BW geeft volgens ADFS de mogelijkheid om te kiezen naar welk criterium wordt gekeken. De jaarrekening van [eiseres] over 2013 is gedeponeerd op 11 augustus 2014 en hierin staat opgenomen dat er 53 werknemers zijn. Dit is het criterium dat door ADFS wordt gebruikt. Dat de jaarrekening 2014 39 personen vermeld, is niet relevant, ook omdat deze pas is gepubliceerd op 3 juli 2015, zo stelt ADFS. 4.3. De rechtbank constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, zodat dat tussen partijen als vaststaand wordt aangenomen. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of [eiseres] een beroep kan doen op het vernietigen van de artikelen 8, 9 en 16 van de algemene voorwaarden. Kort gezegd geldt dat er geen beroep kan worden gedaan op de vernietiging van algemene voorwaarden als het gaat om zogenoemde grote ondernemers. [eiseres] en ADFS verschillen van mening of [eiseres] als kleine of als grote onderneming gezien moet worden. Voor de beantwoording van die vraag, wordt als volgt overwogen. 4.4. Op de vernietigingsgronden bedoeld in artikel 6:233 BW en 6:234 BW kan ingevolge artikel 6:235 lid 1 BW geen beroep worden gedaan door:a) een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:360 BW, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 2:403 lid 1 BW is toegepast, b) een partij op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is, indien op voormeld tijdstip uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn. 4.5. ADFS beroept zich qua toetsingsmoment op artikel 6:235 lid 1 BW, met name sub b, doch gelet op de tekst van de wet (artikel 6:235, lid 1, sub b: “een partij op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is…”) zal eerst gekeken moeten worden of [eiseres] onder sub a van genoemd artikellid valt. De rechtbank is van oordeel dat dat het geval is. Immers, [eiseres] is een B.V. met beperkte aansprakelijkheid, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (in september 2014) laatstelijk de jaarrekening openbaar heeft gemaakt (de jaarrekening 2013, gepubliceerd op 11 augustus 2014). Van een toepassing van artikel 2:403 lid 1 BW is gesteld noch gebleken, zodat hieraan voorbij kan worden gegaan. De conclusie is dat [eiseres] valt onder artikel 6:235 lid 1 sub a BW, wat betekent dat [eiseres] wordt gezien als grote ondernemer en haar dus geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van artikelen in de algemene voorwaarden. 4.6. Wellicht ten overvloede: zelfs al zou [eiseres] niet vallen onder sub a, dan zou de rechtbank tot het oordeel komen dat [eiseres] valt onder sub b van artikel 6:235 lid 1 BW: er kan evenmin een beroep worden gedaan op de vernietigingsgronden indien op voormeld tijdstip bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn of op dat tijdstip uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn. Met voormeld tijdstip wordt bedoeld: ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (Hof ’s-Gravenhage 16 september 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BF3248, r.o. 10), dus de informatie die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst uit het Handelsregister blijkt. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de gebruiker van de algemene voorwaarden moet kunnen afgaan op de juistheid van het aantal werknemers zoals dat blijkt uit het Handelsregister. De overeenkomst tussen [eiseres] en ADFS is gesloten in september 2014 en op 11 augustus 2014 is de jaarrekening 2013 gedeponeerd. Nu uit het uittreksel uit 2013 van het Handelsregister volgt dat bij [eiseres] 53 personen werkzaam waren, betekent dit dat [eiseres] als grote onderneming aangemerkt dient te worden. De stelling van [eiseres] dat het aantal werknemers lager is dan in het Handelsregister staat opgenomen, kan haar in dat opzicht niet baten. 4.7. Gelet op het bovenstaande concludeert de rechtbank dat [eiseres] geen beroep toekomt op de vernietiging van de artikelen 8, 9 en 16 uit de algemene voorwaarden. Is de vervaltermijn in artikel 16 van de algemene voorwaarden overschreden? 4.8. Volgens ADFS komt [eiseres] geen vorderingsrecht meer toe, omdat laatstgenoemde te laat aanspraak heeft gemaakt op haar vordering. Ter onderbouwing van haar standpunt beroept ADFS zich op de vervaltermijn zoals opgenomen in artikel 16 van de algemene voorwaarden. Volgens ADFS is de termijn om een vorderingsrecht in te stellen vervallen op 20 oktober 2017, dat is namelijk drie maanden na de naheffingsaanslag van 20 juli 2017. [eiseres] heeft pas op 28 december 2018 een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling ingesteld en dat is te laat, zo vervolgt ADFS. 4.9. Volgens [eiseres] is de vervaltermijn zoals staat opgenomen in artikel 16 van de algemene voorwaarden niet overschreden. In de brief van 14 september 2017 is ADFS de mogelijkheid gegeven om gebreken te herstellen. Dat heeft ADFS gedaan en dat duurde voort tot het vonnis van de rechtbank van 24 oktober 2018, zo stelt [eiseres] . Vanaf dat moment is er volgens [eiseres] een nieuwe termijn gaan lopen van drie maanden. Nu [eiseres] op 28 december 2018 bij ADFS aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de succesfee wegens onverschuldigde betaling, is dat binnen drie maanden gedaan en dus tijdig, aldus [eiseres] . 4.10. De rechtbank volgt ADFS niet in haar standpunt dat de vervaltermijn van drie maanden uit artikel 16 van de algemene voorwaarden is verlopen en zij overweegt daartoe als volgt. De vervaltermijn van drie maanden is niet overschreden, omdat [eiseres] ADFS pas aansprakelijk hoefde te stellen toen haar duidelijk was (geworden) c.q. toen voldoende zekerheid had verkregen dat er sprake was van foutief of tekortschietend handelen van ADFS. Volgens de Hoge Raad kan daar eerst een rechterlijk oordeel voor nodig zijn (zie HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603), zoals dat ook in de onderhavige situatie het geval is geweest. Immers, pas na het vonnis van de rechtbank van 24 oktober 2018 is [eiseres] er mee bekend geworden dat er schade is geleden en wie de aansprakelijke (rechts)persoon is voor die geleden schade. Relevant in dit kader is ook de geruststellende mededelingen die [gedaagde 2] continue, ook schriftelijk, heeft gedaan. Volgens [gedaagde 2] hadden de Belastingdienst en later de rechtbank Den Haag het niet goed gedaan, maar heeft hij, althans ADFS het wel bij het goede eind, en zou de beslissing van de Belastingdienst worden teruggedraaid. Vorenstaande betekent dat [eiseres] haar aanspraak uit hoofde van onverschuldigde betaling d.d. 28 december 2018 tijdig heeft ingesteld, en dat haar vorderingsrecht niet is komen te vervallen. Begrip aansprakelijkheid, artikel 8 algemene voorwaarden 4.11. Volgens ADFS kent artikel 8 van de algemene voorwaarden een aansprakelijkheidsbeperking van € 10.000,00, wat inhoudt dat een te betalen vergoeding nooit hoger kan zijn dan € 10.000,00. Bovendien is dit maximumbedrag op pagina 1 van de offerte benadrukt, wat maakt dat de aansprakelijkheidsbeperking een kernbeding is, aldus ADFS. 4.12. [eiseres] vordert in totaal een bedrag dat hoger is dan € 10.000,00. De grens van € 10.000,00 in artikel 8 van de algemene voorwaarden ziet volgens [eiseres] echter alleen op schade. De vordering van [eiseres] ziet daarentegen op onverschuldigde betaling. Het beroep van ADFS op artikel 8 kan volgens [eiseres] dan ook niet slagen. 4.13. De rechtbank oordeelt dat de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 8 van de algemene voorwaarden hier niet van toepassing is. Artikel 8 bepaalt dat iedere aansprakelijkheid, voortvloeiend uit de opdracht, is beperkt tot maximaal € 10.000,00 exclusief BTW. De vraag is hoe het begrip aansprakelijkheid uitgelegd moet worden. Aansprakelijkheid betekent dat de aangesprokene aansprakelijk is in geval van schade. Vast staat dat [eiseres] geen schade vordert, maar terugbetaling van teveel betaalde fee. Met andere woorden wordt nakoming van de overeenkomst gevorderd. Dit betekent dat de aansprakelijkheidsbeperking van € 10.000,00 niet van toepassing is / niet aan [eiseres] kan worden tegengeworpen. Wat hebben partijen afgesproken over de succesfee? 4.14. In geschil is verder wat partijen hebben afgesproken over de succesfee. Partijen zijn namelijk verdeeld over de vraag of ADFS een deel van de door [eiseres] betaalde succesfee moet terugbetalen. [eiseres] is van mening dat ADFS een deel van de succesfee terug moeten betalen, omdat in de overeenkomst staat dat er een succesfee van 30% gerekend zal worden over het definitief gerealiseerde resultaat. Nu achteraf is gebleken dat het resultaat minder was dan waarover 30% succesfee is berekend, is [eiseres] van mening dat het teveel betaalde bedrag onverschuldigd is betaald. De afspraak in de overeenkomst op pagina 2 onder a is een facturatie afspraak. Ten slotte beroept zich op het addendum, waar een vrijwaring in staat opgenomen. 4.15. ADFS daarentegen stelt zich op het standpunt dat niet alleen naar pagina 1 van de overeenkomst gekeken moet worden, maar ook naar pagina 2, onderdeel a. Dit betreft een nadere invulling van de afspraak en hiermee staat vast wat de fee is. Zodra de terugvordering is ingediend en door de Belastingdienst is terugbetaald, is de fee en de hoogte van de fee vast komen te staan, aldus ADFS. Het addendum ziet op de premiekortingsbedragen van de Belastingdienst en ziet volgens ADFS niet op de succesfee. ADFS is dan ook van mening dat zij geen geld hoeft te betalen aan [eiseres] . 4.16. De rechtbank constateert dat partijen de overeenkomst (en het addendum) beide op een andere manier uitleggen. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst moet niet enkel gekeken worden naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. 4.17. Op pagina 1 van de overeenkomst staat dat er een succesfee wordt berekend van 30% op basis van het definitief totaal gerealiseerde bedrag. Op pagina 2 staat een nadere invulling van de afspraak, namelijk dat betaald moet worden als de Belastingdienst heeft terugbetaald. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dat echter niet dat er geen beroep meer kan worden gedaan op onverschuldigde betaling. De bepaling op pagina 2 zegt slechts iets over de betalingstermijn. [eiseres] heeft de overeenkomst tussen partijen zo mogen opvatten dat hij uiteindelijk alleen 30% hoefde te betalen over de bedragen die de Belastingdienst definitief, dus ook na bezwaar en beroep, heeft terugbetaald. Bovendien is er ook nog een vrijwaring/addendum opgesteld. In het addendum staat opgenomen dat ADFS de premies zal terugbetalen die de Belastingdienst corrigeert. Er mag in het addendum dan wel niet letterlijk worden gesproken over (terugbetaling van) de succesfee, naar het oordeel van de rechtbank is echter wel duidelijk wat de bedoeling was van partijen: ADFS zal (een deel van) de succesfee terugbetalen waarover geen succes is behaald. Dit heeft niets te maken met de premiekortingsbedragen, zoals ADFS dat stelt. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank ook de e-mail van [B] van 7 oktober 2014 (productie 5 dagvaarding), waarin staat wat met [gedaagde 2] is besproken ten aanzien van de eventuele consequenties van de reeds betaalde fee van 30% en dat ook de fee zal worden terugbetaald. Om die zekerheid te verkrijgen, is nou juist het addendum opgesteld. Ook het feit dat [gedaagde 2] bleef volhouden, ook ter zitting van deze rechtbank, dat de Belastingdienst en de rechtbank Den Haag een onjuist oordeel hebben gegeven, en tegen [eiseres] heeft gezegd dat de naheffing zou worden teruggedraaid, maakt het te meer aannemelijk dat [eiseres] de bepaling over de succesfee zo mocht opvatten dat zij alleen 30% hoefde te betalen van wat er daadwerkelijk aan succes (premieteruggave) werd behaald. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat de bedoeling van de overeenkomst en het addendum was dat ADFS het deel van de succesfee zou terugbetalen waarover geen succes zou worden behaald. In elk geval mocht [eiseres] dit als zodanig opvatten. 4.18. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, staat vast dat er een succesfee verschuldigd is over het definitief gerealiseerde resultaat. Tevens staat vast dat [eiseres] een deel heeft moeten terugbetalen aan de Belastingdienst en dat daarmee het definitief gerealiseerde resultaat lager is dan waarover de succesfee door ADFS is berekend. De conclusie is dan ook dat [eiseres] te veel succesfee heeft betaald aan ADFS. ADFS moet een deel terugbetalen. Terugbetaling door ADFS 4.19. De door [eiseres] gevorderde teruggave van betaalde succesfee is gerelateerd aan dat deel van de succesfee waarvan vast staat dat die onverschuldigd is. Immers, heeft slechts over het in deze procedure niet betwiste deel van de naheffing gevorderd, vanwege de niet benutte mogelijkheid van het hoger beroep (zie r.o. 2.13. en 2.15.). De vordering bedraagt € 22.418,10. Gelet op het bovenstaande betekent dit dat het bedrag van € 22.418,10 toewijsbaar is. 4.20. Naast het onverschuldigde betaalde bedrag aan succesfee, vordert [eiseres] een deel van de door haar betaalde belastingrente. Door de onjuist uitgevoerde werkzaamheden aan de zijde van ADFS heeft [eiseres] schade geleden. ADFS dient deze schade volgens [eiseres] te vergoeden. Ook hier geldt dat slechts over het in de procedure bij de rechtbank niet betwistte deel van de naheffing rente wordt gevorderd. De rechtbank oordeelt dat, nu vast is komen te staan dat [eiseres] een deel van de succesfee onverschuldigd heeft betaald, wat door ADFS terugbetaald moet worden, ook de rente door ADFS terugbetaald moet worden. Het gevorderde bedrag van € 8.133,21 zal worden toegewezen. Persoonlijke aansprakelijkheid [gedaagde 2] ? 4.21. Dan ligt ten slotte nog de vraag voor of [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk is voor de onderhavige vorderingen. Volgens [eiseres] is dat het geval omdat [gedaagde 2] de enige c.q. feitelijke uitvoerder was van de opdracht. Het heeft er alle schijn van dat [gedaagde 2] feitelijk bestuurder is van de vennootschap, aldus [eiseres] . Ter zitting heeft nog aangehaald dat zij bang is voor gebrek aan verhaal bij ADFS. ADFS zou er zijn tussen geschoven om aan aansprakelijkheid van [gedaagde 2] zelf te ontkomen, zo stelt [eiseres] . 4.22. ADFS en [gedaagde 2] daarentegen betwisten dat [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld.